强制执行措施范文第1篇

关键词：行政，措施，执行，划定

为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。

一

在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》 1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。 2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。 3

1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定 4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。

“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：

第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。” 5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。” 6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。

第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理， 7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。” 8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。

如果从“字面”理解 9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条 10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为； 11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。 12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。

二

在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” 13尔后的著作、教材，除个别 14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐： 15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？

关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。 16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。” 17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。” 18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。 19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。” 20

关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。” 21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不起诉又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。” 22

三

当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：

（一）以事先是否存在可履行义务为标准

在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定 23，也可来自于法律的直接规定 24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。

德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（Der Verwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行 25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制 26（Sofortiger Zwang，Sofortiger Polizeizwang）’。” 27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。” 28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。 29

上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。

（二）以事先是否存在行政决定为标准

这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定 30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。

这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。 31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。 32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。

这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时， 33这两种标准的范围才会重合。

这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。

（三）以是否期待当事人自我履行为标准

如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。

在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（Das Kernstück des ganzen Zwangsverfahrens）。 34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。

这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。

（四）以基础行为是否生效为标准

这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时 35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。

这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（Unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelle Rechtskraft）。 36

中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。 37

可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。

（五）如何理解基础行为已经“生效”

当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？

在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（Unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGO） 38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间； 39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（Vollstreckbarkeit）。 40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。

在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定 41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。 42

四

如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？

大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。

作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（VwGO）第80条的规定 ，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条 44和行政诉讼法第44条 45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释 46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释 47，还是现行1999年的一个司法解释 48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。

这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。

另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》 49第27条所规定的强制执行， 50它因基础行为与执行行为的分离 51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提 52而不属行政强制执行。

这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。

在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。 53

德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定， 54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况 55，行政机关才能先行执行。

日本1962年行政不服审查法 56和同年的行政案件诉讼法 57分别创立了作为对“行政处分” 58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。 59这种做法与中国非常接近。

中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。 60

中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。 61

我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：

第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。

第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。

据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。

五

关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。 62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。

划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。

划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。

参考文献

1法律出版社，1983年6月第1版。

2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。

3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。

4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”

5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。

6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。

7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。

8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。

9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。

10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。

12见前注，第139页。

13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。

14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚鷟编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。

15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。

16 当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。

17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚鷟编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。

18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。

19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。

20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。

21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。

22 见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。

23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。

24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”

25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。

26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。

27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。

29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。

30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。

31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：NVwZ，1986年，第762页。

32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。

33这种观点在国际上已趋优势。

34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。

35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。

36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。

37《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。

38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。

39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提起诉讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。

40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。

41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”

42最高人民法院行政审判庭在它编写的《释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）

43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”

44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”

45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”

46它是否越权，这里可以暂且不论。

47最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”

48最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改的决定》修正。

50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。

52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不起诉又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。

53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（Gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。

54见注41.

55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。

56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。

57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。

58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。

59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”

60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提起诉愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”

强制执行措施范文第2篇

档案行政强制措施与档案行政强制执行在档案学界目前还没有明确的定义，笔者根据《行政强制法》的规定及已有文献中有关档案行政强制概念的陈述，对档案行政强制措施和档案行政强制执行进行界定。

1.1 《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行的规定。2011年6月《行政强制法》颁布，并已自2012年1月1日起正式实施。该法第二条对行政强制、行政强制措施和行政强制执行作出了明确规定。其第一款规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。其第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“《行政强制法》既将行政强制措施与行政强制执行‘合二为一’（合称为‘行政强制’），又在同一法中将它们‘一分为二’（分别规定‘行政强制措施’与‘行政强制执行’）。”之所以将它们“合一”，是基于行政强制措施与行政强制执行有其行政行为上的共性；之所以将它们“分二”，是基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别。[1]

1.2 已有文献中有关档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的陈述。《行政强制法》颁布前，档案学界对档案行政强制的研究非常少，有关档案行政强制的定义只有两个。李建芳认为：“档案行政强制是档案行政主体为实现法律规定的状态或防止危害社会的行为而对义务人所采取的迫使其履行义务的具体档案行政行为。”[2]胡春华认为：“档案行政强制，是指档案行政主体及由档案法律法规授权的其他组织为了实现档案行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行法定义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同状态的一种档案行政行为。”[3]两个概念共同点在于：档案行政强制是档案行政主体的行政行为，是强制性行政行为，是为使相对人履行义务的行政行为；不同点：一是李建芳认为，档案行政强制是为了“防止危害社会的行为”而采取的“具体档案行政行为”，二是胡春华认为，实施档案行政强制的主体还应当包括“由档案法律法规授权的其他组织”。与《行政强制法》第二条的规定相比较，上述概念明显存在界定不清，概念混淆与模糊等问题。

1.3 档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的界定。依据《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施和行政强制执行的规定，根据档案行政管理工作及有关档案行政强制研究的已有成果，笔者认为，档案行政强制包括：档案行政强制措施和档案行政强制执行。档案行政强制措施是指档案行政管理机关在档案行政管理过程中，为制止档案违法行为、防止档案实体损毁、避免危害档案实体事件的发生、控制档案实体危险扩大等情形，依法对行政相对人的档案实体或财物实施暂时性控制的行为。档案行政强制执行是指档案行政管理机关或者档案行政管理机关申请人民法院，对于不履行档案行政决定的行政相对人依法强制其履行义务的行为。

2 档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定

2.1 《行政强制法》中有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行设定的规定。有关行政强制措施和行政强制执行的设定，《行政强制法》有着非常明确的规定。《行政强制法》第十条对行政强制措施给予了规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》第十三条对行政强制执行给予了规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

简单地讲，就是行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；行政强制执行必须由法律设定。

2.2 已有文献中有关档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的陈述。李建芳1998年时认为：“我国目前法律明文规定的档案行政强制体现在《档案法》第十六条，即集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者应当妥善保管。对于保管条件恶劣或者其他原因被认为可能导致档案严重损毁和不安全的，国家档案行政管理部门有权采取代为保管等确保档案完整和安全的措施；必要时，可以收购或者征购。”[4]

胡春华2003年认为：档案行政强制的几种主要情形包括“1.《档案法》第十六条规定：‘集体……征购。’这里就是强制保管和强制收购或征购。2.《档案法》第二十四条规定：‘企业事业组织或个人有第一款第四项、第五项……并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。’其中第一款第四项指‘擅自出卖或者转让档案的’，第一款第五项指‘倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送外国人的’。这里是强制征购。3.《档案法》第二十五条规定：‘携运禁止出境的档案或者复制件出境的，由海关予以没收，可以并处罚款。’这里是强制没收。4.《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：‘对当事人在十五日内不缴纳罚款的，档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。’在第二十九条又规定：‘当事人逾期不履行档案行政处罚决定的，作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。’这里是滞纳金和申请人民法院强制执行，包括强制划拨、人身强制等”。[5]

徐广虎2012年认为：档案行政管理部门的档案行政强制职权是有明确的法律规定的，“这就是《档案法》第十六条第一款，集体……征购”。[6]

综上所述，关于档案行政强制的设定，已有文献中的表述意见相同的是《档案法》第十六条规定，“对集体……征购”属于档案行政强制。李建芳、胡春华两位先生没有对这一条款所规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。徐广虎先生在文章中虽然使用了行政强制与行政强制措施两个概念，但同样没有就档案行政强制措施与档案行政强制执行进行区别。

意见不统一的是《档案法》第二十四条、第二十五条的规定是否属于档案行政强制，且胡春华先生也没有就这两个条款规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。

存在疑问的是《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条。由于《档案行政处罚程序暂行规定》属于部门规章，没有设定行政强制的权限，这一条能否成为设定档案行政强制的依据值得推敲。

2.3 档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的构想。依据《行政强制法》有关行政强制措施和行政强制执行设定的规定，根据档案行政管理工作自身的特点，可以对档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定作如下推论。

档案行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；且档案行政强制措施权必须由档案行政管理机关具备资格的档案行政执法人员来实施。档案行政强制执行必须由法律设定。法律没有规定由档案行政管理机关强制执行的，由档案行政管理机关申请人民法院强制执行。

法定档案行政强制措施。按照上述档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的推论，依据《行政强制法》、《档案法》、《档案法实施办法》等相关法律、法规的规定，个人认为目前法定的档案行政强制要有1项：按《档案法》第十六条规定，国家档案行政管理机关有权对集体所有的和个人所有的档案采取代为保管等确保档案完整和安全的措施。

法定档案行政强制执行。同样根据上述推论，依据《行政强制法》、《档案法》等相关法律规定，目前法定的档案行政强制执行有两项：第一项是按《档案法》第十六条规定，可以收购或者征购；第二项是《档案法》第二十四条第三款规定，对擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的，必要时，可以征购。

强制执行措施范文第3篇

本案的争议焦点为土地执法部门行为的合法性。针对这一焦点问题有两种不同的观点，一种观点认为土地执法部门在未作出处罚决定前无权执行，其行为不符合《土地管理法》第83条规定的要求；另一种观点认为土地执法部门的行为非强制执行，而属制止违法占地行为的强制措施，该行为符合《土地管理法》第67条第（4）项的规定。笔者同意第二种观点，理由为：

1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

2、土地执法部门的行为属行政强制措施。根据《土地管理法》第67条第（4）项规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。本案李某未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，土地执法部门向其送达《责令停止土地违法行为通知书》并数次责令其停工，李某仍不停止违法行为，在李某的违法建设尚未完工的情况下，土地执法部门采取措施制止该违法行为的发展，土地执法部门的措施属行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，不采取该措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的行为与法律并不相悖，实属必须。反之，如土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能确保案件查处工作的顺利进行，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会的安定。

认定土地执法部门的措施属行政强制措施符合立法本意，且有例可循。浙江省高院针对类似的情况专门作出了《关于审理土地行政案件应注意的一些具体问题的通知》，将国土执法机关的制止措施界定为行政强制措施，浙江省的地方法规如《浙江省实施〈土地管理法〉办法》、《浙江省土地监察条例》也有同样的规定，上述地方法规及浙江省高院的《通知》与现行的有关法律法规并不冲突。

强制执行措施范文第4篇

行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。

行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。

根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。

【关键词】行政强制措施特征类型规范

当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。

一、行政强制措施的涵义

行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。

行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。

行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。

人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。

二、行政强制措施的特征

一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：

（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。

（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。

（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。

（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。

（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。

从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。

三、行政强制措施的类型

根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：

（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

（二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。

（三）一般性强制措施。

1.一般性强制措施的概念

一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。

2.一般性强制措施的分类

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合,其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。

四、行政强制措施的可诉性

行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。

可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。

笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。

五、行政强制措施的法律规范

由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。

立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。

参考文献资料：

1.《警察行政强制的理论与实践》余凌云著中国人民公安大学出版社，2003年8月第122-156页；

2.《中国强制执行制度概论》孙加瑞编中国民主法制出版社，1999年第456-489页；

3.《行政强制执行概论》李江等著人民出版社，1990年第146-183页；

4.《行政法与行政诉讼法》姜明安主编高等教育出版社，2000年9月第142-148页；

强制执行措施范文第5篇

论文关键词 公安行政强制措施 公民 合法权益 设计原则

我国现阶段在公安机关的行政强制措施的实施程序方面规定不够明确，偶尔还出现强制措施滥用的情况，使得实际执法过程中侵犯了相对人合法权益，严重影响到了公民心目中的警察形象。因此，为了公安机关的合法执法，利于构建我国社会主义和谐社会的蓝图，规范其行政强制措施程序意义重大，但这也同样是一大难题，需要执法部门、理论界甚至全体社会人员的共同努力。正当程序能够有效预防控制公安机关及人民警察拥有的自由裁量权。本文结合了当前我国的公安执法的实际情况，分析并介绍了行政强制措施的实施程序、应用现状、设计原则及完善措施。

一、公安行政强制措施适用的程序

强制措施根据违法行为或者危害时间的不同的紧急程度可划分为两种不同的程序：一般性的强制措施，即时强制措施；它们之间的程序又存在区别，详细情况如下：

（一）一般公安行政强制措施的程序

1.决定

公安行政强制措施在执行前必须得到公安机关的相关负责人的批准。也就是说，公安机关必须先存在一个确切的行政决定才能对相对人科以义务或者设定权力。公安机关执行的行政强制措施的行政决定可能未经过受案便确立了，当然一般强制措施的决定都是需要经过公安机关相关负责人的批准的，但即时强制除外。

2.表明身份

公安机关及其执法人员在对行政人或者行政主体行使行政权时应该在最初作出具体的行政行为的时候就向相对人表明身份，表现为出示相关证件、展示其公务标志、口头或者佩戴说明，用以向相对人证明行政人具有某种特殊身份或拥有特殊执法权力并表示即将或者正在行使此权力的相关程序规则。行使公安行政的强制措施时，民警应该及时出示其工作证件以表明身份，其目的不仅是为了性对人能够明确人民警查的身份，而且也利于执法相对人配合和监督民警的工作。

3.告诫

这个程序指的是公安机关需将行政强制措施的决定的缘由、途径、依据及相对人的法定权力明确告知相对人。告诫是整个公安行政强制措施的程序中最为核心的部分，不仅体现了行政主体对相对人人权的足够尊重，而且在降低相对人对于公安机关执法人员的对抗情绪方面也有很大帮助，利于提升公安机关的强制措施的可接受性和实效性。

4.实施

行政人员和行政主体对行政相对人告诫过后，公安行政的强制决定便立即生效，具备执行力，正式进入强制措施的实施和执行阶段。当然，公安机关及其人民警察在强制措施的实施过程中需遵守对行政相对人的最低损伤原则，行政相对人也必须依法履行必要的容忍义务，不能和公安机关相对抗。强制措施实施时，需由两名及以上民警执行，如果行政相对人在实施强制措施过程中非常自觉的履行其义务，对行政目的没有影响的情况下应该暂停强制措施。

（二）公安即时强制的程序

即时强制对于一般性的强制措施来说具有不可避免性和紧急性的特点，也使得它不能像一般性的强制措施那样进行执行，否则不仅难以达到发质的目的，而且不能保障公民的合法权益。执行即时强制时不需拘束于一般性的强制措施的实施程序，但是也不能不受任何程序限制恣意执行和实施。即时强制措施需在严格规定的实施条件下执行，且需受控于事后的救济程序。因此，即时强制措施的步骤可以总结为先表明身份，再执行即时强制措施。

二、我国公安行政强制措施程序的实施现状

我国目前公安机关实施强制措施中长期缺乏正当的程序，也就是说我国目前不论在理论研究的方面，还是在法律制度有关方面都不够成熟，尤其在实际强制措施的实施过程中还存在许多问题。

（一）公安行政强制措施的立法方面欠缺科学性和统一性

1.缺乏统一、规范的法律规定。我国的公安机关方面的行政强制程序方面，已经出现了许多有关法律规定，但是没有形成统一的、规范的法律法规，常出现在一些单独的法律法规或规章制度中，许多公安机关相关的强制措施执行办法体现与《公安机关办理行政案件程序规定》及一些其他的规范性的文件内，但是非常分散且缺乏操作性。

2.程序规定时欠缺科学性。比如告诫制度在国外发达国家中的行政强制措施的程序立法中为其基础与核心，然而在我国的强制措施相关程序规定中却难觅踪迹。即时强制措施的实施相关规定虽然有所涉及，但是标准和实施条件却涉及不多，强制措施实施后的救济保障措施也不够充分。

3.种类虽多但是有关程序规定较少。公安机关的行政强制措施方式和种类繁多，这些强制措施的有关规范大多非常注重实体方面的规定，而忽略了程序规定。

（二）公安行政强制措施执法程序的理论研究较为薄弱

我国公安机关的行政强制措施的相关理论研究较为薄弱，难以满足社会对公安机关的行政强制需求。国内外相关学者还未专门对强制措施的程序立法进行深刻研究，将一般原则当作当然原则来处理，而无视强制措施的程序与一般的行政程序的区别。对于我国的强制措施实施程序的相关理论研究跟不上实践需要，还应该加强我国行政强制措施的实施程序的司法审核、违法救济方面的研究。

（三）公安行政强制措施程序的遵守欠缺严格性

目前我国的公安行政强制措施的实施程序缺乏有效的规范。即便存在有关规定，但是因为程序规范的本身欠缺科学性，同时人民警察自身的素质和法律意识不够等等因素的影响，强制措施的实施程序在实践过程中随意性较大且遵守状况不容乐观。

三、公安行政强制措施程序的设计原则

若期望公安机关的行政强制措施的实施程序更加规范，能够更好的保障行政相对人的合法权益，那么公安部门及立法机关在其制定及实施中，应该遵循以下几条基本的程序设计原则：

（一）正当性的原则

这原则指的是公安机关的强制措施程序需以最大程度的增加相对人的可接受度。可以从以下几方面进行理解：（1）以合法性作为前提，如果公安行政强制措施的程序连合法性都达不到，正当性便失去了其存在基础。（2）正当性的原则也表示了尽管公安行政强制措施表现为强制性的行为，但是仍然需要以理服人。强制措施的程序需为强制措施的实施提供说理过程，以使相对人能够最大程度的接受这种强制行为。（3）正当性的原则可以约束行政强制措施的实施中行政主体的自由裁量权的滥用。公安机关的行政强制措施为拥有自由裁量权的行政行为，且只有正当的强制措施实施程序才能确保行政人的自由裁量权的正当行使。

（二）利益衡量的原则

法律的存在便是处于对不同的利益关系进行调整的目的。从根本性质来说，公安机关行政强制措施便是相对人需要履行但是不予以或难以即时履行其利益限制时，公安机关或者人民警察行使行政强制措施来予以实现，以保障相对人自身利益或者社会及他人的公共权益。也就是体现了社会利益、国家利益、集体利益和个人利益间，局部与整体利益间的调整关系。合理且切实可行的强制措施程序对行政相对人的义务和权力享有及对不同的各种利益之间关系的调整来说起着非常关键的作用。

（二）应急性的原则

强制性措施在实际执行过程中大多为即时强制，表明了行政执法权的应急性特点。因此，公安部门及执法部门不能将一般性的强制措施应用于紧急情况下的行政强制措施，否则民警将丧失处理应急情况的最佳时机，而使社会利益、国家利益或相对人自身利益受到损害。

（四）效率性的原则

在遵纪守法的情况下，公安机关应该尽可能的应用最便捷高效的方式执法，尽量缩短时限和减少步骤，进而提升强制措施的实施效率。效率性的原则指的是在不损害相对人的合法权益的情况下尽量提高办事、执法效率。例如民警不能以提高行政效率作为理由而减少相对人合法权利的行使时间。

四、公安行政强制措施程序的完善

详细分析了目前我国的公安行政强制措施的应用现状后，可以看出在强制措施实施程序中存在许多问题的原因就是没有统一性的法律规定。因而，结合国外先进立法经验及我国具体的司法实践，本文将完善措施总结为以下三个方面：

（一）从立法上对强制措施程序进行统一规定

我国的《行政强制法》出台了公安行政强制措施程序的一般规定，且有望成为法律规定。在《行政程序法》中也对其做出了特殊规定。在我国法律还未统一规定强制措施程序时，公安机关可以在遵守法律规定的情况下，根据一般性行政程序法的基本原则机器精神，与我国公安机关的行政强制措施相结合的，在不违背相关法律法规的枪口下，对强制措施的实施做出操作性强、明确、具体、合理、科学的程序规定，利于执法主体的应用与理解，防止行政自由裁量权的滥用。即便在即时强制过程中，不能详细的规定事先程序，也应制定科学、合理的事后监督和审查程序。

（二）加强公安行政强制措施程序的理论研究

理论研究如果太过滞后，将严重影响到我国行政强制措施立法的顺利发展。公安行政强制的理论研究中，强制措施程序的相关研究方面更为薄弱。针对公安机关在实际中执行强制措施中出现的各类问题和现象，可以看出加强强制措施的有关理论探索和理论研究很有必要。例如公安行政有关的强制执行程序与强制措施程序相比较来看，强制措施的适用条件及其程序设计，一般性和即时性的强制程序的区别于比较，都是值得研究和思考的问题。

（三）建立完善的程序制度