合同研究论文范文第1篇

我们知道，一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对行政合同内容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体特权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。所谓的特权是指在普通合同中当事人双方不可能享有的权力，具体概括行政主体在行政合同权是指：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。

从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。

各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。

相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其。

构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：

1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。

2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。

3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。

4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。

基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：

（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。

（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。

（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。

（4）作为补充，我们可以仿照英国法的做法，在合同条款中或在行政法中，依照合同的内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。

我们知道，权力具有天生的扩张性，行政权力尤其如此，我们赋予行政主体在行政合同中享有特权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手。一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的特权，同时，也要规定特权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照处理。这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体特权的内容构想，从以下几方面着手：

（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定的标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或是利害关系人参加讨论。

（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。

（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力遇见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。

（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提讼。

如韦德所讲的“对行政机关而言，遵循程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”以程序制约特权应该可以发挥其重要作用。

行政合同以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用，完善行政合同理论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义，行政主体的特权在行政合同理论中的地位值得重视。

参考文献

1、罗豪才《行政法学》《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建刚吴国干《行政主体在行政合同中的特权研究》

4、商鸿《行政合同刍议》

5、关保英《论市场经济与行政合同内涵的转变》

合同研究论文范文第2篇

关键词：海上保险如实告知重要情况

诚实信用原则，是一切民事活动应当遵循的一条基本原则。但在海上保险法律关系中，要求当事人具有的诚信程度，远远高于一般民事法律关系中的要求，称之为最大诚信原则。虽然《海商法》中没有明确规定最大诚信原则，但《海商法》关于告知义务的规定，正是最大诚信原则的体现。

一、告知义务的含义

所谓告知，也称批露，指在保险合同成立以前即保险人接受承保前，被保险人必须将有关保险标的的重要事项或状况告知保险人。我国《海商法》第222条第1款规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”英国《1906年海上保险法》第18条第1款规定：“除本条的规定外，在签订合同前，被保险人必须向保险人告知其所知的一切重要情况。被保险人视为知道在通常业务过程中所应知晓的每一情况。如果被保险人未履行该告知义务，保险人即可宣布合同无效。”（Subjecttotheprovisionsofthissection,theassuredmustdisclosetotheinsurer,beforethecontractisconcluded,everymaterialcircumstancewhichisknowntotheassured,andtheassuredisdeemedtoknoweverycircumstancewhich,intheordinarycourseofbusiness,oughttobeknownbyhim.Iftheassuredfailstomakesuchdisclosuretheinsurermayavoidthecontract.）

二、如实告知义务认定标准

我国《海商法》第222条第1款规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”即履行如实告知义务的时间为“合同订立前”，也就是说被保险人的告知义务截至到海上保险合同成立。保险合同成立之时，是指保险人与被保险人意思表示一致，即被保险人提出保险要求为保险人接受时，并不以保险人签发保单为要件。在双方当事人协商过程中，被保险人才了解到的重要事项及从不重要到重要的事项，被保险人都有义务告知保险人。但是，若被保险人为自身利益提出对原合同条款的修改，在合同内容变更的范围之内，被保险人就有重新告知的义务。被保险人没有义务告知在合同订立后才知道的新情况或才发生变化的情况。在海上保险合同订立前不重要的情况，即使在合同订立后成为保险标的发生损失的原因，也不是被保险人须告知的重要情况。

如实告知的事项的范围为“被保险人知道或者在通常业务中应当知道的事项”。所谓“被保险人知道”，指在个案中实际的被保险人“实际知道”（ActualKnowledge）。“在通常业务中应当知道”，是用一个通常的“合理的”（Reasonable）“谨慎的”（Prudent）被保险人的标准来衡量个案定的被保险人。判断个案中被保险人是否“应当知道”某一重要情况取决于个案中的具体情况和法官的自由裁量。

三、如实告知义务中“重要情况”的界定标准

所谓重要情况的标准，我国《海商法》规定为“影响保险人据以确定保险费率或是否接受承保的重要情况”。1906年《英国海上保险法》18（2）和20（2）中对“重要情况”的界定：影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费的每一情况，都认为是重要情况。（Everycircumstanceinmaterialwhichwouldinfluencethejudgementofaprudentinsurerinfixingthepremium,ordeterminingwhetherhewilltaketherisk.）。

1．1906年《英国海上保险法》18（2）和20（2）中对“重要情况”的界定：影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费的每一情况，都认为是重要情况。也就是说完全而准确的批露将影响一个谨慎的保险人决定是否承保及确定保险费率。或者对一个谨慎的保险人的影响降低到一个较低的标准，那么，这一较低的标准又是什么呢?PanAtlanticv.PineTop一案中MichaelBeloffQ.C.,StevenBerryandSarahMoore作为原告的人认为：根据非海上保险的一般法律，未批露或误述的情况，在以下情形下构成“重要情况”：第一，此种情况会影响一个谨慎而明智的保险人在知道这一情况时会拒绝或接受承保。第二，这一情况会使保险人将实际作出不同的决定。所以，无论是对谨慎的保险人或实际保险人来说，该重要情况必须使其作出不同的最后决定。

无论是海上保险合同或是非海上保险合同，最大诚信是近200年来保险合同和再保险合同的基本原则，“重要情况”有三个特征：第一，依据1906年的《海上保险法》第18和20条的规定，一种情况的未批露或者误述只要在合同成立前对谨慎的保险人产生心理影响，即构成重要情况，而不必对真正的保险人产生重要影响。第二，一种未批露或误述的情况在下列条件下成为重要情况，即当该情况被告知或恰当的叙述的情况下，谨慎的保险人在决定是否接受承保或者以什么样的条件接受承保时将把其考虑在内的情况。第三，在保险合同或再保险合同成立前如果对重要情况未进行批露或者是误述，其后果为保险人有权解除合同。

在CTI案中法官的观点为：一个保险人只有向法庭做出如下证明，他才能在未批露的反驳中获胜。即，如果一个谨慎的保险人知道这一事实将会拒绝承保或将提高保费。法官认为这是一般规则，不能仅仅因18条就使被保险人承担如此大的负担。假如在这样一个案中，被保险人只知道一些情况但不知其重要性，如果一个谨慎的保险人知道这种情况会接受承保，只是会要求增加一个较小数额的额外保费。进一步假定这一保险合同导致了一个很大数额的索赔。在司法过程中，被保险人会以其已支付了额外保费来支持他的索赔。但是这在英国不适用。英国法律中的公平是不明显的，看起来几乎不能反映出17条的最大诚信原则，如果保险人通过提高保费而在任何情况下都会接受承保，为何他同时又有权解除合同呢？在这方面，英国法律对保险人很有利，至少，一个谨慎的保险人将会有权要求增加保费。但是，18条的含义要宽于这些，一个谨慎的保险人受到了什么样的影响，这有他自己来判断。所以Kerrl.T.法官说：“谨慎的保险人必须证明，他如果知道该事实就会拒绝承保或增加保费，他才能以‘重要事实未批露’而进行反驳。”他说“若知道该重要事实就会采取不同行动，才能证明该事实的重要性。该事实必须是足以影响到一个谨慎的保险人决定是否承保或确定保费。”“通常，无论如何，保险人必须证明结果会受到影响”。

“影响”一词意味着批露的事实将会对18（2）中所说的认识和决定产生影响。证明未批露事实重要性的证据通常由一个独立的专家给出。

2．重要情况的误述和未批露是否足以使保险人解除合同，或者说误述和未批露完全或在某种程度上导致了合同的签订？如果误述和未批露在促成合同签订方面是必要的，举证责任如何承担？在Bergerv.Pollock一案中，KerrJ.已经说过这一原则：只有误述和未批露对保险人已经实际上产生了影响，他才有权解除合同。在C.T.I.案中，通过大量权威专家的引证，KerrJ.承认其在Bergerv.Pollock一案中认为实际承保人无需证明他的思想受到影响这一看法是错误的。ParkerL.J.ParkerL.J.认为，针对第二个问题，1906并没有要求如被告知实际保险人本会不承保或以更低的保费承保。针对第一个问题，认为一个事实只要与风险有关或者可能导致拒绝承保或增加保费，这个事实就影响了谨慎的保险人在确定保费或决定是否承保时的决定。可以说，谨慎的保险人可能认为一个事实情况与风险有关并且影响是否承保或增加保费的决定。但是，不可以说谨慎的保险人会做出不同的行为，因为就他们本可能的行为或他们对未披露的情况所重视的程度，没有绝对的标准。

重要事项并不是一个法律问题，而是一个事实问题。因为法院判决时常因个案的具体情况不同而采纳不同的判断标准。但总的来说标准有两个：第一，此情况是否影响到保险人决定是否接受承保；第二，是否会影响到保险人确定保险费率。如何界定“重要事项”，从立法政策上是为了平衡海上保险中保险人与被保险人的利益。此条款主要为保护保险人，要求被保险人向保险人主动告知影响保险标的风险大小的重要事项；另一方面也要防止保险人将被保险人的告知义务无限制的扩大。故英国1906年海上保险法用“一个谨慎的保险人”来加以限定。所谓“谨慎的保险人”是指与当时市场上其他一般保险人具有相同的知识，经验和技能的保险人。此外，关于保险标的的重要事项和所承保风险的密切程度，只要该事项足以影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费率，无论其他相关程度如何，被保险人应当如实告知保险人。

PanAtlanticv.PineTop一案中，英国贵族院了上诉院的判决和以前的案例，对重要事项的标准做了一个新的解释：试图解除海上保险合同的保险人必须证明，不如实告知的事项实际上使他做出了不同的决定，而且一个谨慎合理的保险人在评估风险时可能考虑到该事项。即一方面不能忽视具体海上保险合同定保险人对风险评估的实际作用，另一方面不要求对一个合理谨慎的保险人有决定性的影响，只要该事项在评估风险时可能考虑到即可。

参考文献

[1]CTI:ContainerTransportInternationalInc.&RelianceGroupIncv.OceanusMutualUnderwrittingAssociation(Bermuda)Limited[1984]1Lloyd’Rep.476p．

合同研究论文范文第3篇

【内容提要】现代行政法治的发展，服务行政观念的确立，为非权力行政方式开拓了广阔的发展空 间，契约行政应运而生，以其灵活性、民主性、高效性而倍受世界各国推崇。我国在八 十年代以后的行政管理实践中也逐步引入了这一机制。本文通过对国外三种不同类型行 政合同制度的比较研究，以求结出可供我们借鉴与吸收的合理成分，为构建我国行政合 同制度找到适宜的切入点。【摘要题】比较法学【论文关键词】行政合同/制度/比较研究 【正文】 行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制 度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松 年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他 一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。 一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度 英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法 中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私 人合同一并适用普通法规则。 但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通 法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到 的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合 同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以19 47年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行 政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则； 三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以 及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所 必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社198 7年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三 个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是 以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该 款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害 契约义务的法律。) 在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力 属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代 表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束 力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担 ；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认 可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德” 理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“ 不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。( 注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效 原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一 切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能 在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予 的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》 ，中国政法大学出版社1987年版，第224页。) 统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门 法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往 往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下 方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无 效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉 讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。 二、法国以行政为本位的行政合同制度 法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确 立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同 制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用 于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法 国的公共工程领域。 在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政 合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式， 法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两 部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属 问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合 同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政 合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的 供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964 年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。 在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实 际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但 法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务 特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政 机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签 订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无 效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的 规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。 与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合 同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远 是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须 向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡 原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和 保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的 。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的 行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。 三、德国以合同为本位的行政合同制度 同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中 的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合 同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的 平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权， 并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合 合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。19 76年制定的《联邦 行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为 辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与 行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行 政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很 不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他 规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。 以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因 缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法 显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有 采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除 行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除 合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国 作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一 特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起 英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我 国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。 四、对三种不同类型行政合同制度的评析 通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的 影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大 的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同 制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。 英美两国的普通法传统，即公私法不分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立 法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，坚持平等保护公共利 益和私人利益的价值取向，强调双方地位平等，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议 。法德国家有公私法划分传统，行政合同作为公法行为自然适用公法，相应的法德两国 一般均针对行政合同进行专门立法，公私契约分别适用不同的规则，行政合同争议适用 行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。但需要注意的是，法国通常拒绝适用私法规则作 补充，而德国则认可适度援用私法规则。英美国家有“遵守先例”的法律传统，其立法 多以判例形式表述，所以英美两国判例往往成为政府合同立法的主要方式，但是，近年 来由于议会(国会)通过立法干预社会生活的范围逐渐扩大，因此在政府合同立法中出现 了判例法和成文法并重的倾向；法德两国有成文法的法律传统，立法多以成文法表现， 相应地其行政合同制度方面的立法大多为成文法，但是法国行政合同立法的成熟性却恰 恰因最高行政法院历史上的特殊地位和作用表现为通过判例创造了一整套的关于行政合 同的法律规则和法律制度，判例法脱颖而上，成文法只好屈尊次位。英美国家有重程序 的法律传统，视程序正义为法治的关键所在，因而对政府合同的规范多从程序方面入手 ，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，课以政府机关单方程序性义务并 强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。法德国家素有“重实体，轻程序”的 法律传统，所以其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重，法 国的表现尤为明显，以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、 中止、解除、制裁等单方性特权，而一向以重实体轻程序著称的德国却作法迥异，在其 行政程序法中设专章对行政合同加以详尽规定，注重从程序角度对行政合同进行规范和 控制成为了德国行政合同制度的一大创造，并为世界上许多国家和地区所仿效，如瑞典 、葡萄牙、我国台湾及澳门地区。 总体而言英美国家的政府合同制度，不失普通法的传统同时又富有时代精神，对于政 府合同制度的规范，多以成文法形式公布，系统、明确、规范，易于了解、研究和借鉴 。但长期以来，我国缺乏现代意义上的自然法思想传统，重实体、轻程序，不承认判例 法的效用，适用专门法庭的行政诉讼制度，这些似乎均与英美式的政府合同制度极不相 称。我国目前现有的行政合同理论主要是借鉴法国行政合同理论的产物，但法国行政合 同制度刚强有余，柔韧不足，不利于保护相对方当事人利益及充分发挥其签约积极性。 德国的行政合同制度刚柔并济，兼顾公共利益和私人利益，同时又不失对公共利益适度 优先性地有效保护，似乎更为有利于体现民主精神，实现行政高效。

合同研究论文范文第4篇

一、无效合同的诉讼时效问题

无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。

关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。

然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。

此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。

再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

（一）返还财产

1、返还财产的性质

返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。

无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。

但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。

通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。

2、“返还财产”之不足

从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。

其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。

我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。

（二）恢复原状

一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。

1、恢复原状的范围

关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。

2、恢复原状的危险负担

法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。

以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。

具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］

在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。

或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。

3、恢复原状的排除

我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。

但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。

（三）赔偿损失

无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果

虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。

关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］

我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。

善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。

＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072

［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。

［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。

［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载）

［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页

［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。

［7］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［8］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［9］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［10］参见本文注［3］。

［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。

［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。

[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。

［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。

［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。

［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。

［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。

［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。

［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。

［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。

［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。

［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。

［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。

［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。

［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。

［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。

［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。

［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。

［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。

［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。

［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。

［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。

［35］崔建远著：《合同法》，第92页。

［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。

［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。

［38］余延满：《合同法原论》，第213页。

［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。

［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。

［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。

［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。

［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。

［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。

［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。

［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。

［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。

［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。

［49］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。

［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。

［51］陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。

合同研究论文范文第5篇

一、土地使用权之渊源

现今世界各国之土地制度，大约可分为三种：以美国、日本和法国为代表的土地私有制度；以英国和英联邦国家为代表的土地公有、但所有权与使用权相分离的用地制度；以及以前苏联为代表的土地公有制度〖注：参见周珂：“论土地使用权出让制度与可持续发展战略”，《中国人民大学学报》，1999年第1期，第84页〗。香港在英国殖民期间采用英国的土地制度，由政府掌握土地资源，通过批租的方式把土地交给使用者使用。虽然目前英国的土地公有制已逐渐虚化，全国大部分土地已在事实上成为私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我国实行土地有偿使用制度时为我国的立法者所借鉴，遂有今日之土地使用权出让制度。

中国在改革土地制度时为何不借鉴土地私有制、却单单借鉴土地批租制度？原因可谓复杂。中国自古就有“普天之下、莫非王土”的传统。不仅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意处分，虽有几千年的灿烂文明，却从未建立私有财产神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在这块土地上没有生命力。加之，新中国是在几次土地革命的基础上产生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通过暴力无情剥夺地主的土地所有权的基础上建立的，实行土地有偿使用时，人们对解放前地主恶霸垄断土地资源、残酷剥削农民的历史仍记忆犹新，谁敢把土地所有权再交给私人呢？谁能保证不出现新的地主恶霸呢？因此，国家对土地的垄断地位是不能动摇的。但是，传统体制下的土地公有、使用者一经政府批准就可以无偿、无限期使用土地的做法无法优化土地资源的配置，也不能适应改革开放的新形势，于是就有了将土地使用权与土地所有权进行分离、由国家将土地使用权有偿、有期限地转移给使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好与这一需要不谋而合。

所以，我国的土地使用权制度是改革开放、社会转型的历史产物，它的利与弊、它的发展与消亡，皆因为它只属于这个特定的历史时期。

二、土地使用权与国家

国家土地使用权来源于国家土地所有权，国家土地所有权来源于国家。

土地乃天然而成，它本不属于任何人、或任何国家。因为有了人，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根据习惯、通过协商或甚至使用暴力争夺和划分土地的必要。这正如草原或丛林中的动物，需要通过使用暴力来取得和维护自己的地盘。在国家产生以后，国与国之间从未停止对土地的争夺，另一方面，国家在自己境内剥夺不同族群之间划分土地的权力，而把它交给统治者，由统治者决定其统治范围的土地的使用。这种一部分人在其所控制的范围内管理自己辖区事务的权力，现在被称作。

显然，“”二字并未回答权力的性质问题。只要足够强大，或看上去足以强大，能够足以慑服和统治一定范围的人群，便可能有，而不论这种权力是否得到拥护。所以，“”可以是神权，也可以是君权，也可以是民权。法学家的局限性在于他们不能决定或选择的性质，而只能在既定的权力框架和法律体制下工作。国家权力的性质从来就是社会各利益集团斗争和妥协的结果，而不是法学家们自由选择的产物，所以，法律之善恶绝非法学家之功过。“恶法亦法”与其说是法学家们对现实的无奈，还不如说是对自我使命的认知。

因此，土地所有形式为性质所决定，无论是“土地公有”还是“土地私有”均不是严格意义上的法律问题。法学家们要研究和解决的是“土地公有”或“土地私有”以后的各种法律关系，并为建立特定的法律关系而设计当事各方之权利与义务。

三、土地使用权出让合同的法律性质

理论界关于土地使用权出让合同的法律性质的主张大约有四种：

一是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同〖注：参见应松年：“行政合同不可忽视”，《法制日报》，1997年6月9日，第一版〗。

二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同〖注：参见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页〗。

三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第590－598页〗。

四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为〖注：参见朱谢群：“论国有土地使用权出让的法律性质”，《法律科学》1999年第2期，第106－110页〗。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。

关于出让合同的性质，笔者曾有专文加以分析，认为出让合同应为民事合同〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第59－61页〗。现试作进一步论述如下：

（1）合同内容土地使用权出让合同是双方当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。政府虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。没有受让人的同意，国家的单方意志不能成立合同，也不能对他人产生约束力。

（2）合同主体政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。由于土地所有人（或其人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系，因此，仅仅因为土地所有权是由政府行使，而简单地将其民事处分行为视为行政行为难以成立。双重行为或经济法律行为则略显武断〖注：参见邱纪成：“论土地使用权出让合同不是行政合同”，《现代法学》1995年第四期，第35页〗。

（3）价金的确定土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定。在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理职能主要体现在对一定时期内土地投放总量的控制和土地使用权出让以后对用地人使用土地的监督。出让土地使用权的过程尽量按商业规则运作，因此，出让金的多寡由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。

（4）合同的目的土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权。受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用和收益的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。所以，土地所有权出让合同不仅是民事合同，还是民事合同中的物权合同〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第351－352页〗。

（5）适用的法律法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。民法原则调整民事行为，法规既然规定以民法原则调整出让合同，显然是以法律形式明确出让合同为民事合同。

（6）合同中的行政权政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。不错，出让合同常常会将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条的规定直接设定在合同条款中，即“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节予以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处理”，出让合同的此类条款容易使人误以为合同一方对另一方有行政权。实际上，出让合同即使没有类似条款，政府监督管理土地使用的权力仍然存在。由于该类条款既不是当事人意思一致的结果，又与出让合同中其他确定当事人权利义务的条款没有必然联系，故不能依据此类条款的规定来认识出让合同的性质。

此外，笔者至今对“行政合同”的提法甚为茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有一定强制性的。既是“行政”，如何“合同”？既是“合同”，如何“行政”？怎会有“行政合同”或“双重性”的合同呢？

分析和认识出让合同的法律性质甚为重要。它对准确把握各方的权利义务、在发生纠纷时通过正确的法律程序寻求平衡和救济手段有不同寻常的意义。

第二节土地使用权出让合同的基本条款

如前所述，土地使用权出让合同是物权合同，目的在于设立不动产用益物权。理论上，不动产物权合同应包含标的物状况、用途、大小或范围、价金支付及违约责任诸条款。依台湾民法对地上权的规定，地上权之设定应以书面形式，并应记载地上权设定之目的、地上权设定之范围、地上权存续之期间、地租及付租时期等。有关权利义务约定不明时，也可参照当事人之关系、当地习惯、土地使用之目的等因素加以判断〖注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第192页〗。

我国国有土地管理部门和工商行政管理部门曾经国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同示范文本，各地国土部门也根据各地的实际情况使用自己的标准合同。尽管各类合同文本互有差异，但其基本条款大致相同，包括土地状况，宗地范围和面积、用途、使用条件、出让年限、出让金及其支付方式、土地使用权处分、违约责任和争议解决，等等。

一、宗地之状况

该条款载明该宗土地之地址，土地是否已经平整，是否已经通水、通电、通路、通气或连接通讯线路，地上是否有建筑物。

与土地使用权的转让不同，我国法律未见规定用于出让的土地应当具备何种条件后方可出让，为开发土地资源，荒山、荒地、滩涂、沙丘均可出让，均可供用地人开发、利用和收益。土地使用权出让虽无先决条件限制，但从法理上说，土地使用权既然要出让给他人使用，则该宗土地上应无其他法律负担。出让时第三人对土地的部分占有、使用都将影响受让人的土地使用权的正常行使，因此，属城市土地的，应当在拆迁以后签订出让合同；属集体土地的，应当在征用转为国有土地后方可予以出让和签订出让合同。

集体所有的土地在转为国有土地之后才能用于非农建设和进行相关处分，此点在理论上多有争议，它反映出不同土地所有权之间的不平等状况。集体土地在征收为国有后的补偿，限于土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，在转为国有后进行出让，出让金与征用补偿费之间巨大差额被地方政府取得，这不仅对农民不公平，也鼓励了地方政府任意征用农地，于国民经济的可持续发展不利，而且，以土地使用权利的主体身份来界定权利的性质，既无法理依据，也不符合市场经济的要求〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第449－450页〗。

二、宗地之范围和面积

该条款规定宗地的面积、四至方位、相邻土地、道路或建筑物之名称。

宗地之范围是受让人行使土地使用权之范围，土地使用权来源于土地所有权，土地所有权原本有“上穷天定、下尽地心”之说，但因社会发展，土地之上下难免受他人之干涉，如天上通行卫星，地下开凿燧道，虽未损及土地所有人利益，也是对土地所有人于土地上下权利之限制，故各国立法以有无利害关系为尺度，界定土地所有人行使土地上下权利之范围。如德国民法第905条规定“土地所有人不得禁止于其毫无利益之高处及深处所为之干涉”。瑞士民法第667条规定“土地所有权惟就其行使有利益之限度，及于土地之上下”。我国台湾民法第773条规定“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”〖注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第86页〗。我国学者提出的物权法草案也规定“土地所有权除法律有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下。如他人的干涉无碍其所有权之行使，不得予以排除”〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第272页〗。

我国土地分别为国家所有和集体所有。国家行使土地所有权的范围以国家利益为重。国家在出让土地使用权时并未将土地所有权可行使的范围全部转移给受让人，故土地所有权的范围和土地使用权的范围并不相同。因用于出让的土地使用权均有指定的用途，无论是开发住宅、修建工厂或商用楼宇，其楼层高度及地基深度均有预见，所以，出让土地使用权的权利范围，应是与其规定用途一致的地表、地下和上空。

值得注意的是，矿产、水流、森林、野生动物等自然资源，以及古文化遗址、古墓葬等文物均属国家所有，不论其是在出让土地使用权的权利范围，还是在集体土地所有权的权属范围，均只能由国家行使排他的所有权利。

随着科技的发展，地上一定高度和地下一定深度的水平空间均有开发利用的价值，如在地上建设高架铁路或在地下缚设通信管线。由于有关空间权的行使不影响土地使用权受让人在其权利范围内对土地的开发和收益，国家还可将该空间权另行出让或出租，以实现对土地资源的充分利用。

三、宗地之用途

用途条款是出让合同中最重要的条款之一，因为宗地的用途不仅决定受让人行使土地使用权的范围，还决定地价之多寡和出让年限之长短。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权之用途列有五种：居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地，以及综合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同，对社会经济资源的占用、消耗和再生产的方式也各有差异，用地人所应付出的代价及其享有权利的年限也因之互有分别，所以说，土地用途的改变实际上是出让合同的重大变更。

四、宗地之出让年限

宗地之出让年限是土地使用权受让人行使土地使用权的期限。该期限与土地的用途密切相关。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权的最高年限的规定是：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。

年限从受让人实际取得土地使用权权属证明之日起算。权属证明可以是国有土地使用证，也可以是建设用地批准书等临时权证。

土地使用权期满以后怎么办？上述《暂行条例》规定土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其附着物所有权由国家无偿取得。仅从字面上看，此规定颇有利用公共权力巧取豪夺的架势，故难免在学术界议论纷纷。

有学者认为该规定与民法上所有权的一般原则相冲突。地上建筑物和其他附着物是土地使用人投资的结果，是一种不同于土地使用权的独立的财产权，该财产权同样受法律保护，并以永久存续为其本质。土地使用权期满，国家可以无偿收回土地使用权，但不能以行政命令强制无偿取得建筑物和其他附着物的所有权。此规定还有违民法中的平等、自愿原则。国家在出让关系中是民事主体，其地位与受让人在法律上的地位是平等的，不能因为国家有行政管理职能就可以在民事法律关系中剥夺他人财产〖注：参见王宁：“土地使用权期满地上建筑物归属的民法调整”，《当代法学》1999年第3期，第61页〗。

为此，学者们提出有偿取得原则，认为国家在土地使用权期满时收回土地使用权，应当对地上建筑物和附着物予以补偿，这样既能体现宪法、民法对财产所有权的保护，又能反映民事法律关系中的公平原则〖注：参见罗欢平：“土地使用权使用期满后地上物应如何处理？”，《经济与法》1999年1月，第38－39页〗。

此种倾向在有关物权法草案建议稿中得到支持。比如关于地上物补偿请求权的立法建议是：基地使用权期限届满，基地使用权人不取回其建筑及其他附着物时，可请求土地所有人补偿〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第501页〗。

另外，作为另一种救济方式，有关立法建议还规定有延期请求权以平衡各方利益：“国有土地使用权期满，土地使用人可以申请续展。当事人申请续展的，应当在期满前一年内提出申请，出让方非有正当理由，不得拒绝土地使用权人的续展申请，但合同另有规定的除外”〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第65页〗，以及“基地使用权人可在期限届满前一年，提出续期请求。土地所有人非有正当理由不得拒绝”，“土地所有人可请求基地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期内，延长基地使用权的期限。基地使用权人拒绝延长的，不得请求土地所有人补偿”〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第501页〗。

五、宗地使用条件

宗地使用条件是对受让人行使土地使用权的具体要求。这些要求，一般由规划、城建和市政各部门根据各地块的实际情况确定，然后作为对受让人有法律拘束力的条款，反映在国土部门与受让人所签出让合同中。关于宗地使用条件的规定，可以是出让合同的条款，也可以是出让合同的附件或补充合同，其主要内容有：

1、界桩定点此项规定要求出让方和受让方在出让合同签订后一定期间内依照宗地图界址点所示的座标，实地验明各界址点界桩，然后交受让方保护，以免遭受破坏和移动。

2、土地利用要求主要规定主体建筑物和附属建筑物的性质，建筑容积率，建筑密度，建筑限高，绿化比率，公益工程以及工程设计图线的审批和备案要求。

3、城市建设管理要求此项除对涉及绿化、市容、卫生、环境保护、交通管理和设计、施工等城市建设管理方面作原则性规定外，还为政府因公共事业需要而敷设的管道、管线设定进出、通过和穿越该宗地范围的权利，同时，还规定公安、消防、救护人员及其紧急器械，车辆在紧急救险和执行公务时在宗地范围的紧急出入权，并要求受让人为上述紧急出入和执行公务提供方便。

4、建设进展要求此项具体规定在一定的期限内用地人应当完成的建筑工程量以及预期工程竣工时间，并会对延期竣工超过一定期限的规定相应的处罚。

5、市政设施要求主要规定宗地建设有关用水、用气、污水及其他设施同宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程应办理的申请手续和费用支付事项，同时明确用地人对宗地内及相邻地段市政设施的保护义务。

六、出让金及其支付

此条款规定受让人应当向政府缴交的土地使用权出让金的数额及其支付的方式。出让金一般以每平方米为单位计算，由政府在出让人询价时先报价，政府报价是在权威地价评估机构评出的城市基准地价的基础上，依特定地块的社会经济发展诸要素进行加减。但无论如何，特定地块的使用权的价值是由市场的供求关系决定的。

本来，在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，最能反映市场供求关系的出让方式是拍卖出让，但长期以来，最为普遍的出让方式却是协议出让。究其原因，有学者归结为土地需求不旺、地方政府急于引进资金、土地估价机构和人员不适应地价评估和管理的需要、征地费用太低等原因〖注：参见孙佑海：“城市国有土地初次流转对策研究”，《法制与社会发展》，2000年5月，第29－38页〗。笔者以为协议出让被广泛采用纯属利益驱动使然。因为协议出让的地价决定权特别是其中的地价减免权是一种行政权力，可以体现长官意志，一旦进行拍卖出让，因拍卖公告以及竞拍等均有公开和固定的程序，在价高者得的原则下，行政权力和长官意志难以决定拍卖成交的价格，加之用地人多从自身利益出发希望用协议方式取得廉价土地，这就为权力与利益的相互转化留下了巨大的空间，这也是为什么沿海经济发达、土地需求旺盛的地区同样盛行协议出让的原因。协议出让助长了滥批地和土地投机之风，为规范土地一级市场，各级土地管理部门已经在力推拍卖出让的方式，使潜在用地人有取得土地使用权的公平机会。

出让合同可以约定出让金一次性支付，也可以约定出让金分期支付。土地使用权证一般在付足出让金之后发给。政府同意在出让金未支付完毕前就发给土地使用权证的，除非合同另有约定，受让人虽然欠缴出让金，仍对该块土地享有占有、使用、处分和收益的权利，因用地人与政府的债权债务关系不影响第三人对用地人的不动产物权的信赖。

政府未收齐出让金时可发给土地使用权证，然后在该块土地被处分时，处分所得须先用于补交未支付的出让金，这一做法现在看来甚为不妥。比如，债权人因信赖土地登记而接受土地抵押，却无法查知出让金的支付情况，因出让金的支付并无公示，但在债权人作为抵押权人处分该土地时，却要承担处分所得之一部或全部被政府侵夺的风险。另一方面，政府可以擅自发证，却无须承担任何经济责任，并把责任转嫁给信赖其发证行为的第三人，其结果往往是“政府请客，抵押权人买单”，此一做法在文明国家的立法中并不多见。为维护交易秩序，促进对登记发证行为的信赖，应该禁止在出让金足额支付前核发土地使用权证，政府认为应当提前发证的，由政府自己承担相应后果，摒弃政府在处分所得中的优先权。

另外，值得一提的是，原国家土地管理局和国家工商行政管理局1994年的成片开发土地出让合同的范本将土地使用费和土地出让金放在同一条规定，笔者以为不妥。土地出让金是土地使用权的对价，因而是出让合同的不可分割的一部分；但土地使用费是政府每年对使用土地按面积收取的一种行政收费，其缴纳具有强制性。由于土地使用费在性质上与土地出让金不同，并且其数额和缴交的方式也不是当事人合意的结果，故不宜在出让合同中加以规定。

七、土地使用权之处分

出让合同还可以对用地人转让、抵押和出租土地使用权的条件作原则性规定。比如，属于成片开发土地的，用地人须在完成公用设施建设、使土地形成工业用地和其他用地条件后方可转让；属于个宗土地的，可以对完成投资额在投资总额中的比例以及建成面积在设计总面积中的比例作出具体规定，在符合该规定时才可以转让等等。

由于土地使用权的转让、抵押和出租是受让人的法定权利，除非双方有特别约定需要对用地人的处分权作特别限制，否则，出让合同可不予涉及。

对土地使用权的处分是用地人的一项重要权利，本书下文将有专门章节进行讨论。

八、违约责任

笔者曾用心研究多种版本的出让合同范本和各地政府部门制作的出让合同的标准合同，发现在违约责任部分关于出让人与受让人的违约责任的规定极不均衡。或者是受让人的违约责任具体，出让人的违约责任抽象；或者是根本没有出让人违约责任的规定。其结果，由于政府部门在制作标准合同时不正当地利用其优势，导致合同条款的设计对他方当事人不公平。

关于违约金支付的条件应当是对等的，不管是受让人延期付款，还是出让人延期交地都是如此。至于违约金应当是土地价值或出让金的多大比例并不十分重要，合同条款对双方公平才是最重要的。

至于类似“连续两年未投资建设的，出让方有权无偿收回该地块土地使用权”的规定，也应有相对应的规定才好，比如，出让方在收到出让金后两年内未提供土地的，除应将出让金如数退还以外，还应当向受让人作出相当于出让金数额的赔偿。

属于搭车收费项目的，比如土地使用费，因其性质属行政收费，本不适于在民事合同中出现，受让人未按期缴纳该费用的行为，也不属于民事违约行为，其本身可通过行政处罚予以救济，故不必在违约责任部分规定。

九、其它

出让合同的其它条款如不可抗力，法律的适用和争议的解决、合同的文字文本、合同生效的条件等等，只要双方当事人同意，均可涉及，无容赘述。

第三节出让中的违约行为

一、出让方的违约行为

政府作为出让方在土地使用权出让中的违约行为主要表现为：未能按出让合同规定的期限和条件提供土地；将已经出让的土地占作他用和擅自解除出让合同等等。

1、出让方未能按出让合同规定的期限和条件提供土地，是指政府的土地管理部门为急于收取高额的土地出让金，不顾自己开发土地的能力，虽在出让合同中承诺于一定的期间内使土地达到三通一平、五通一平或七通一平的用地条件，但在签订合同和收取出让金后，无法在规定的期限内使土地达到规定的用地条件。此种情况多发生在城镇建设不断膨胀、政府穷于应付，只好通过拆东墙、补西墙的方式筹建建设资金的时期，并且多见于协议出让方式之中，因为以招标和拍卖方式出让土地使用权的，地方政府一般已经将土地开发到具备一定的条件才进行招标和拍卖。

2、将已经出让的土地占作他用。某房地产公司以协议出让方式从广东省某市取得土地用于小区房地产建设，但在该房地产公司开发建设的过程中，政府单方面调整了城市建设规划，需在该块土地上修建城市快速干线，该干线不仅占用大片已经出让的土地，还改变了原来房地产建设计划，并由于有市政道路从小区通过，使该房地产公司的开发和销售工作受到影响。

3、出让方单方面解除出让合同。某集团公司与某市政府签订了关于位于广东省沿海的海陵岛的成片开发土地出让合同。合同签订后，该集团公司依约支付土地出让金并取得土地使用权证。该片土地经前期开发后由该集团先后部分转让给多家用地人，这些用地人也都支付了转让费并取得土地使用权证。谁知当地政府未作任何通知即单方解除与该集团公司的出让合同，并注销其已转让及未转让部分土地的使用权证，因而引起一连串的法律纠纷。

二、对出让方违约行为的救济

有违约，就应当有违约责任，不论违约方是何种身份。

对出让方的违约行为，一般可采取换地、退还出让金和赔偿的方式解决。

1、换地。因出让方违约行为导致受让人无法使用土地的，出让方多会提供另一块价值相当的土地给受让人作为补偿，土地价值不相当的，在受让人同意的前提下多退少补。但出让方无权强令受让人接受另一块土地，因为土地是不可再生的资源，每一块土块都是唯一的，都因其特殊的地理位置而不可取代，所以换地必须征得受让人的同意。

受让人也可以主动请求出让人以换地的方式承担违约责任。

双方同意换地的，可重新签订出让合同，也可变更原出让合同。

2、退还出让金。受让人可以根据出让人违约的程度，请求其返还出让金的一部分或全部。

3、赔偿。因出让方违约给受让人造成的损失可以是多方面的，受让人为开发土地付出的前期勘探、设计费用，已经投入的建设资金，开发土地的部分预期利益，因不能履行相应的工程发包合同、房屋预售合同而产生的违约责任等，都可以构成出让方违约给受让人造成的损失。

由于现行体制下地方法院与当地国土部门特别是财政部门有千丝万缕的利益关系，在法院判决生效需要执行政府财产（如国土部门的土地出让金专户或政府财政资金）时，受让人可能会遇到意想不到的困难。比如，在地方法院由地方财政拨款的情况下，很难想像法院强制扣划地方财政资金的可能性，所以，专家们认为可行的方式是请求超越于地方利益的上级法院对案件提级执行。

三、受让人的违约行为

受让人的违约行为主要表现为以下几种形式：

1、未按期支付出让金。受让人未能按出让合同规定的期限和条件支付出让金，在逾期后一定期限内仍未支付，因而构成违约。

2、未按期开发土地。本来，土地使用权一经出让，即归受让人拥有，何时开发或何时不开发，受让人以其利益需要自有斟酌，为什么要限期开发土地呢？因为土地是稀缺资源，其利用不仅出于用地人的利益需要，也出于社会公共利益的需要，用地人为社会公共利益和社会可持续发展的要求，有义务充分、有效地利用土地，不应闲置土地。

由于法律对利用开发土地的期限有明确的规定，此义务既是约定义务，又是法定义务，其违反行为既是违约行为，也是违法行为。

3、受让人擅自改变土地用途。因不同的土地用途使用年限不同，地价也不一样，而且，土地用途的改变还涉及城市规划的改变，比如，工业厂房用地改为居民住宅，其可行性于城市规划的角度得考虑该地块周围是否有配套的生活设施，供水、供电、供气和排污的能力，道路交通的承受力等综合因素，因此，未经出让方和规划部门同意擅自改变土地的用途是严重的违约和违法行为。

4、未按要求利用土地。发展商为最大限度地赚取开发利润，会不经批准而扩大建筑容积率、提高建设密度、突破建设高度限制、缩小绿化的比率等，此类行为目前虽多由规划部门出面处理，但如果出让合同对土地利用要求有明确规定，则发展商的此类行为亦是对出让合同的违反。

5、未按规定完成公共设施建设。属于成片开发的土地，出让合同会规定受让人在小区内建设部分公用设施如学校、医院、派出所、邮政所、居委会和汽车站等，此类建设虽在出让金和市政配套等方面有减免措施以资鼓励，但因对发展商无利可图，故往往被拖后建设或被故意省略掉。有眼光和有实力的发展商是先将小区绿化和配套设施建设好以吸引更多的购房人，但并不是所有的发展商都是有眼光和实力的。不按规定完成公共设施建设是较为常见的违反出让合同的行为。

6、未按出让合同规定的期限和条件招引和安排建设项目。对于成片开发的土地，出让合同除将土地使用权出让给用地人外，还可能要求用地人对土地进行初步开发，并在一定的期限按照一定的条件招商引资和安排项目建设，未达成此要求的，构成违约。