版权相关法律法规范文第1篇

[关键词]数字出版　法律法规　价值目标　制定原则

[中图分类号]G23[文献标识码]A

数字出版代表着出版业的方向和未来。随着信息化进程的不断推进，以及出版产业与数字技术、网络技术的加速融合，数字出版产业在我国表现出强劲的发展势头和巨大的产业潜力。《2010—2011年中国数字出版年度报告》显示，2010年国内数字出版产业总体收入达到1?051.79亿元，比2009年增长了31.9%，并且产业增长率继续保持高增长速度[1]。数字出版已经成为我国新闻出版业快速发展的重要推力和新的经济增长点。为了保障我国数字出版产业在快速发展中有章可循，积极探讨数字出版法律法规的价值目标及制定原则，研究制定相关数字出版法律法规显得尤为重要。

一、数字出版法律法规的概念界定

一般来说，法律法规作为法律、法令、条例、规则、章程等的总称，是人们的行为规范，是国家立法机关制定或认可的、由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。数字出版法律法规有广义和狭义之分。广义的数字出版法律法规是指由国家强制力保证其实施的、体现这一国家统治阶级意志、用于调整人们在数字出版活动中所产生的各种社会关系的行为规范体系的总称，包括宪法的有关规定、有关法律、有关行政法规与规章等各种法律规范性文件。狭义的数字出版法律法规是指专门用于调整与规范数字出版活动中的各种关系的法律规范性文件，包括由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定与颁布的行政法规和由省、直辖市、自治区以及省、自治区人民政府所在地的市与其他国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定而后颁布的地方性法规等。

数字出版法律法规是调节数字出版活动的法律规范，是出版行政管理部门依法管理的依据，具有强制性和严格的规范性，其作用是确保数字出版活动及其管理正常开展。根据法的效力和适用范围的差别、立法机关和制定程序的不同，数字出版法律法规可以有多种多样的表现形式，如宪法法条、法律、行政法规、行政规章、地方性法规规章、国际条约以及法律解释等。

二、数字出版法律法规的价值目标

根据法理学原理，法律法规作为国家立法机关制定的用于调整人们行为关系的规范性文件，都有其追求的理想目标，以达到满足人和社会需要的目的，这就是法律法规的价值目标。具体来讲，法律法规的价值目标包括自由、平等、公平、正义、秩序、安全、效益等，离开了一定的价值目标，法律法规就会成为空洞的外壳。数字出版法律法规的价值目标就是在调整数字出版活动中的社会关系时所要追求的具体理想目标。它是在法律法规的价值目标基础上形成的，并包括这些基本的价值目标。具体而言，应包括以下三个方面。

1.　追求各方主体权益上的平衡

在数字出版的创作和传播过程中，存在着知识和信息创造者、传播者和使用者在行使权利时一定程度的对峙现象。数字出版法律法规在实现其对数字出版活动的规范与调节、管理与协调、促进和推动产业良性发展等作用的过程中，必须统筹兼顾、平衡各种可能相互冲突的因素。法理学强调法律的价值目标，而“公平正义”是法律的基本原则，在数字出版相关的法律法规制定中，“权益平衡”正是“公平正义”的体现。如在数字版权的保护中就要充分体现“平衡”这一基本精神。

版权是数字出版产业的核心资源。数字版权的保护既要有效地保护著作权人的合法权益，又要积极地促进数字内容的传播和人类文化的交流，同时兼顾社会公共利益。从人类交往本性和人类文明的发展来看，知识和信息应该得到尽可能广泛的传播，智力成果应得到尽可能广泛的应用，即需要强调智力成果的社会共享性，版权则必须承认著作权人的“私权”。从经济学的角度来讲，只有充分尊重和保护知识创造者的权益，才能有效地激励个体的创造性，并最终推动社会的发展和进步[2]。因此，在数字版权立法中应理顺创造者、传播者和使用者的关系，追求各方主体权益上的平衡。相关的数字版权法律法规就应通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分配给作者、传播者和社会公众，以实现作者权益、传播者和社会公众权益的互动，保障数字出版产业的良性发展，促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步[3]。

此外，还应注意各方主体权益上的“平衡”应该是一种“动态平衡”。数字出版是由新技术产生的新的产业形态，而技术的不断发展使得数字出版法律法规所体现的利益平衡不断受到冲击和挑战，从原来的平衡变得不平衡，甚至失衡。因此数字出版法律法规在协调、解决、规范数字出版活动时，权益的分配永远都应在动态中保持平衡。追求各方主体权益上平衡的价值目标，使得不断修正既有的数字出版法律法规成为必然。

版权相关法律法规范文第2篇

[内容提要]当今世界，技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整着人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接、准确、经济、高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性，过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严，而对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具，既应当受到反技术规避规则的保护，也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊，而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。 [关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术规避 [正 文] 一、作为社会规范的技术与法律 技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。 技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。 作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤ 二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训 技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。 通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权 益。 版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15） 作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。（16） 这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2009年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿美元。（17） 反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。（18） 技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利（right），消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；也有人认为是一项优惠（privilege），消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。（22） 与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，（23） 因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。（24） 因此，技术保护措施在一定程度上决定着 版权人和消费者及公众之间的权利分配。 技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。（25） 例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。（26） 由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。 当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。（28） 对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29） 技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。 在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。 美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。 但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。 三、中国反技术规避制度的局限性 在中国，版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护措施在实践中的运用，也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。 1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规，重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护措施、特别是 经常采用加密软件来防止盗版的情况，中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。（31） 这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先，《暂行办法》仅仅是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系，对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次，《暂行办法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定，使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后，也是最重要的，该反解密软件条款只禁止生产解密软件，并没有禁止生产、提供其他规避设备，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。 随着市场上技术保护措施的日渐盛行，它们的种类越来越丰富，运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术规避规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的”，应当根据情况承担民事、行政甚至刑事责任。2009年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包括相同的反技术规避规则。（33） 《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益、打击盗版。例如，在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中，其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2009年12月颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动，要求各有关部门依法予以严厉打击。在2009年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京市版权局即根据《计算机软件保护条例》中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34） 但是，迄今为止，依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院以及北京、上海等法院网站，并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭，只发现一例反技术规避诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件Ultra Edit 32的注册代码生成器，致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉，技术规避规则在该案中并没有得到适用。（35） 中国的反技术规避诉讼数量如此之少，与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因，更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷，给具体实施带来了许多困难。具体而言，反技术规避规则过于简单而模糊，致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用，在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。 首先，新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的，规避行为并不必然给版权人带来损害，它的目的也并不一定是版权侵权，甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大多数计算机程序只出售机读版，其后隐含的原理并不为消费者所知。因此，很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如，为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能， 计算机专家必须将目标代码还原为源代码，即从事反向工程；并常常必须对源程序进行解密、反汇编等技术规避行为；从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是，解密研究和安全测试无法归入其中，因为它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护措施的发展。 其次，该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定，人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权，是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色，对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚；另一方面，锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终，北京市公安局撇开技术保护措施的概念，根据《计算机信息系统安全保护条例》判定该逻辑锁非法，因为其含有有害信息，危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施，从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清，反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定，没有统一人们对技术保护措施的认识，令人感到十分遗憾。 再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为，可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。（40） 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Univ ersal City Studios， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。 最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利、一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。 2009年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。（42） 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。 四、完善中国反技术规避规则的空间 法律虽然受到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴，有助于完善中国的相应立法，使得反技术规避规则一方面能够为 技术保护措施提供足够的保障，另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。 如前所述，中国的反技术规避规则存在种种缺陷，亟待修改，特别是应当明确技术保护措施的定义，区分技术规避行为，增加反设备条款，界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为，且反技术规避规则内容较多，笔者认为应当改变目前中国《著作权法》将其归入第47条的版权侵权行为的现状，单独设立一条反技术规避条款。具体来说，中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善： （一）明确技术保护措施的定义 反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为：技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授予的权利所采取的有效的技术、设备及其零部件。 反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术、设备及其零部件的总称。一方面，技术保护措施必须运用于版权材料之上，以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。《世界知识产权组织版权条约》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面，技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益，不得攻击他人、哪怕是版权侵权人，更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准，我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析，即可发现，该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥作用），又侵犯了他人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应受到法律的支持。 反技术规避规则所保护的技术保护措施还应当是有效的。对无效的技术保护措施给予法律保护显然没有任何意义。因此，无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都只对有效的技术保护措施提供法律保护，并对其有效性作了定义。对于技术保护措施有效性的判断标准，《千禧年数字版权法》采取了一种最低标准方案，规定只要消费者没有版权人的许可不能访问该作品或者行使某项版权，该项技术保护措施即被认定为有效。（45） 该方法值得中国仿效。世界上没有绝对有效的技术保护措施，否则，反技术规避规则就没有存在的必要。而且，不论技术保护措施能够如何高效地保护版权人利益，它们仍是法律的执行工具。能够给予版权人最后救济的是法律而不是技术。所以，尽管版权人运用技术保护措施的目的在于防范版权侵权，但法律不能以该目标是否得到实现作为评判一项技术保护措施是否有效的标准。技术保护措施是针对普通消费者而实施的，因此，只要一项技术保护措施可以阻止不具备专业技能的普通消费者访问和使用版权材料，该技术保护措施就应当看作是有效的。 （二）区分合法与非法技术规避行为 技术规避行为目的多样，形成的后果也不同。因此，反技术规避规则应当对技术规避行为加以区分，给予不同的技术规避行为以不同的法律地位： 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，任何人不得故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施。 如果一项技术规避行为是为了达到一个合法目的所必需的，且没有对版权人造成损害，则前款规定不适用。 科研工作者只为研究目的可以从事技术规避行为，但不得将其在该研究中所获得的信息用于学术交流以外的目的。 首先，反技术规避规则中应当设立一个豁免技术规避行为的一般目的条款，即为了什么样目的的规避行为可以不受反技术规避规则的追究。这将使法庭拥有一定的自由裁量权，可以根据具体情况决定一项技术规避行为是否合法。在数字时代，技术尤其是数字技术发展十分迅速。法律如果只对合法的技术规避行为进行封闭性列举，难免挂一漏万，或者很快为技术发展所淘汰。另外，由于数字环境中出现了，并且以后可能还会出现一些在模拟环境中所没有或者不突出的问题，需要对技术保护措施进行规避的情形也多种多样。例如，一项技术保护措施可能会出现技术故障而无法正常运行，从而妨碍消费者对实施该技术的作品、甚至对其他作品的合法 使用。即使是对于运行良好的技术，消费者有时也会有规避的需要。例如，当前技术更新换代极为迅速，一项技术很容易过时，消费者为了读取一种以过时格式保存的作品而不得不规避技术保护措施的情况时有发生。消费者在这种情况下对技术的规避理应得到法律支持。正因为此，不论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都授权成立了一个委员会，对反技术规避规则的效应进行检讨，并根据情况调整应当受到豁免的技术规避行为。（46） 在中国，制定一个有关合法技术规避行为的一般目的条款将使得最高人民法院在制作司法解释或者指导意见时有章可循，使得反技术规避规则更加灵活和公正。笔者以为，这个一般目的条款应当包含以下内容：第一，技术规避行为是为了达到一个合法目的。第二，技术规避行为是为了达到该目的所必需的。不论行为人主观目的如何，技术规避行为都从客观上增加了版权人的被侵权风险。法律只豁免为达到合法目的所必需的技术规避行为，才能最大限度地避免技术规避行为，防止版权侵权。第三，该技术规避行为没有对版权人造成损害。既然反技术规避规则旨在保护版权人的利益，就应当只处罚那些给版权人造成损害的规避行为。美国和欧盟的实践也证明，对技术规避行为本身的禁止会禁锢科学研究和学术交流及压制市场竞争。（47） 而对那些以版权侵权为目的的规避行为，我们完全可以将其视为侵权预备行为而对其进行处罚。 其次，科研工作者只为研究目的而从事的规避行为应当被明确排除在反技术规避规则的禁令之外。并且，法律还应当准许科研工作者在实施该类规避行为时制作并向与之从事同一行为的人提供规避设备，允许他们交流在规避行为中所获得的信息。当然，如果他们以此为基础实施版权侵权行为，或者为其他人从事版权侵权行为创造便利，也同样要承担侵权责任和提供规避设备的责任。 （三）增加反设备条款 反规避设备条款对于加强数字环境下版权人保护十分重要，因此，中国的反技术规避条款应当将其涵括在内。最高人民法院解释中的反规避设备条款，合法性因超越权限而值得怀疑，条文本身也模糊，还具有歧视性，不宜直接移植于《著作权法》。笔者建议将反设备条款规定为：任何人不得生产、传播、进口、出租或者以其他方式提供除了避开或者破坏他人著作权技术保护措施不能用于其他实质性的非侵权使用的方法、设备、零部件和服务及其组成部分。 法律应当禁止所有人，而不仅仅是网络服务商生产、提供规避设备。技术是中性的，既可用来获取非法利益，也可用来达到合法目的。设备本身不能区分侵权使用和非侵权使用。因此，禁止所有人生产和传播规避设备，将更有利于保护版权人利益，也更为可行。那些为了合法的目的而需要使用的规避设备，如实施反向工程，则可以通过例外规定来解决。 反技术规避规则应当明确规避设备的内涵。这里的“设备”一词是泛指，既包括有形的机器及其零部件，也包括无形的服务、技术。笔者以为，借鉴美欧的相关规定，无论是完整的、能够独立完成规避行为的机器/服务，还是其中的一个组成部分，都应被涵括在内。（48） 反技术规避规则还应当确立判断规避设备的标准，也就是说，究竟具备什么功能的设备应当被认定为规避设备。美国数字版权法和欧盟版权指令都将标准定得十分低。不仅那些从主观上是为规避某项特定技术保护措施而设计、生产或者推销的设备，而且，那些在客观上除规避技术保护措施之外只有有限的商业意义的设备也为反设备条款所禁止。（49） 笔者以为，美国数字版权法和欧盟版权指令中的规避设备判断标准值得商榷。首先，以一项技术在规避技术保护措施之外只具有有限的商业意义为由而对其加以禁止，会造成打击面过宽、从而禁锢技术发展的后果。因为那些拥有有限的商业意义的设备可能会被用于非商业、但却合法的目的。其次，以生产者/销售者的规避意图来决定一项技术的命运也不合理。一项设备是否最终被用于侵权行为，取决于使用者而不是生产者的意图。我们不能因为某个生产者或经销商为规避某项技术而生产或者推销某项技术，就否定该技术本身，正如即使第一个生产录音录像设备的人意在非法复制音像制品，也不能因此禁止录音录像设备本身。而且，为了一个目的而生产的设备，在实践中却另有他用的情况并不罕见。最后，美国和欧盟此前对规避设备的判定一直实行较为严格的尺度，效果良好。根据美国最高法院此前在索尼一案（50） 中所确定的“实质性非侵权使用”标准，一项可以被用于技术规避的设备，只要还拥有实质性的非侵权使用，例如为合理使用制作复印件，则受到禁止的是利用该设备从事规避行为，而不是该设 备本身。而在欧盟版权指令中，只有那些“唯一目的”在于帮助技术规避的设备才为法律所排除。（51） 笔者以为，法律要打击的不是某一项技术，而是利用该技术实施的非法行为，因此，中国宜采用实质性的非侵权使用标准来对规避设备进行判定。 （四）界定技术保护措施与合理使用的关系 由于数字环境下版权人的技术保护措施与消费者的合理使用常常发生冲突，因此，反技术规避规则必须明确何者在何种情况下享有优先权。笔者建议对技术保护措施与合理使用的关系作下述说明：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，或者图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。 原则上，反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用的限制进行干预。转化性的合理使用是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，应当在数字时代继续保留。转化性的使用并没有因为技术保护措施而受到损害，尽管可能没有数字技术所允许的那么方便。然而，与满足消费者用最便捷的方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。对于消费性合理使用的性质，笔者赞同市场失灵说。由于技术的限制，法律在实现其正义过程中常常受到限制。在消费性合理使用这一问题上即是如此。原则上，版权人有权从对其作品的任何使用中获得补偿。但之前的技术无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和警力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，因此，只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。而当前的技术保护措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利、权力的分配更为合理，拓宽了法律实现其所追求的正义的深度和广度。因此，法律也应当相应地调整目标，没有必要再特别保障消费性的合理使用。这种观点在欧洲也得到理论界（52） 和司法实践（53） 的支持。所以，相对于消费性合理使用，反技术规避规则应当拥有优先权。也就是说，消费者能否行使消费性合理使用，应当取决于版权人是否通过技术保护措施对其加以阻止。 为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响。国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权。图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们是模拟环境中合理使用制度的受益者，也应当在数字环境下继续享有该优先权，因为它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。因此，为了避免重蹈美国数字版权法和欧盟版权指令的覆辙，防止法律所追求的某些公共利益由于技术保护措施的阻碍而事实上落空，法律应当准许图书馆、博物馆和教育机构等为了公益性合理使用而对技术保护措施进行规避。 结语 法律是形式上主观但包含着客观内容的社会规范，技术是形式和内容都具客观性但可以被人们加以主观运用的社会规范。特定的技术总是掌握在少数人手中。掌握特定技术的人总有可能将它的谋利效用推向极至，从而损害那些不占有或不掌握特定技术的人的正当权利。法律要体现正义的要求，让每个人得到他/她应当得到的东西，既不允许一个人的所得多于其所应得，也不应让其所得少于其所应得，所以，法律必须基于实现正义的需要遏止对技术优势的滥用。法治国家要优先体现法律的统治。在包括道德、法律、技术在内的整个社会规范体系中，法律作为社会最高规范的地位不可动摇，技术作为规范必须受法律的限制。否则，法治国家就要让位于技术统治的国家了。这在可以预见的时代里显然是不可能也不应该发生的事情。 注释： ①苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。 ②参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。 ③《恩格斯致瓦？博尔吉乌斯》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年，第731页。 ④哈贝马斯：《作为“意识形态”的科学与技术》，李黎等译，学林出版社，1999年，第96、123页。 ⑤Lawrence Lessig， The Code Is the Law， http： //www. lessig. org/content/standard/0，1902， 4165， 00. html. ⑥47 U. S. C. § 553（ a） . ⑦47 U. S. C. § 605（ e） （ 4） . ⑧17 U. S. C. § 1002（c）。 The Audio Home Recording Act（AHRA）已于1994年并入美国版权法。 ⑨即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty，缩写为WPPT）。 ⑩See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT. （11）The Digital Millennium Copyright of Act of 1998（ DMCA） ， Pub. L. No. 105—304， 112 Stat. 2860（ Oct. 28， 1998） . （12）Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， L. 167/10（ EUCD） . （13）§ 1201（ a） （ 1） DMCA and Art. 6（ 1） EUCD. （14）See §§ 1201， 1202 DMCA and Art. 6 EUCD. （15）See §§ 1201（ d） -（ j） DMCA and Art. 6（ 4） EUCD. （16）如SunnComm公司提供的MediaMax TMCD3， http： //www. sunncomm. com/index_flash. html； Macrovision先前提供的SafeAudio TM技术以及后来提供的CDS技术，http： //www. macrovision. com. （17）《拯救了唱片行业后，苹果接下来做什么》，http： //info. av. hc360. com/Html/001/001/008/40371. htm. （18）例如Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 111 F. Supp. 2d 294（ 2000 U. S. Dist. ） ； Chamberlain Group， Inc. v. Skylink Techs. ， 292 F. Supp. 2d 1040， 1046（ N. D. Ⅲ。 2003） ， Lexmark Int‘ l v. Static Control Components， 253 F. Supp. 2d 943（ E. D. Ky. 2003） 等。 （19）即Regional Coding Enhancement. 关于该项技术可参见http： //www. dvdtalk. com/rce. html. （20）“合理使用”（fair use）实际上是美国版权法中的术语，指不经版权人许可即可使用版权材料的情况。该原则在英国称为“合理处理”（fair dealing）。大陆法系与之相仿的制度则是版权的例外和限制。这些制度内容相似，但也存在一些差别。中国《著作权法》将其称为“权利的限制”，但合理使用这一术语在中国版权法学界流传甚广。本文为行文方便，以“合理使用”这一术语指代所有这些制度。 （21）关于合理使用究竟是一项权利还是特权的争论，参见P. Bernt Hugenholtz（ed. ）， The Future of Copyright in a Digital Environment， Kluwer Law International， 1996. （22）See， e. g. ， Tom W. Bell， Fair Use Vs. Fared Use： The Impact of Automated Rights Management on

版权相关法律法规范文第3篇

    国内电影版权制度的建构与版权法律体系的建设息息相关。我国第一部近代意义的版权成文法是清政府于1910年颁布的《大清着作权律》,后北洋政府和国民政府分别于1915年、1928年颁布《着作权法》,初步建立起版权管理制度体系,但由于时局纷乱,上述法律并未得到充分执行。7新中国成立之后,在较长时间内实行计划经济体制,新闻出版、电影、广播电视等均属于文化事业,由政府管理,计划调控,相关权利属于国家,几乎没有版权保护,仅出台过一些关于稿酬的政府文件。改革开放之后,我国政府从上世纪80年代初期开始着手制定了许多有关版权保护的条例,1990年,我国颁布了新中国第一部《着作权法》,初步建立起版权制度体系。为了调整国内各制片厂和中影公司之间关于影片发行权归属的关系,1994年原广播电影电视部电影局依据《着作权法》的规定制定608号文件,作为管理本行业的规章,对于行业内的相关民事主体具有约束力。2001年12月12日国务院第50次常务会议通过《电影管理条例》,其第十五条强调“电影制片单位对其摄制的电影片,依法享有着作权”。82001年,为了满足加入世界贸易组织的需要,我国第一次对《着作权法》进行了重大修改,扩大了保护作品范围、丰富了版权权利类型、加强了传播者的邻接权保护、降低了法定许可、合理使用等对版权的限制,但是由于种种原因,版权执法力度不足,严重影响到我国版权管理整体水平。2010年,为了履行世贸组织关于中美知识产权争端的裁决,《着作权法》再度进行了被动的修改。2011年,国家有关部委启动对现行《着作权法》的第三次修改工作,这次《着作权法》的修改既非基于加入国际公约的需要,也非源于国际社会的压力,主要更多的是立足本土国情做出的主动性安排,涉及以下内容:将目前规定于行政法规中,应在着作权法中规定的一般性问题上升至法律中;根据国际公约的基本要求,在现行着作权法中增加了作者、表演者的出租权、技术保护措施和权利管理信息等;将实践证明行之有效的司法解释相关规定上升到着作权法中,将业界反复呼吁和实践中迫切需要的,在征求意见过程中初步达成共识的内容写入法律中,如着作权集体管理组织延伸性集体管理、信息网络传播权和广播权的界定、视听作品归属,着作权专有许可和转让登记、着作权纠纷行政调解等。9改革开放之后,经历近几十年的实践,我国已形成了以《着作权法》为核心,包括《着作权法实施条例》、《着作权集体管理条例》、《着作权行政处罚实施办法》、《电影管理条例》等行政法规和部门规章在内的版权法律、法规体系。同时,为了有效应对互联网对于版权产品保护的冲击,中国也出台了《信息网络传播权保护条例》、《互联网着作权行政保护办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网影视版权合作及保护规则》,这些都是国内电影版权制度建构的重要法律来源。在国际法层面,1992年我国加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》。2007年6月,中国正式加入了世界知识产权组织的《版权条约》和《表演和录音制品条约》,这意味着国内电影版权的保护和利用要与国际规则相协调。近年来,在国家战略层面而言,电影版权保护开始受到重视。2008年,国务院颁布《国家知识产权战略纲要》,极大提升了知识产权在国家发展中的战略地位,也为版权产业发展指明了方向。2009年11月,《文化产业振兴规划》颁布,明确提出“:完善国家知识产权保护体系,严厉打击各种盗版侵权行为,促进国家文化创新能力建设”。2010年初,在中国电影高速发展的产业背景下,国务院办公厅在《关于促进电影产业繁荣发展的指导意见》中又一次明确说明,要“坚决打击电影走私,盗版等违法犯罪活动,保护与电影有关的知识产权”。10显然,法律和国家战略通过简明的规定确定了基本的版权制度,其作用是为权利人提供最低限度的权利保障。除此外,电影制片方与电影作者,与作品使用机构关于版权权利归属问题和版权转让的合同约定,以及在合同约定基础上建立的利益分成机制在实践中往往能扮演更加重要的角色,这也是电影版权制度建构中不可或缺的来源。目前国内一些规模较大的影视公司已经意识到合同约定版权问题的重要性,与电影作者,作品使用机构约定的合同趋于细化,希望通过商业约定明确具体的权利归属和转让,规避法律风险。但是这种以经济规则为核心的制度建构的重要性尚未被国内电影业界所重视,而且由于诸多原因,经济规则并不完全是建立在平等协商基础上的,也未能公平分配版权利益。综上所述,国内电影版权制度根植于中国的法律、经济和产业现实之中,以版权法律体系和国家战略为核心,主要依托政府的强力推动,属于自上而下,被动调整的强制性制度安排。近年来,国内电影业进入产业化改革快车道,特别是随着新技术的推动,互联网、手机等成为电影版权“扩窗”销售的新窗口,版权在电影产业中的重要性也日益凸现,越来越多的电影机构开始关注电影版权的保护、销售和利用,以民间和企业为主体,以经济规则为重心,通过重复博弈而形成的,自下而上的诱制性制度安排将逐渐发挥作用。

    从《着作权法》看国内电影版权制度建构中的核心问题

    (一)《着作权法》与电影作品的权利归属制度权利的归属问题本质上是一个通过权利的分配来实现版权价值的回报与补偿的问题,其法思考影响版权取得方式的法律规定、侵犯版权的法律惩戒,以及权利在受侵害之后的司法救济。虽然现行《着作权法》没有采用“版权”而使用了“着作权”的称呼,但实际上,在电影作者权利归属问题上的制度设计具有双重性,既融合了英、美版权法体系的理念,又融合了法、德作者权法体系的理念。一方面,现行《着作权法》对电影作品作者构成做了封闭式的规定,以列举的方式将“编剧、导演、摄影、作词、作曲”等电影作品的创作者称为作者,享有署名权,同时强调“剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其着作权”,力图体现作者权法体系对着作权人身权利的重视。另一方面,现行《着作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的着作权由制片者享有”11,将《着作权法》电影作品的初始版权赋予了制片者,更加倾向于版权法体系国家的实用主义的立法理念和制度设计。既然权利归制片者享有,那么此时制片者的定义对作品版权归属问题显得极为重要,只有确定这类作品的制片者身份才能更有力地保障此类作品的传播、利用。在国内电影业的制片环节中,参与影片拍摄制作的机构很多,有单位、企业,也有个人,但是现行《着作权法》以及《着作权法实施条例》中却均未规定制片者的定义,导致国内电影业在确定版权归属和进行利益分配时容易发生争议。我国现行《着作权法》在权利的归属问题上,将署名权归于实质上的作者,而将其他的权利都划归制片者所有,这看似两全的规定存在着模糊与矛盾的地方,而此矛盾的核心依旧在于平衡:法律是应该更加注重保护实质作者的利益,还是更加保护制片者的利益?

    (二)《着作权法》与电影作者的平等获偿权制度电影作品在影院播放、电视播放、网络传播、音像制品的发行以及电影衍生品的开发的相关领域中蕴含巨大的经济价值。不过,我国电影作品的作者除拥有署名权外,但并不拥有作品版权财产权利,现行着作权法第十五条仅规定电影作品的作者“有权按照合同获得报酬”。在与制片人的合同关系当中,除主要的导演及演员外,电影作品的剧本编剧、摄影等合作作者与制片者在订立合同时处于弱势地位。另一方面,我国电影行业组织缺乏独立性,很难代表导演、编剧等作者去与制片方协商谈判。至于制片者,其可以在合同中利用自己的强势地位给电影作者非常低的报酬,但这仍然符合法律要求。因此,在目前的情形下,通过合同付酬的规定并不能保证电影作者最初获得的报酬与影视作品完成后在经济收益方面的巨大成功成正比,不能有效保障电影作者的平等获酬权。此次《着作权法》修改草案第二稿,第十七条规定“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”12这较之现行《着作权法》有很大进步,更利于保护编剧、作词、作曲等作者的合法权利,但仍是一个模糊的规定,合理报酬仍然仰赖各方的协商与谈判来决定。

    (三)《着作权法》的财产权划分与电影版权流转制度现行《着作权法》第十条将着作权归结为发表权、署名权等四项人身权和复制权、发行权、出租权、放映权、广播权、信息网络传播权等十三项财产权,同时规定,着作权人可以许可他人行使财产权并依照约定或本法有关规定获得报酬。这是以使用行为为依据,对权利进行“清单式”的划分。目前很多法律专家认为权利划分过细导致权利边界不清,权利之间交叉重叠,不利于权利的行使。特别是“三网融合”后,“放映权”、“信息网络传播权”、“广播权”这三项权利比较容易混淆,已有学者提出将“信息网络传播权”、“广播权”合并为“公共传播权”,与《世界知识产权组织版权公约》等接轨。电影版权收益具有很强的连锁性和带动性,通过合理有序的开发,版权交易和收益形式可以多途径、多渠道、多方面地实现,在不同的版权市场上获取相应的报酬。正因为这样,逐级授权的电影版权流转制度就显得尤为重要。但是现行《着作权法》对财产权划分过细,特别是对“信息网络传播权”、“广播权”界定不清,使得电影制片者在向电视台、视频网站、互联网电视运营商转让权利时很难操作,要么是约定不明确,导致权利滥用,要么是授权范围太宽,影响到权利人的利益。

版权相关法律法规范文第4篇

“立法权就是为立法者所拥有，由特定国家机关所行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”①立法权是国家权力体系中特别重要的权力，是国家权力体系中极为重要的组成部分。立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。

行政立法的合法性和正当性在过去很长的一段时间里不为人们所接受，特别是古典的宪政论者，更是对行政机关的立法予以坚决的反对和抨击。他们从纯粹古典的宪政理念出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。②他们主张“议会至上”的原则，认为国家是人民依照契约组成的，而在一个国家内部，唯一能够代表民意的国家机构是议会，法律的正当性也正来源于此。同时他们也主张严格的三权分立，认为为保持立法、行政、司法三种权力的相互制衡，必须严格各自职权，立法权只能由议会行使。古典宪政论的代表人物洛克在其著作中解释了不宜由行政机关立法的理由：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”③“如果同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。”④

然而，行政立法的发展并不因为古典宪政论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤

当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。

立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。

二、 比较中外中央权力机关与中央行政机关的立法权划分

（一）英国

在议会民主制度的发源国英国，行政机关的立法称为委任立法，又叫次级立法，是指“行政机关根据议会授权制定的各种管理法规。”⑧英国是典型的委任立法的国家，立法权完全属于议会，行政机关原则上没有立法权，行政机关只有通过授权方能取得立法的权力。

英国议会拥有几乎是无限的立法权，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做。”⑨英国议会不仅在立法范围上没什么限制，并且分权也不严格，对于议会如何授权性行政机关制定法律也没有什么限制，因而英国议会与政府之间的立法权限划分是模糊的。议会作为国家主权的享有者，可以不受限制的将各种事项授权行政机关立法，其中包括在别的国家认为是不能轻易授权给行政机关的权力，如决定重要原则的权力，一定的征税权力，排除法院司法监督的规定等。正因为此，英国曾一度出现委任立法泛滥的忧虑，学者曾一度对委任立法的正当性提出质疑。⑩

英国在体制上号称“议会至上”，由议会行使立法权，但实际上政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会。”英国政府在议会立法过程中起着较大作用，行使立法提案权就是其中之一。

（二）法国

法国的立法体制经历了一个不断变幻的过程，总的趋势是不断抛弃自由主义思想，加强政府立法职能的过程。最早在法国大革命初期，资产阶级民主政治的理论认为，国会代表国民公意，是国家中最高机关。而政府制定的条例只以执行法律为限。到上个世纪20年代，由于政府职能的增加，有时为了应付政治和经济危机，有些事情需要迅速处理，国会的行动太慢，这种情况迫使国会授权政府在一定的时间内为达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。到1946年法国第四共和国时期，最初的自由主义思想已经完全放弃。？议会不在至高无上。

1958年宪法在继承第四共和国宪法的基础上进一步发展了行政机关的立法权。在中央权力机关与行政机关权力关系划分上，强调行政机关不得从立法机关中产生，扩大总统的行政权，法国立法体制具有总统集权的特征。？法国议会与政府的立法权限划分上最大的特点就是其规定了行政机关的立法权与权力机关的立法权处于同等的地位，有时候行政机关什么可以要求宪法委员会宣布议会的立法越权而无效。法国1958年宪法第34条列举了属于议会的专属立法权，而在第37条又规定法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。这种列举议会专属立法权，而未列举的事项由总统行使的做法，被有的学者认为是削弱立法权、强化行政权的手段。？

法国立法体制体现了法国社会行政权的主导性，行政立法的内容、范围十分广泛，行政机关可就本身固定领域以执行条例、自主条例和紧急情况条例的形式立法，还可以接受或要求议会授权制定法令条例。所以，在法国，“条例是汪洋大海，法律是大海中的孤岛。”？

（三）美国

19世纪的美国，在边沁理论指导下的美国是不承认授权立法的，行政机关不享有立法权。直到1937年美国最高法院才在判决中指出，规章的规定与法律的规定具有相同的效力，广义的法律应包括规章在内。？在1941年u.s.v.darby案和1942年wickard　v.filburn案中，法院对行政专长给与了很大的尊重，授权立法终于得到确认。？

尽管从理论上讲，美国是一个严格三权分立体制的国家，原则上立法、司法、行政三机关各行其是，不存在立法机关与行政机关之间的立法权划分。但是，实践中，美国以总统为代表的行政权又可以制约立法权，总统事实上在立法方面拥有重要的权力，事实上形成了总统和国会分享联邦立法权的局面。？总统的立法权有五类：立法建议权、法案签署权、立法否决权、授权立法权、行政命令权。？

1946年制定的《联邦行政程序法》将行政机关的立法称为规章制定，有三类：实体规章、程序规章和解释规章。该法没有明确划清行政立法的权限，但采取了一些限制措施：一是宪法规定由国会制定的事项原则上不得以行政规章加以规定。二是必须有明确的授权标准。三是宪法虽未名文禁止，但原则上受到限制的权限。

（四）中国

长期以来，我国立法理论和立法实践受苏联的影响很大，认为立法权只能由最高权力机关一个机关来行使。苏联1936年宪法第32条规定：“最高苏维埃是行使苏联立法权的唯一机关。”斯大林在《论苏联宪法草案》的报告中指出：“立法权在苏联只应当有一个机关，即由苏联最高苏维埃来行使，不由某一机关而由许多机关立法的情形必须铲除才是。”在这种理论指导之下的新中国立法体制，呈现出单一的立法主体特点，全国人大是国家的唯一立法机关。甚至连全国人大常委会都没有立法权，更不用说行政机关和地方权力机关了。尽管国务院从成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，但实际上不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。？

20世纪70年代末，我国开始了对立法权限的重新配置。1979年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院；1982年，全国人大通过1982年宪法，对国家的立法结构作了彻底的改动；1986年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修订，立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府，这便形成了我国后来立法权限划分的雏形。

那么我国中央权力机关和中央行政机关在立法权限问题上如何划分呢？实际上，我国1982年宪法第89条就列举了国务院的立法权限，宪法89条的规定被许多学者认为是我国最高行政机关的职权立法。早在立法法起草过程中就有就全国人大与国务院的立法权限展开充分的讨论，讨论中对于全国人大的立法事项与国务院的立法事项分别提出了一些建议。全国人大的立法权限有：（1）刑事、民事、国家机构组织等方面的事项；（2）诉讼制度和司法制度方面的事项；（3）普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项；（4）基本的行政管理体制和制度方面的事项；（5）基本的经济制度和管理体制方面的事项；（6）国防、外交的基本制度方面的事项；（7）宪法明确规定应当由法律规定的事项；（8）全国人大及其常委会认为应当立法的事项。？

关于国务院制定行政法规的权限：（1）保证法律实施的事项；（2）确定所属各部门任务和职责方面的事项；（3）行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（4）经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（5）制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项；（6）全国人大及其常委会的授权事项。21

2000年颁行的《立法法》对我国立法权的界限作出了更为明确的规定。《立法法》第八条专条列举了包括国家主权、刑罚制度、公民基本权利等属全国人大的立法权限的事项，而在第五十六条比较抽象地规定了国务院的立法权限：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》第五十六条同时还规定，国务院可以根据授权制定属于全国人大的立法事项。从《立法法》的规定来看，除了法律保留给全国人大的专有立法权之外的其他事项都自主可以制定行政法规，即使是法律保留内的事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，也可以通过授权而获得立法权。因而，我国最高行政机关的立法权限是非常之广的。

（五）比较结果

从我国与其他几个国家的立法权限划分比较来看，有一定的差异，即使是英、美、法等西方国家对于立法权限的划分也是大相径庭。可见，立法权限的划分与一国的政治、经济、文化和历史等背景有重大关系。

我国中央权力机关与中央行政机关权限划分不同在于：1、权力机关的区别。我国中央权力机关是最高的国家权力机关，高于其他国家机关，是其它国家机关权力的源泉。而西方国家多为“三权分立”体制下的相互制衡关系。西方议会是全日制的，立法能力较强，而我国人大立法时间少，立法者素质不高；2、行政机关的差异。西方一般为小政府，政府管理的事项相对较少；而中国是大政府，地域广阔，人口众多、国情复杂，客观上要求政府管理的事项非常多；3、制约机制不同。西方国家的机关相互制约，行政机关也有制约议会的能力，而在中国全国人大是最高国家机关；4、法制进程的相左。西方国家在三权分立思想的指导下，一般先有议会立法活动，而后才又行政机关的立法，而中国的情形正相反。22

三、从法律优先与法律保留角度划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限

关于划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限的原则，学者们都有论及，有所谓“宪法原则”、“法制统一原则”、“科学合理原则”等等，但笔者认为，影响立法权限划分的因素并非以上几项，而是法律优先与法律保留的原则。

法律优先与法律保留原则原是行政法上的概念，最早是由德国学者奥托。梅耶于1895年在其著作《德国行政法》一书中提出。德国学者哈特穆特。毛雷尔认为，法律优先原则是指行政机关应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，而法律保留原则则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。23法律优先与法律保留原则发展到今天已经不仅仅是行政法的基本原则，而且成为了一种宪法原则，同时也是指导立法权限划分的一个基本原则。

法律优先原则较为容易理解，即行政机关给予法律授权所制定的法规命令，不得违反上位法规范，简单说就是只要不抵触宪法法律即有效，反之无效。具体说，抵触有几种形态：1、逾越母法授权范围；2、增加法律所无之限制；3、违反授权的目的；4、违反宪法权利保障之意旨。24在我国中央立法机关与中央行政机关之间的权限问题上，法律优先的原则体现为：首先，《立法法》第八条列举的事项之外，国务院可以不经全国人大的同意而根据现实需要定立行政法规。其次，当全国人大授权国务院就《立法法》第八条定立法律规范时，后者必须严格遵守授权的范围、授权的目的和授权的期限。

法律保留在立法权限的问题上实际上指的是哪些立法事项只能由权力机关来行使，而不能为行政机关所染指。如何确定保留的范围是一个比较复杂的问题，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、社会保留说、权力行政保留说、全部保留说、机关保留说以及后来的重要事项保留说等等。现在看来，现在纵观以上提到的几种学说，无论是侵害保留说、社会保留说还是全面保留说，都有一个共同的问题，那便是保留的事项过广，行政立法的空间极其有限。这些学说在像法国这样典型职权立法的国家，固然行不通，即在我国这样处于社会急剧变革中的国家也无法施行，因为太多的社会事务需要行政机关的立法来规范。

因而，笔者倾向于接受重大事项保留说的观点。重大事项保留说顾名思义即只能由权力机关来立法的事项应当仅为一国范围内的重大、重要或决定性的事务。尽管对于何谓重大存在不同理解，且“重大”又因时因地的不同而具有不确定性。但是，从各国的立法例来看，还是存在共性的，如各国都普遍的把主权、公民基本权利、刑罚、税制等事项认为重要而保留给权力机关立法。

我国《立法法》第八条列举的全国人大的立法权就是一种法律保留。我国《立法法》还创造性地把法律保留分成绝对保留和相对保留两种。绝对保留即《立法法》第九条所规定的三项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度，其他各项均属相对保留范畴。绝对保留的事项无论何种情况下都只能由全国人大行使立法权，而相对保留事项原则上属于全国人大，当实际情况需要时可以由全国人大授权国务院制定行政法规。《立法法》作这样的规定是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。”25

对于《立法法》中规定的保留事项的规定，不少学者表示怀疑，主要是认为相对保留的事项过广，绝对保留事项太少，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小。如应松年认为，“第8条中的（1）、（2）、（3）、（7）各项，即有关国家主权、国家机构的组织法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是属于绝对保留的不可授权的事项。”26湛中乐认为，“……这个权力不能轻易笼统下放，否则我们就无法维护宪法对公民财产权的保障。同时，对限制或剥夺公民其他基本权利的事项，诸如涉及公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、住宅、通讯自由方面的权利和自由，以及受教育权等方面的宪法权利也必须由最高国家权力机关以法律的形式规定之。”27

笔者认为，科学界定全国人大专属立法权，应当坚持公平与效率相结合的原则，既要考虑到转型期社会不断变化的立法需求，以及大国行政事务繁杂的国情，主张尽可能保证国务院的行政立法权。但同时，必须坚决地将事关国家主权、公民基本权利及其他的重要事项保留给全国人大立法。从《立法法》对保留的规定来看，给与相对保留的范围太广了。笔者认为，最少还有两项应当为全国人大的专属立法权，即《立法法》第八条第6项对非国有财产的征收及第8项当中的税收制度。世界上许多国家在税收问题上都信守“无代表即无税”28的原则，而将税收的制度无例外的规定为议会立法权限，认为议会控制税收是有效保障纳税人合法权益同时制约行政机关的手段。而我国长期以来，尽管也认为税收制度设定权属于全国人大，但实际上更多的行使税收立法权的是国务院。据统计，从20世纪80年代中期，国务院制定五十多个有关税收的暂行规定、条例；而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4个。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法（包括海关法）出台，其中全国人大及其常委会制定的税法只占全部文件的15 2%，而国务院制定的税收行政法规则占84.8%.29《立法法》将税收制度的立法权规定为一般保留，事实上使得全国人大可以通过授权的方式将税收立法权赋予行政机关，使得权力机关控制税收的初衷落空。另外，对非国有财产的征收是通过强制力手段剥夺公民财产权的行为，对于公民的权益影响极大，从公平的角度考虑应当由全国人大行使征收的立法权。

四、完善我国中央权力机关与中央政机关立法权限的思考

有的学者主张，“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”。30但笔者认为，这样的思路并不一定正确。对于法律的列举较易，因为对于法律的列举是一种重要事项保留，因而是在数量上是有限的，并且是比较固定的。但对于行政立法来说，范围广、变化快、事务繁杂、应急性强，通过具体的列举不可能穷尽，所以各国对于行政立法一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。所以正如有学者所言的，立法权限的划分是一项系统的工程，不可能希冀通过一两部法律规范就可以彻底解决一切的问题。

“当今世界，看一个立法机关，或者其它立法主体的立法权限范围有多大，根据有两个：第一、主要的和直接的根据是宪法和法律上的确定。第二、在法治不大理想的国家或并非实行法治的国家，除了看宪法和法律上的确定外，很重要的一点是看这个立法机关或其它立法主体事实上有多大的立法权限范围。”31所以，划分我国中央权力机关与中央行政机关的立法权限，既要坚持和借鉴理论的指导，又要尊重现实的实践。所谓坚持即坚持“议行合一”的政治体制，所谓借鉴乃是吸取西方国家在立法权限上的经验，所谓现实是指我国快速发展的社会现实和规范相对缺失的法律现实。

在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化行政立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由行政立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制行政立法职权的范围，以防止行政立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”（宪法第62条），国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。32

笔者认为，第二种主张既不符合现实的状况，也不具有操作性。坚持这种观点的主要理由在于担心行政权的扩张恣意侵害而得不到控制。我认为这种担心是没有必要的。我国实行的是议行合一的政治体制，全国人大拥有国家最高权力，在立法权上亦有最高性，所以即使在中央立法层面上也是带有层级性的。全国人大可以就一切国家内部重大事项定立法律规范，即使是在法律保留的事项之外，全国人大认为有必要的同样可以制定法律，从而使得国务院在该事项上定立的行政法规全部或部分无效。所以持第二种主张的学者，事实上想要解决的问题是行政立法如何监控的问题而非立法权限的问题。而第三种主张事实上也不太切合中国的实际，因为中国立法方面最大的实际就是我国人大用于立法的时间少，立法数量有限，立法者素质不高。如果把所谓“灰色区域”都交由全国人大来立法，其能在多大的范围内符合这一主张的要求实在值得怀疑。

所以，综观以上的三种主张，笔者更倾向第一种主张，事实上《立法法》的规定也在很大程度上体现了第一种主张的观点，即规定专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规。目前，处理中央权力机关与中央行政机关的立法关系，笔者认为关键的几点是：1、进一步完善法律保留的事项，特别是其中关于绝对保留的事项应当更加反映保障公民合法权利的要求；　2、建立健全立法的监控机制，这种监控不仅仅应当针对于行政机关，也应当对权力机关立法的合法和合理性形成一定的监督作用；3、加强备案等制度的施行，以尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。

参考文献：

① 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第324页。

② 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242页。

③（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。

④（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。

⑤（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。

⑥ 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第230页。

⑦ 参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第270页。

⑧ 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。

⑨ 转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出处为英国的一个宪法判例。

⑩ 参见威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版“行政立法”一节。

11参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第140－141页。

12 姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128页。

13（日）佐功藤：《比较政治制度》，刘庆林译，法律出版社1984年版，第305页，转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129页。

14 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页

15 胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第156页。

16　湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247页。

17 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第405页。

18 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127页。

19参见湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236页。

20许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。

21 许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。

22 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136页。

23（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》。高家伟译，法律出版社2000年版，第103－104页。

24 参见李惠宗：《行政法要义》，台北五南出版社1990年版，第430－433页。

25 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。

26 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。

27 湛中乐、杨君佐：《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编：《立法研究》第2卷，20001年版，第29页。

28 这条原则基本含意是：如果一种赋税不经过国民或其代表的同意，则不能征收，否则就是违法或无效的。在法治国家，一般都把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不将它授予行政机关。《日本国宪法》第84条规定，课新的租税，或者变更现行的租税，都需要依据法律或法律规定的条件。宪法的该规定强调了作为国民代表机关的国会的民主控制，并明确了国家的税收问题都必须由法律制定。将此一般称为租税法律主义。

29 参照姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。

30 参见陈斯喜：《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，载《中国法学》1997年第3期。

版权相关法律法规范文第5篇

1信息技术和目前版权体制的矛盾

1.1法律对图书馆在信息资源保护方面力度不够信息化时代要求图书馆利用网络来实现信息的传输与共用。但相关法律却不完备,导致着作权人正当权益维护的缺失,经常出现着作权人利益受损的情况。目前法律制定了关于网络信息保护等相关的条例,其中有很多关于图书馆运用网络信息技术进行资源传输应用的规定。但没有通过远程在线服务的相关建议,这很不利于图书馆资源的共用,极大地限制了图书馆资源的共建。图书馆协会倡导的“非营利性图书馆通过网络技术进行信息的传送实施图书馆之间的限量借书豁免”没有纳入法律,导致网络领域不能实施图书馆之间订立的相互借阅规则,这样的条例也不利于图书馆通过网络进行资源的传输。“只有馆内的符合要求的数字作品才具有运用信息网络进行传输的权利”等合理的观点也没有被纳入法律的范围。〔1〕

1.2运用网络进行信息传输不符合版权穷竭经法律允许的作品在发行后,着作权人将无权再制约拥有复制件的人,后者有权对作品实施卖、借送和租等行为,这就是版权穷竭。以往的图书馆外借过程中,版权穷竭是一种避免社会相关人员和图书馆不受损害,防止着作权人的权益过大,促使图书馆资源有效向外界传播,防止出现垄断的关键措施。以往的资源传输,因为传输技术的不先进,传输载体是看得见摸得着的,传输范围的狭窄以及传输慢等特征,非常符合版权穷竭的要求。可是在信息技术时代,数字图书馆传输资源的措施与以前相比发生了巨大的变革,数字化作品外借存在风险。比如,在没有版权所有人同意的情况下,允许读者任意下载图书馆内的数据库,会给原着市场带来严重后果,会损害着作权人的正当权利。所以,运用网络进行信息传输不符合版权穷竭。

1.3法律缺乏关于运用者豁免的明确规定法律对图书馆运用信息网络技术传输资源缺乏有力的保护措施。如在“合理适用权利的行使”相关条款的规定中,允许以网络方式在馆内传播的作品仅限于“本馆收藏的合法出版的数字作品”,对于非数字载体作品的合理使用,被局限在“为陈列或者保存版本需要”的“已经损毁或濒临损毁、丢失或者失窃,并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”的范围内〔2〕。图书馆在运用有版权保障的资源时,对于具有合理资源使用资格的人员做出了相应的规定,比如把范围锁定为教学和科研等;对运用方法也做了严格限制,比如下载等实施限制,只可以进行查阅浏览等。对传输的区域进行限制,比如把范围限定在馆内,这些限制使图书馆在资源的传输以及共用方面,只要一不留神,就会出现违权的行为。另外,关于运用网络技术传输资源的保护法规在资源的运用者豁免方面的规定也不明确。虽然法律在一定范围内对知识产权进行保护,但力度不够。因此图书馆运用网络实现资源共享存在着安全隐患。

1.4图书馆对信息资源合理运用范围过于狭窄在其他一些国家,图书馆对资源的合理运用范围在不断扩大。美国在1998年出台了一项规定,改进了着作权法规中的一些规定,允许公益性图书馆通过数字化手段实施非数字化复印件的复印,同时有权复印3份且形式各异。《国际图联关于在数字环境下的版权问题的立场》中也指出:“版权立法应该允许图书馆把版权保护资料转换成数字形式,以便实现保存和维护资料的目的……版权法不应该阻止图书馆依靠新技术来改进保存资料的技巧。”与上述规定相比,我国规定:“一些机构,比如美术馆,图书馆以及博物馆等有权在没有通过版权所有人同意的情况下,利用网络技术允许馆内的人员使用本馆拥有的符合要求的数字作品以及一些为了收藏版本和满足陈设要求的数字化的复制品,不提供经济利益,不允许以各种方式取得报酬。但是当事人有特殊情况的视具体情况而定。”“上述所说的为了版本收藏的需要以及为了陈设的需求的数字化复制件,最好是被损害或者是将要被损害的,被盗以及保存方式已经不满足现实的需要,在市场上买不到或者是尽管可以买到,但是需要高价购买的资源。”这样的标准极其严格,收藏版本和陈设始终是数字化作品的目标,此外,还包括图书馆拥有的经法律允许发行的数字作品,因此对数字化的理解要避免宽泛,不要错误地认为是馆藏作品。此外,此规定还严格限定了网络使用区域,要求仅是馆内使用,也不能对其理解宽泛化,不能把它与校园网等同起来。这就不符合高校很多读者的要求,至于数字图书馆的理想情况就更别提了。

2变革数字图书馆的版权体制

2.1把图书馆的文献传送定为合理的权限出版界人士一直都不赞同数字传送,图书馆无偿传送会激化和出版商的矛盾,给作者以及出版者造成严重后果。因为以往的以有形物为载体的借还与数字方式下图书馆之间的借还有很大的区别,每次的传送都有文件被复制的可能并影响作品的出版。假若图书馆借助信息网络技术把刚刚出版的作品向外界人员展示,这会使出版社关于新书的发行热情大大减弱〔3〕。因此目前的文献传送不属于图书馆的工作范畴。参考其他国家的经验,目前,很多图书馆机构相互之间的借阅正在被数字方式的文献传送取而代之。长期以来,国际图书馆共同体一直都在为数字化的文献传送方式拥有法定地位而奋斗。美国《版权法》第108节关于图书馆例外的修订方案也力图扩大图书馆享受的优惠,允许数字文献传递。德国《着作权法》已经完成了这一改革任务,图书馆有权把其通过正当方式收藏的书籍根据用户的标准通过数字化复制件利用电子邮件传输〔4〕。目前,图书馆相互之间的借阅是在与电子出版商订立协议后并在其允许后实现的。比如,其他国家在把数据库卖给我国高等院校的图书馆后,就会就此作出规定,购买者有权与国内具有相关利益的图书馆就购买的数据库的资源进行传送。如果这样的方式被法律允许的话,会大大有利于目前图书馆数字化的发展。要防止着作权人的正当权利被侵害,法律需要对文献的传送做出一些规定,比如对其使用对象,具体的数量以及技术手段加以明确。另外,在制定着作权法的时候把文献传送规定为图书馆的合理使用权限。

2.2订立一些符合图书馆的着作权例外的规定通常情况下,着作权法通过一些特殊的条款、技术手段和一些合同协议来实施对着作权人的合法正当权益的维护。结合平衡版权的法律规定综合考虑后,关于图书馆在这方面的权利应该视具体情况给予一些特殊的规定。尤其是合同协议不能阻止,制约有法律条文明确说明的符合图书馆的一些着作权的特殊规定,也就是说协议一定不能超越着作权的范围以及一些特殊的规定。对于国内外来说,专为特殊规定订立的法规政策以及目标都是一次非常正式庄严的宣告,避免协议无效。另外,由于图书馆是为社会大众服务的,具有非营利的性质,所以关于作品的维权行为,理所应当应该享受一些特殊的规定。比如eIFL和IFLA联合LCA于2009年5月,共同的关于着作权特殊规定的宣告中就重点指出,若是图书馆及其管理人员的做法不违背相关法规,能够坚持诚实信用的原则,那么就算图书馆出现损害着作权人正当权利的做法,也不应该追究其有关责任。关于符合图书馆的一些特殊的规定,目前在我国还存在一些问题,比如立法体制存在的缺陷导致立法与修改工作停滞不前,同时,符合图书馆状况的关于着作权的特殊规定在法律上没有做出明确规定甚至出现缺失〔5〕,鉴于这样的实际,图书馆界需要行动起来,追踪国外,特别是国际图书馆组织在这方面的最新动态,归纳概括主要国家现行的可适用于图书馆的着作权例外的立法共性模式,了解主要国家立法机构在此方面的法律修订建议与最新案例,使对相关立法机构提出的关于在信息时代符合图书馆使用的着作权方面的特殊规定的建议能够更具有说服力。

2.3在法律上明确信息网络传输的有关规定相关法律赋予数字图书馆的一些权利应该符合图书馆实际:第一,确保法律规定的数字图书馆的权利有法可依,这主要是参考三步检验法的。首先,虽然在法律上规定的是法定权限,不过为了避免无关人员使用作品,保障版权人的合法正当的权利,版权人有权发表禁用宣告,阻