诉讼理论论文范文第1篇

关键词：公益诉讼环境公益诉讼环境民事公益诉讼环境行政公益诉讼环境刑事公益诉讼公益化

正文

一、问题的提出——环境纠纷的独立与公益化趋向

环境问题是随着社会经济的发展尤其是工业化的进程而逐渐显现出来的。在早期阶段，环境问题没有被独立成一类特定的法律问题，而随着人类开发利用环境与资源力度的加大，污染环境渠道的增多，越来越多的环境问题呈现了出来，环境纠纷也成了人们经常遇到的纠纷之一。传统的部门法是在没有环境保护的意识和观念的情况下发展起来的，当环境问题或环境纠纷出现的时候，这些法律在纠纷解决方面往往出现捉襟见肘的现象，呈现出许多问题和缺陷。因而从六、七十年代以来，各国纷纷制定各类环境法律、环境问题对策、环境纠纷解决方式等，以此弥补传统法律对环境利益保护不周的缺陷。至此，环境问题成为一类独立的社会问题，环境纠纷也在这种形势下成为一类独立的法律纠纷。

环境纠纷从传统民法上的相邻、通风、采光等纯私益性质的纠纷发展到今天已相当广泛，而且早已突破私益的局限，越来越呈现出社会化的特性。这主要是由环境问题在时间上的潜伏性，地域上的广泛性引起的。环境问题的这些特点使得环境纠纷中涉及人员众多、地域分散，有时甚至会出现没有影响到具体公民的权益但却影响了国家或社会公益的现象。如何保护这类环境公益成为我们面临的一大课题。

二、环境公益诉讼的界定

英谚云：有权利就有救济。在我国现行的法律制度中对权益的救济途径多样，然而最有效果也最有力度的当属司法救济。因而对环境公益的救济就有了对环境公益诉讼的需求。

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。早在罗马时期，其程式诉讼中就有了公益诉讼和私益诉讼之分。一般来说，前者是指私人对危害社会公益的行为提起的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。在目前我国理论界对公益诉讼有不同的看法，首先是对公益诉讼中“公益”的范围有不同界定；其次是对公益诉讼的类型有不同见解，一种观点认为公益诉讼应当包括行政、民事两种，另外有观点认为公益诉讼只有行政公益诉讼一种；最后是对公益诉讼中人资格及人范围有不同观点。笔者在众多学者对公益诉讼的不同见解基础上结合环境问题的独特性对环境公益诉讼有下列看法：其一，环境公益是指国家环境利益、社会环境利益、及不特定多数人的环境利益，为研究方便，笔者将它们划分成两类，一类是纯社会公益性环境利益，另一类是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益。（特定间接利害关系人的诉讼不属于公益诉讼）它们的共同点是不涉及直接利害关系人。其二，对环境公益作如上界定之后，不难看出，对这种公益的侵害不限于一种类型，民事的、行政的、刑事的都可能发生。因而环境公益诉讼理应包括这三种类型，即环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、环境刑事公益诉讼。最后对环境公益诉讼的人资格及人范围的界定在下面的制度构想中再作进一步的研究，此不赘述。

三、环境公益诉讼的障碍分析与建立环境公益诉讼的必要性

如上所述，环境公益诉讼应该包括民事、行政、刑事的三种类型，如果这三种类型中的任何一种环境公益受到侵害，都应有相应的制度保障，使这种被侵犯了的环境公益得到救济。然而在我国目前的三大诉讼法中，除刑事诉讼法明确规定，检察机关代表国家对侵害国家社会公共利益的行为提讼外，另外两大诉讼法均未对公益诉讼作任何规定，而且还在某些制度上限制了公益诉讼的提起。如对原告资格的规定，两大诉讼均规定提讼的原告必须是与案件有直接利害关系的当事人，而环境公益诉讼恰恰相反，它没有直接利害关系人，要么是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益，要么是纯环境公益（至少在目前状况下不涉及利害关系人）。这种状况必然导致国家环境公益、社会环境公益及不特定多数人的环境利益受到侵害却得不到救济。由于环境问题公益化的趋势越来越明显，而按照传统诉讼制度却不能有力地保护这种公益，其结果必然淡化人们维护公共利益的热情，同时也影响公众参与环境事务的积极性。因此，要保护环境公益而没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此应该尽快建立环境公益诉讼制度。

四、环境公益诉讼制度的构建设想

由于我国传统刑事诉讼就是公益诉讼而且制度相当健全完善，故在此不再细论，这里仅就环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼进行研究。

（一）人资格及人范围分析

对于环境公益诉讼的人资格及人范围，学术界有不同观点，一种观点认为，针对环境公益提起的诉讼只应由代表国家权力的检察机关来行使；还有观点主张，为提高全民维护环境公益的积极性，作为社会主义国家的主人，任何公民、社会团体、或检察机关都可以提起环境公益诉讼。笔者认为，公益诉讼中，人资格不应受传统诉讼法的“直接利害关系”的限制，原则上，为了社会环境公益任何公民、社团、检察机关都可以提起环境公益诉讼。但是基于传统民法的当事人自治原则及环境法的公众参与原则的考量，在以下两个方面应加以界定：第一，纯公益性环境损害与涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益诉讼中人范围应有所不同，具体来说是对于前者任何公民、社团、检察机关都有权，而对于后者则主要由间接利害关系人提讼，这种诉讼可以借鉴美国的集团诉讼制度；第二，环境民事公益诉讼及环境行政公益诉讼中人的范围应有所不同，具体来说是在环境民事公益诉讼中，人可以是任何公民、社会团体或间接利害关系人，而在环境行政公益诉讼中，除了上述人外，我国的法律监督机关——检察机关也可以依照其法律监督职能提起环境行政公益诉讼，但只限于纯公益性的环境行政公益诉讼。这样设定的原因有三：其一，“为权利而斗争是权利人自己的义务”，把民事权益的保护交给当事人本人，冀望其内在的动因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律监督机关来得高明。另外，现在各国均将环境权、环境正义和环境民主作为环境法制的指导思想和原则，只有尊重和保护公民个人和集团的环境权，才符合正义的思想、公平的原则和民主的精神，而衡量环境民主的一个重要指标就是公众的参与，当然包括参与解决环境公害案件诉讼程序。因而我们要把环境民事公益诉权留给公众，把涉及间接利害关系人的公益诉权留给间接利害关系人，国家没有必要干预。这样还可以达到发挥公众维护社会公益及参与环境事务的积极性和热情的目的。其二，国家检察机关本身的性质和职责表明它实质上具有国家整体利益的维护者或公共利益代表人的身份，这种身份决定它应当充当公共利益的代表，有对无人控告的涉及国家利益社会公益的行政违法行为提起行政诉讼的权力，从而保障国家权益、社会公益不受侵害。其三,权力是一种客观存在的物质力量,必须用另外一种能够与之抗衡或者更强大的力量来制约，它才能够接受监督,而由国家检察机关代表国家提起环境行政公益诉讼，正达到了对行政权力制约的目的，弥补公众监督无力的不足，有利于依法行政目标的实现。

（二）诉因及对应诉讼类型分析

为了研究的系统化，笔者将诉因分为三种类型，并针对不同的诉因提出了不同的对应诉讼类型。

其一，行为人（除行政机关外）的行为没有违反现行法律规范但却给环境公益造成了损害。这类问题在环境法的理论研究及司法实践中经常会遇到，对于这种问题的解决学者们众说纷纭，笔者认为，行为人的行为不违法不承担行政责任，但要承担民事责任（有损害就有补偿）。因此可以针对这类损害环境公益的行为提起环境民事公益诉讼。

其二，对于行为人违反现行法律规范并给环境公益造成损害的行为提起何种性质的环境公益诉讼，理论界有不同的见解：一种观点主张提起环境民事公益诉讼；另一种观点认为：我国的行政职能机关作为国家法律的执行机关，对违反法律、行政法规、规章，给国家利益、社会公益造成损害的组织和个人有权追究其行政责任，没有必要提起民事公益诉讼。笔者认为应将这两种观点综合起来构建环境公益诉讼。行为人违法侵害环境公益的行为属于传统行政职能机关（尤其是公益维护机关）的职责范畴，行政机关理应依法追究行为人的行政责任，如果这类环境公益的侵害没有涉及到不特定多数人的间接利害关系（如前所述的纯环境公益侵害），那么此时对这件侵害环境公益的行为的处理处于相对完结的状态；如果侵害到不特定多数人的间接利益，就可以对此行为提起环境民事公益诉讼。以上两种结果出现的前提是，行政机关依法履行了职责。但当行政机关不依法履行职责或没有发现这类违法行为时，间接利害关系人或任何人应该首先向有关行政机关提出控告（针对违法行为），如果行政机关仍不履行其法定职责，此时可以针对行政机关的行政不作为提起环境行政公益诉讼，间接利害关系人还可以针对违法行为一并提起环境民事公益诉讼。

其三，行政机关的作为行为或事实行为侵害环境公益的情形。这类行为与上述因行政机关不作为而提起的环境公益诉讼相象，可参照上述设定提起相应诉讼，这里不再赘述。

（三）人在环境公益诉讼中的地位分析

由于在环境公益诉讼中，人不是或者不全是为了自身的权益，而主要是为了国家、社会公益。那么在性质上，他们有别于一般民事诉讼中的原告，以及一般行政诉讼中的行政相对人，他们是以公益的名义的，在环境公益诉讼中即使是公民、社团也是代表国家对侵害环境公益的行为提讼，他们在这种诉讼中就是国家的代表，因而可以借鉴刑事诉讼中“公诉人”的规定来对待环境公益诉讼中的人，即环境公益诉讼中的人相当于刑事诉讼中的“公诉人”。

（四）环境公益诉讼中其它特殊制度设定

第一，举证责任的问题。按照一般环境诉讼中举证责任倒置规定，在环境公益诉讼中理应适用这一环境法上的普遍原则，当然举证责任只是一定范围的倒置，不是被告承担全部举证责任，而原告不承担任何举证责任。

第二，诉讼费用的问题，按照国际惯例，应该免收原告诉讼费用，但笔者认为为了防止滥诉的出现，应先由原告交纳一部分诉讼费用，经审查属合理合法且有意义的时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用都应如数返还原告，但若经审查属于报复、无理取闹等不合理时，诉费可不返还原告以此达到警戒滥诉的目的。

第三，关于给原告奖励的设定。人不是为了私益而是为了环境公益，必然消耗其时间、精力、金钱，若不给原告一定的奖励，则没有提起公益诉讼的激励机制，也许更多的人不会为了维护公益而去牺牲自己的既得利益。因此，笔者设想，在是合理合法有意义的情况下应给原告一定的奖励，这种奖励应从对被告的经济制裁中提取，或由国家或地方政府出资设立环境公益诉讼奖励基金。这样，一方面是对原告付出的弥补，另一方面，有利于鼓励更多的人维护社会公益。

参考文献

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诉讼理论论文范文第2篇

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。 一、 股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。 要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。 二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。 （一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。 （二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。 公司与独资企业不同。独资企业 的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据

诉讼理论论文范文第3篇

在剧烈市场竞争环境下，与公司盈余管理产生的诉讼风险相对应的审计风险溢价波动模式会因市场监管力度和审计怀疑水平的不同而变化，随着公司购买审计意见需求的扩大和审计师自身利益的内在驱动，审计风险溢价的波动规律日趋复杂化。我国2004年以前上市公司的审计定价并没有反映盈余管理行为蕴藏的诉讼风险，如处于微利或配股区间实施盈余管理的公司支付审计费用较低［1］，公司盈余管理与审计定价呈弱性负相关［2］，这些研究从定量视角揭示此阶段的审计定价无法及时、充分和适当反应公司盈余管理所蕴藏的诉讼风险，此种现象根源于在高质量审计需求普遍匮乏的市场环境中公司对审计定价主导权的掌控。随着近年来在风险导向审计框架准则中引入审计职业怀疑，在适度审计怀疑状态下公司盈余管理诱发的诉讼风险对应的审计风险溢价机制研究意义凸显。国内外有关盈余管理与审计定价的博弈研究可以归结为盈余管理幅度与审计定价关系，以及审计风险利益分配条件两个层面。已有文献集中于分析盈余管理的单向操纵导致的诉讼风险对审计定价的影响，这些研究关于审计定价对不同性质盈余管理的响应模式结论不一，没有考虑在审计师不同职业怀疑状态下诉讼风险对审计定价的潜在影响。Ab－bott［3］，Barron［4］，Heninger［5］，赵国宇［6］等发现，审计师忽视向上盈余操纵时将面对着更大的诉讼风险，因而审计定价与正向盈余管理正相关，然而刘运国［7］借鉴Simunic［8］的审计定价模型研究结论则是审计定价与正向盈余管理不存在显著的正相关关系，与负向盈余管理显著负相关，还有Caraman－is［9］，Eshleman［10］，Higgs［11］给出了操控应计项目的盈余管理与超额审计收费负向相关的证据；Heninger［5］，Subramanyam［12］等实证检验了正向盈余管理同事后审计诉讼风险之间呈正相关关系，审计诉讼风险依赖于盈余管理的性质和程度，审计师预期损失会因盈余管理的方向不同而变化；宋衍蘅［13］和冯延超［14］则发现违规处罚形成的审计风险会提高处罚披露当年的审计定价，并且导出诉讼仲裁和违规处分等法律事件对应的诉讼风险与审计定价正相关，而Pratt和Stice［15］强调高增长型公司倾向于正向盈余管理而招致更严厉的未来诉讼惩罚。审计风险博弈定价在治理审计风险和抑制盈余管理具有重要意义，审计定价博弈的研究方法已经从单期静态三方“囚徒困境”博弈发展到跨期动态贝叶斯精炼博弈，然而现有的博弈分析文献仍未给出审计定价的均衡对价解和博弈均衡关系的经验证据，更未考虑在不同审计师职业怀疑状态下公司管理层与审计师的利益关系和均衡条件。龚启辉［16］，余玉苗［17］，刘锦芳［18］给出了利益博弈均衡条件下形成审计风险的利益分配关系，以及双重审计监督博弈下导出风险混同均衡的条件，从对立面视角获取降低审计风险的利益分配方案；审计定价在适度的博弈条件下对盈余管理存在一定的治理效应，陈汉文［19］通过调查分析得出，当同时增加审计测试范围和怀疑性咨询会抑制公司管理层的盈余操纵，而且，审计收费的提高对于减少盈余管理的效应在国有企业情形内比非国有企业更为显著。本文采用Bedard［20］的盈余管理风险假设和可操控性应计额度量盈余管理的幅度与性质，探析在审计职业怀疑的不同心态下诉讼风险导致的审计风险溢价行为对双向机会盈余管理的响应模式。主要理论创新在于：（1）率先探析在审计师不同怀疑心态下诉讼风险导致的审计风险溢价的定价机理，发现审计风险溢价会因诉讼风险的非对称性而导致对于双向机会盈余管理的非对称性响应，提供高增长型公司的盈余管理因诉讼风险增大而导致审计风险溢价倍增的经验证据；（2）首次运用非对称信息动态博弈理论构建包含诉讼风险和审计怀疑因素的审计风险溢价模型，导出不同诉讼风险和审计职业怀疑水平条件下审计风险对价的博弈均衡条件，给出了审计职业怀疑抑制盈余管理和诉讼风险的作用模式。

2理论分析与研究假设

向上盈余管理诱发的诉讼风险会增加审计的风险溢价，性质严重但幅度较小的盈余管理导致的诉讼风险更大，审计师要求较高的诉讼风险溢价补偿，而当审计师无法保持适度的职业怀疑时，识别特定盈余管理与其潜在诉讼风险的能力下降，因而无法降低盈余管理可能给审计师造成的诉讼风险损失。轻度向下盈余管理可能引起的当期诉讼风险较小，但长期轻度向下盈余管理所潜伏的诉讼风险的后果更严重，导致审计师无法查出跨期性的重大财务报表错漏报的审计风险更高，需要更多的审计经验判断、审查时间和运用高级审计技术，因而需要更高的审计风险补偿，由此假设：H1：盈余管理与审计怀疑博弈均衡形成诉讼风险溢价，在低度和高度审计怀疑水平下双向机会盈余管理与审计风险溢价呈U形波状关系。在既定审计怀疑水平下正向盈余管理产生的诉讼风险明显高于负向盈余管理形成的，而且审计师面对正向盈余管理产生的诉讼风险会增加审计风险溢价。负向盈余管理是出于平滑当期利润、未来扭亏或“保牌”、“保配”和“增发”等诱因，因其所造成投资者或利益相关者的损害较小，所导致的诉讼风险也相应较小，同时审计师执行标准审计程序产生第一类审查错误所承受的诉讼风险成本也相对较低；低度与高度审计怀疑所形成的审计判断会因锚定效应和推定性预期而更容易忽视负向盈余管理所潜伏的诉讼风险，但在适度审计怀疑水平下这种审计判断的偏误效应会得到反向的修正，据此假设：H2：低度与高度审计怀疑会导致正向机会盈余管理比同幅度负向机会盈余管理产生更大的诉讼风险审计增溢，而中度审计怀疑水平对应的审计风险溢价与机会盈余管理呈二次曲线关系。高成长型公司可以借助盈余管理和高市盈率预期夸大公司市场价值而欺骗外部的投资者，审计师为此要遭受比审计普通公司同性质的盈余管理更大的诉讼风险，需要增加更多的审计成本和收取更高的审计风险溢价以弥补后期诉讼风险损失。对于高成长型公司而言，高幅度或性质严重的盈余管理导致的诉讼风险与市场公众的高市盈率预期产生剧烈的反差，未来很可能遭受监管部门更严厉的诉讼惩罚，而适度的审计怀疑促使审计师更谨慎地识别高增长型公司的账外经营、复杂关联交易、变更会计政策、隐瞒重大事项等较为隐蔽的盈余操纵手法，从而降低相应的诉讼风险补偿，因此提出假设：H3：高增长型公司的盈余管理导致的审计风险溢价与公司市盈率正相关，且增加的幅度与审计职业怀疑水平和盈余管理性质直接相关。

3非对称信息动态博弈模型分析

本文率先运用非对称信息动态博弈理论探讨由公司主导审计时风险溢价分配的连续博弈分析机制，考虑审计师要价与公司出价策略空间的概率分布和诉讼风险约束条件已知的情况，通过求解使双方获取最大风险收益的最优风险溢价分配，使盈余管理与审计风险溢价达成混合策略纳什博弈均衡。研究在效用最大化框架下，考察诉讼风险溢价分配方案由公司方提出而审计师可以对其进行讨价还价，推导在不同诉讼风险和审计怀疑状态下审计风险利益分配的均衡对价解。审计师和公司对于诉讼风险溢价的争夺取决于博弈双方的策略，为此假设公司对审计师的风险对价预测密度函数f1，审计师对公司的风险出价预测的密度函数为f2，出价和对价的取值大于Smin且小于γ（E－λQ2），其中Smin代表审计师风险溢价的最低对价，Smax代表公司在既定的诉讼风险条件下盈余操控收益所能支付的审计风险溢价上限，E代表诉讼风险的总溢价，λ代表遭受诉讼的风险概率系数，Q1代表审计师对风险溢价的要求，Q2代表公司对风险溢价的要求，γ代表公司市盈率倍数因子，考虑高市盈率公司时，取γ＞50；S1代表盈余管理风险的对价策略，S2表示公司对审计风险溢价的出价策略，则在风险契约条件下有：Smin＜Q1。推论3表明：当审计怀疑处于低度水平范围内，均衡审计风险溢价与诉讼风险线性正相关且相关程度受审计怀疑的二次负向调节，审计怀疑通过实际超额风险收益和公司最大风险偿付调增均衡审计风险溢价，且因低水平的审计怀疑使诉讼风险增加的审计均衡风险溢价较为接近公司能够支付的最优审计风险溢价；当审计怀疑处于中度水平范围内时，均衡审计风险溢价与诉讼风险的关系性质取决于审计怀疑系数，随着审计怀疑系数的增大，均衡审计风险溢价先与诉讼风险呈正相关关系，而后与诉讼风险呈负相关关系，两种变化速率较为接近，审计怀疑以一次非线性增长关系调节均衡的审计风险溢价；当审计怀疑处于高度水平范围内，均衡审计风险溢价与审计怀疑和诉讼风险均呈正相关且主要由审计师的最优要价支配。当审计怀疑处于低度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大时诉讼风险越高，均衡审计风险溢价也越高；而当审计怀疑处于中度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大对应的均衡审计风险溢价处于稳定阶段且受制于审计怀疑水平；当审计怀疑处于高度水平范围内时，随着负向盈余操纵幅度加大而小幅增加诉讼风险，使得均衡审计风险溢价因审计怀疑水平较高而缓慢增大。对比双向盈余管理与均衡审计风险溢价行为可知，审计师与公司管理者在风险框架下可以按照各自的对价策略进行博弈，达到双方利益最优化的均衡状态。高度和低度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理呈左倾U型曲线关系，即不对称的诉讼风险条件下审计风险溢价与盈余管理性质的作用关系发生变化，在正向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理呈正相关关系，而在负向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理成负相关关系；而中度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理的关系具有不确定性且取决于审计怀疑对盈余管理内容与性质的识别程度，不同的审计怀疑水平对于盈余管理产生的审计风险溢价起着不同的调节作用。高增长公司盈余管理导致的审计风险溢价与诉讼风险正相关且增加的幅度被市盈率放大，扩大乘数与审计怀疑水平和盈余管理性质有关，支持了在既定诉讼风险约束下高市盈率公司的盈余管理比低市盈率公司同幅度同性质盈余管理会导致更高的审计风险溢价。

4实证研究设计

4．1样本选择与数据来源本文实证采用的数据主要来自RESSET金融财务数据库和CSMAR审计收费数据库，并与新浪财经网和巨潮资讯网相同指标字段进行核对，手工补充采集的数据取自于上市公司年报、董事会决议和相关的公司公告，覆盖12个基本行业类别选取2006－2012年沪深A股上市公司作为研究样本，考虑到金融保险业经营与监管的政策性因素，剔除新上市、已退市、金融保险业、未披露审计费用和相关变量数值缺失的部分公司后共取得1587个有效样本。对于审计怀疑权重指标数据是通过问卷调查和量纲评分方法整理获得，具体量纲指数和评分方法详见下面的变量定义部分。本文对于具有异常值的变量数据均进行了前后1％的winsorize缩尾处理。

4．2变量定义与研究模型盈余管理可以划分为管理人员为了获取私利、改变契约结果、攫取额外资本收益、满足监管者要求等进行的机会盈余管理，与管理层为了传递企业价值相关信息，建立在企业真实经营业绩的基础上调整应计额的决策盈余管理。由于机会盈余管理的应计额无法与未来的经济利益注入和现金流量相联系，因而不确定性程度更高和潜在的错报风险较大，本文按照盈余分布处于“保牌”、“配股”、“增发”阈值区的公司选取为机会盈余管理的样本，可操控应计的度量方法采取应计利润分离法，选用可操控性应计作为衡量盈余管理程度的替代变量，通过截面修正Jones模型计算操纵性应计额，修正Jones模型认定不可操控性应计利润主要是固定资产应计项目和剔除应收账款的主营业务收入相关的应计项目，可操控性应计额等于总应计额减去不可操控性应计额，而总应计额等于净利润减去经营现金流量净额，通过公式迭代求得不可操控应计利润估计值后，依据Simunic模型［8］和修正的Jones模型计算出可操控性利润，进而应用于审计风险溢价分配模型（式4）对上述假设进行检验。审计怀疑变量采用基于人类心理学、组织行为学和社会伦理学等前沿实验研究证实有效的个性特征变量［21］、公司风险控制水平［22］和心理素质指标［23］相结合的权变度量方法。个体特征变量测量指标包含审计经验、年龄、职位、公司声誉、性别和教育程度等，公司风险控制水平变量测量指标分为年报审计鉴证年数、非审计鉴证业务收入占比和风险内控与业绩评估等，采用Likert五点量表加以测量，主要从注会协会网站和事务所主页手工采集；心理素质指标运用Hurtt［23］的心理量纲6分度量法，通过电邮问卷调查法选取自信、轻信、主断、包容、随和、探奇、找岔、谨慎判断、多疑、动机识别等20个测量指标，依据怀疑程度的高低进行评分。信度检验结果显示各变量的Cronbachalpha信度指标值为0．81，表明这些指标具有较好的内部一致性。

5实证结果分析

5．1研究变量的描述性统计表2描述性统计数据显示，各公司审计风险溢价的标准差、极值点和分位点的分布较大，说明2006年以后诉讼风险已经在审计风险定价得到反映；持续性审计意见变量均值0．77和方差0．27表明所选样本大部分符合审计博弈条件；独立董事比例均值36．8％且标准差偏小，样本中ST公司数目占比接近10％，子公司数目离散程度较小，而海外子公司占比均值4％，说明所选取的样本公司组织管理结构差异较小，有利于分析盈余管理和审计溢价作用关系；对外担保对数和存货加应收／总资产以及盈余管理度量指标可操控性应计额的均值0．12和标准差0．07，说明不同类型样本公司的盈余管理幅度具有相似性。

5．2实证分析结果模型1的TOBIT回归结果表明，公司治理类的控制变量中监事会会议次数、独立董事占比、监事会财务背景，同审计溢价的关系与理论预期相符但并不显著，经营状况类变量包括连续亏损、营运资金占比、对外担保额、母子公司规模、国内与海外子公司数目的回归系数均与审计溢价呈显著正相关关系且与理论预期符号相符，其中子公司数目和母公司规模的影响系数较高，表明营运资金占比越大反映出公司的存货和应收账款状态越复杂，而对外担保额通过经营和财务风险间接增加了审计风险，规模越大、结构越复杂、有海外子公司的上市公司的审查风险越大，连续亏损的公司管理层为保住上市资格倾向于盈余操纵，导致审计师为弥补多承受的审计风险而收取更高的审计风险溢价。模型2与3分别使用低度和高度审计怀疑状态对应的样本，回归结果表明正向盈余操控与审计溢价的相关系数显著为0．324，与理论预期符号相符，表明正向盈余操控同审计风险溢价呈正相关关系，同时负向盈余操控与审计风险溢价的相关系数为－0．211，与理论预期方向相同，表明负向盈余操控同审计溢价之间呈负相关关系，因而在低度或高度审计怀疑状态下负向盈余管理比正向盈余管理支付较低的审计风险溢价，非适度审计怀疑对正向盈余管理产生的诉讼风险报酬要求更高，从而证实假设1的结论。模型4显示在中度审计怀疑状态下双向机会盈余管理与审计风险溢价的关系不显著且估计误差明显变大，这印证了假设2在适度审计怀疑状态下机会盈余管理与审计风险溢价的关系不确定。模型5为高市盈率样本公司的诉讼风险对盈余管理与审计风险溢价关系的调节效应，双向盈余操控同审计风险溢价的非对称关系的强度比普通市盈率样本公司更大，这归因于高市盈率上市公司盈余管理的诉讼风险高于普通市盈率公司同幅度同性质盈余管理的诉讼风险，从而证实了假设3。本文结论的稳健性检验方面，首先剔除双向盈余管理应计项目在75分位点以外的样本，在解释变量不变条件下与审计风险溢价的回归关系的显著性水平更高，这表明诸如“扭亏为盈”或“亏损大清洗”等严重的盈余管理不会影响本文研究结论的适用性；其次，识别国外“四大”或国内“十大”审计师事务所并按照行业分类重新配置样本和再次统计检验，回归结果说明本文研究结论具有对审计大所和跨行业的适应性，“大所”在审计风险利益分配中没有收取额外的溢价；接着，进一步控制异方差和改变年份控制变量，对海外子公司占比、子公司数目以及营运资金占比变量进行多重共线性检验（方差扩大因子值均小于2），同时将年份控制变量设成2007年前后两个子区间，检测2006年新风险导向审计准则出台后的潜在影响，结果表明，本研究结论具有参数估计值和模型拟合度的稳健性（模型5）；最后，检验在适度审计怀疑状态下检验审计风险溢价与机会盈余管理的二次协变关系为显著二次正相关，表明在低于（高于）平均的机会盈余管理幅度内审计风险溢价会随着盈余操纵幅度增加而降低（上升）。

6结语

诉讼理论论文范文第4篇

五、美国消费者集体诉讼的中其他难题及其解决 除了损害赔偿的分配难题之外，美国消费者集体诉讼中还存在一些其他难题。它们分别是： （一）诉讼费用的来源 尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上更有效，但集体诉讼仍然是昂贵的。事实上，诉讼费用问题是集体诉讼中最为棘手的一个方面。[47]美国解决这个问题的办法是实行胜诉酬金（a contingent fee）制，即律师只在胜诉的情况下才收取报酬，而且可以收取较高的费用，通常可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。这样，就可以刺激私人律师积极参与诉讼。美国通过胜诉酬金制度，已经大致解决了诉讼费用的来源问题。 事实上，目前大多数国家集体诉讼的融资问题都比美国严重。因此，尽管人们并不情愿完全仿效美国的作法，但仍然普遍存在一种向胜诉酬金制发展的趋势。例如，在英国，胜诉的律师可以收取鼓励金（an uplift），最高可达其通常收费的100％；在加拿大安达略省，采用了一种不是根据百分比而是根据律师每小时的收费、工作小时数和当事人的数目进行计算的胜诉酬金。 当然，对于胜诉酬金也并非没有异议。一种普遍的批评是，由于胜诉酬金过高，在许多消费者集体诉讼中，最终获利的只是提供法律服务的律师。 （二）集体诉讼的滥用 美国集体诉讼在寻求小额赔偿的实现并规范经营者行为方面立成绩显著，但其也因具有诉讼滥用的弊端而声名狼藉。被滥用的可能性也是许多人对集体诉讼大加鞭挞的藉口之一。为了防止集体诉讼被滥用并防止集体成员的利益被出卖，美国的主要作法是法院对集体诉讼程序从始至终进行严格的控制： 1．集体诉讼程序的适用必须法院裁定 美国《联邦民事诉讼规则》第23条（c）（1）规定："法院对于所提起之集体诉讼，是否认可继续以集体诉讼方式进行，应尽速以命令决定。"也就是说，法院在对集体诉讼的各种要件进行调查后，应该决定是否可以通过集体诉讼进行。而且，这种决定并非是终局的，法院在进行诉讼的过程中可以随时依职权进行调查，一旦认为不宜于通过集体诉讼进行，就可以停止集体诉讼，而转入其他的诉讼程序。 2．对集体成员的通知 美国《联邦民事诉讼规则》第23条（c）（2）规定，对于第23条（b）（3）所规定的集体诉讼形态，法院在裁定可以进行集体诉讼之后，应该"以可能存在之最佳方式通知各成员，包括个别通知经由合理努力所能发现之成员。"通知方式一般是在新闻报纸上公告、向集体成员集中居住的特别区域通过邮件送达或公告等方式。通知内容包括：被通知之人可以在指定日期前，申请法院将其自此集体诉讼中排除；判决无论有利或不利，均及于所有未申请除外之被通知者；未申请除外的成员，得自行委托律师出庭。 3．诉讼的撤回和和解需法院同意 美国《联邦民事诉讼规则》第23条（e）规定：代表当事人非经法院许可，并将撤回和和解内容依法院指示之方式通知全体成员，不得撤回及和解。这一规定的目的，就是使法院可以对撤回及和解进行监督，防止当事人代表与被告勾结串通获取不正当利益。 （三）通知集体成员的形式 为了满足美国宪法正当程序的要求，美国《联邦民事诉讼规则》第23（c）（2）规定，集体成员应该获得"条件许可的最佳通知，包括对所有的成员分别加以通知，如果经过合理的努力能够寻找到他们的话。"被告律师在这一规定中看出了机会，他们要求严格执行通知要求，试图因此使原告承担事实上无法承担的经济压力，从而达到迫使原告放弃诉讼的目的。Eisen案[48]充分证明了原告使用这一个策略的有效性。在该案中，被告在应诉之前要求原告支付对受害人进行个别通知和公开通知的费用。他们通知原告的律师说，被告能够寻找到100万个集体成员并能够提供他们的名字，而且被告也非常乐意 将这些人的名字免费提供给原告。如果按照被告律师要求进行通知，原告及其律师必须发送100万封信，为此需要支付的金钱是20万美元。但是除此之外，被告还指出，对于其他的无法"通过合理的努力寻找到"的300万集体成员，唯一的通知方式就是在报纸上面向全国进行公告；当然，为此需要支付的成本令人望而却步。事实上，联邦最高法院在该案中采纳了被告的观点。更为严重的问题是，像Eisen案一样的集体诉讼并不在少数，如果美国法院一以贯之地遵循这种作法的话，第23条规则早就寿终正寝了。 学者们一般从如下两个方面反驳类似于Eisen案被告的观点：[49]首先，如果在这种类型的案件中屈服于被告的可笑主张，试图对每一个受害者提供精确的赔偿，将导致连"粗略的正义"都无法实现的后果。这显然违背了第23条规则的目的。既然昂贵的通知形式破坏了正义，而合理形式的通知则能够维护受害者的权利，就应该采取简单而切实可行的通知形式。其次，虽然通知程序直接保护的是原告的利益，但也正是由于这一种程序的存在，才使法院判决可以扩张及于所有当事人，因而使被告可以享受"一事不再理"原则的保护，所以说被告也受惠于对集体成员的通知。因此，被告也应该支付通知的费用。 美国法院目前的一般做法是，原则上仍然要求原告承担通知费用，但却并不严格遵循"个别性通知"的方式，而是根据案件的具体情况采取比较合理的通知方式。[50] 总的来看，虽然美国消费者集体诉讼存在种种难题，引发了各种争议，但是经过几十年的司法实践活动，美国法学已经基本上比较成功地解决了集体诉讼中的损害赔偿额的分配和诉讼费用难题，并在很大程度上控制了对集体诉讼的滥用。因此，如果仅仅放在美国的法律文化背景中看，美国的消费者集体诉讼或者说是整个集体诉讼制度都已经发展到成熟阶段；不仅如此，集体诉讼在美国也不再是一个无足轻重的程序，而是提供法律救济的主要手段，其重要性略次于披露制度和司法审查制度。[51] 六、美国消费者集体诉讼移植的可能性 一方面由于消费者集体诉讼在美国获得的相当成功，一方面由于现代对消费者保护法有效实施的日益关注，美国消费者集体诉讼制度在世界上其他国家和地区引发了很大的借鉴热情和研究兴趣。 （一）借鉴实践 一些国家特别是英美法系国家早就尝试引进美国的集体诉讼，或以其为蓝本对本国的制度加以改革。例如，在加拿大，安达略省于1993年颁布实施了《集体诉讼法》（The Ontario Class Proceedings Act），英属哥伦比亚于1995年通过了《集体诉讼法》；在澳大利亚，维多利亚省和南澳大利亚省率先在州的层面上适用集体诉讼程序，澳大利亚联邦则在1993年全面采用集体诉讼程序；英国也在这个方面进行了一些尝试。 而且，不仅加拿大、澳大利亚和英国等英美法系国家对移植美国的集体诉讼制度有兴趣，甚至是大陆法系国家，如德国和意大利也一度对美国的集体诉讼发生过兴趣。[52]在大陆法系国家中，对引进集体诉讼制度最具热诚的要数巴西。20世纪80年代中期，由于西方国家特别是意大利学者如卡佩莱蒂等人的影响，巴西展开了集体诉讼运动。[53]1985年，巴西制定《公共民事诉讼法》（The Public Civil Action Act）。虽然该法的最初的目的仅是"保护环境、消费者和具有艺术、美学、历史、旅游和风景价值的财产和权利"，其后来却发展成为一部跨实体法的法律（a trans-substantive statute），并被扩展适用于保护一切分散性或集体性权利。《公共民事诉讼法》规定了不作为集体诉讼，并规定了对集体的分散性和集体性权利的损害的概括性赔偿，但是该法并不允许对受到侵害的个人权利进行集体性法律救济，集体的成员只能通过自己提起的个别诉讼寻求个人的损害赔偿。1990年，巴西制定《消费者法典》（The Consumer Code）。[54]立法者在该法典中详细规定了寻求个人损害赔偿的集体诉讼程序。虽然这些集体诉讼规则是规定在《消费者法典》中，但它们却具有跨实体法的性质，因此可以适用于解决任何与消费者保护、环境保护、反托拉斯、侵权和税务有关的 争议。《公共民事诉讼法》中用于保护分散性和集体性权利集体诉讼程序以及《消费者法典》中用于保护个人权利的集体诉讼程序之间相互补充，共同构成了巴西内容丰富的集体诉讼法。 但是，虽然英美法系和大陆法系都有国家模仿美国集体诉讼而在本国制定集体诉讼法并适用集体诉讼程序制度，而且将其适用于消费者保护领域，但是必须强调的一点是，尽管这些国家所设立的集体诉讼制度有利于实现消费者保护法的有效性，并能够促进对消费者权利的保护，尽管他们都在相当的程度上仿效了美国的作法，但是，这些国家所说的消费者集体诉讼都基本上失掉了该制度在美国被用于剥夺非法利益并阻止违法行为的真谛，因而不再是原先意义上的小额诉讼制度。即使是对于对美国消费者集体诉讼的移植相对成功的巴西，有学者也不得不在详细考察了巴西的集体诉讼制度后总结到：尽管"……经验证明集体诉讼和大陆法系是可以相容的。但是目前为止，在大陆法体系中，只有魁北克和巴西发展了复杂的集体诉讼制度；在世界上其他地区，尽管人们尤其是学术界对集体诉讼的推广做出了共同的努力，但集体诉讼的发展仍然是犹疑不决的。"尤其重要的是，"……巴西的经验证明，大陆法体系可以采取集体诉讼程序，但是却不能原封不动地照搬美国的模式而不对其进行任何实质性变更。这就是我所说的'负责任的移植（responsible transplant）'。"[55] （二）理论争议 从理论上看，关于集体诉讼制度可否向美国之外特别是在大陆法系国家移植的争论，从来就没有停止过。目前为止，关于美国式消费者集体诉讼在美国之外特别是在欧洲大陆法系国家的移植问题，主要存在两种观点：一种观点对移植消费者集体诉讼保持比较乐观的态度，认为美国的消费者集体诉讼是值得其他国家借鉴的一种制度，尤其能够促进消费者接近正义。该观点的代表人物是弗罗伦萨和斯坦福大学伟大的比较法学家莫罗?卡佩莱蒂[56]以及著名的消费者法学者格瑞特?豪厄尔等人[57]，他们积极支持集体诉讼，认为它是一种值得外国引用的制度。不过，卡佩莱蒂和豪厄尔等人并没有就此进行细致的论证。 另一种观点则认为，无论是要在大陆法系国家引进美国的消费者集体诉讼，还是将其在国际层面加以推广，都必须持谨慎的态度。在向2001年"第八届国际消费者法大会"提交的论文中，美国学者理查德?欧?福尔克（Richard O. Faulk）系统地论证了这个问题。[58]他从三个方面对移植美国消费者集体诉讼的主张和作法提出了质疑。他认为，在美国之外引进消费者集体诉讼制度存在三个难以克服的障碍：首先，在美国之外的体系中引进集体诉讼的必要性是值得怀疑的。他说，对大陆法系国家而言，普遍的规制和公共机构的主动实施，通常就足以解决群体性争议，尤其是在有的国家还可以通过附带诉讼的形式顺便解决私人请求。因此，对大多数欧洲大陆法系国家而言，消费者集体诉讼都是没有必要的。 其次，集体诉讼实践依赖于衡平法原则和法院的裁量性确认及实施，而根深蒂固的大陆法原则则反对创设并实施集体诉讼。大陆法系传统上不信任司法独立，也不鼓励司法创造，因此无论从概念上还是从文化上讲，大陆法系的法官都不适于行使美国集体诉讼制度中法官所必须享有的自由裁量权。缺少这样的自由裁量传统而僵化地通过合并之诉实施法律，几乎必然会以远远超过立法者所预期的方式增强实体法的影响，而且由于大陆法系没有遵循先例原则，这也会阻碍禁止滥用所必须的法律实施的一致性。 第三，他还认为单个国家例如欧盟的一些国家选择性适用美国的集体诉讼规则，不利于阻止当事人和律师为创造"跨国界集体诉讼"而"选择法院"的行为。因此，他认为，"……任何试图在国际社会引进集体诉讼制度的方式都必须予以最谨慎的对待，并充分意识到各国的司法系统受到文化的限制、集体诉讼制度内在地具有被滥用的严重可能性以及在那国司法系统允许国外集体诉讼的后果。"[59] 而且，他还认为，集体诉讼滥用或许是一个永远无法获得令人满意的解决的难题。在美国仍然存在对当前规则的大量滥用，而且意在矫正滥用的改革实施的既不彻底，也并不充分。尽管一些普通法国家，如澳大利亚和加拿大，已经采取并且甚至是自由化了美国的集体诉讼，其他一些国家如英国则拒绝了集体诉讼概念，而是倾向于一种更为保守的"团体诉讼"程序。一言以蔽之 ，集体诉讼在普通法国家的前途仍然是备受争议。只要这种争议存在，并且只要滥用是被许可的，美国模式就显然不适于全面的移植到外国的法律体系之中。考虑到这种情况，大陆法系国家在处理这个问题时就更应该谨慎行事。 最后，理查德? 欧?福尔克在文章结论中说："考虑到这些因素，我们必须谨记，改善'接近正义'并不是仅仅通过增强'接近'就可以实现的。任何集体诉讼体系都必须不仅能够促进可接近性（accessibility），而且必须确保在所有参与的当事人之间可靠而高效分配正义。尽管'正义'在一些学术圈子里是一个相对抽象的概念，并且在讨论行政改革时似乎是一个理想化目的，但是我们永不可忘记的是，对于个人来说，无论是原告还是被告，这是唯一的合法目的。合并之诉制度在多大程度上不能完全体谅个人的冤情，以及在何种程度上过分地迫使被告通过经济的方式而不是根据事情的是非曲直解决争议，它也就在同样的程度上拒绝了正义并背离了文明法律制度的基本目标。如果像美国集体诉讼这种具有明显缺陷的制度都被赋予国际性地位，或者更糟糕的是，被嫁接到在文化上并不足以防止集体诉讼滥用的严格僵化的国际法体系之中，这种歪曲背离的可能性将会呈几何数字增加。因此，若不想孤注一掷，若不想冒不能接近正义而只能导致不利后果的巨大风险，就有必要谨慎细致地考虑并全面细致地分析文化差异。"[60] 的确，从消费者集体诉讼在解决群体性小额消费者争议并节约司法资源方面所获得的成功，以及美国法院在克服消费者集体诉讼的各种弊端所取得的成效看，美国的消费者集体诉讼不失为一种体现了英美法系丰富法学智慧的有用性制度。但是毋庸讳言的是，美国集体诉讼自产生以来，不仅在实践中引发了许多问题，并一度被诋毁为"司法敲诈"，而且在理论上也对当事人资格、法官的权力以及正当程序原则等方面提出了挑战。虽然美国目前不同程度地解决了这些问题，但正如福尔克所强调的，其他国家特别是大陆法系的法律文化和现行体系却无法提供充分解决这些难题的资源和手段。因此，尽管美国消费者集体诉讼在美国是成功的，尽管美国消费者集体诉讼制度所承担的巨大功能也是令人羡慕的，而且其他国家也确实存在类似的需要解决的小额消费者争议，但是美国式消费者集体诉讼并不适于大规模地移植到其他国家中去，特别是不宜于完全地嫁接到与英美法律文化根本异质的大陆法系国家之中。事实上，欧盟最近几年在消费者接近正义方面的有关立法就明显地倾向于采纳比较保守的德国消费者团体诉讼，而没有太多关注美国的消费者集体诉讼；甚至连英国这样典型的英美法系国家也是对团体诉讼更感兴趣。[61] 关于美国集体诉讼的具体程序，不是本文关注的核心，此处不拟详细讨论。如有兴趣，可参见民事诉讼法学的有关著作。 "息诉状"是衡平法上的一种诉状。当原告就同一权利可能与不同的人、在不同时间、以不同的诉讼发生争议时，可提出此诉状，请求法院一劳永逸地裁决该问题，禁止他人就同一请求再行起诉。见《元照英美法词典》，法律社，2003。 Harvard Law Review Association, Developments in the Law-Class Action, Harvard Law Review, May, 1976. Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions-Has Their Death Knell Been Sounded? 25 Bus. Law. 1259, 1970. Richard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temp. Int'l & Comp. L.J. 217, Fall, 1992. 转引自Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions-Has Their Death Knell Been Sounded ? 25 Bus. Law. 1259, 1970. 该案的基本案情是：某汽车公司通过向每一位计程车乘客多收取2美元而获取了巨额的非法收入。但是，当原告所提起的集体诉讼胜诉后，只有百分之二的受害成员主张自己的权利，因为大部分人认为损害赔偿太少，不值得领取。针对百分之九十八的人不领取损害赔偿这一事实，Edmonds大法官在其所撰写的少数意见中说，最高法院不应该"防止乘客将非法收入抛弃给汽车公司"；既然受害的集体成员由于懒惰或者漠不关心而不主张权利，就应该允许违法行为人保留从非法行为收取的果实。但是，多数意见却采取了与此相反的观点。最后，法院将这部分资金判决给三藩市和三藩县，由其用这笔钱改善道路设施--从而保证了施惠于所有的乘客，而不仅仅是那些被多收费的人。Market St. Ry. Co. v. Railroad Commission, 171 P. 2d 875(Cal. 1946)。 Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions-Has Their Death Knell Been Sounded? 25 Bus. Law. 1259, 1970. Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. [12] Kerry Barnett, Equitable Trusts: An Effective Remedy in Consumer Class Actions, 96 Yale L.J. 1591, June, 1987. [13] Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective,11 Duke J. Comp. & Int'l L. 405,Spring/Summer 2001. [14] 由于石棉中含有致癌物质，很多从事有关行业的工人因此生病。20世纪80年代的美国，有将近20万的工人就此提起索赔诉讼，其中以德克萨斯州情形最烈。 [15] 橙剂是一种用于化学毒物武器的除草剂，因其容器的标志条纹作橙色，故名。1961至1971年间，美军在越南投洒了大量的橙剂以让敌人无处藏身。橙剂的主要成份TCDD是一种强力的致癌剂。从1 984年起，超过20万名越战老兵因身受其害而提起集体诉讼。 [16] 许多美国妇女在使用Dalkon Shield公司生产的子宫内避孕器后出现骨盆腔感染等疾病。数十万妇女为此提起了诉讼，Dalkon Shield公司最后被美国家用产品公司收购，后者拿出23亿美元作为Dalkon Shield产品受害者的补偿基金。 [17] Richard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temp. Int'l & Comp. L.J. 217, Fall, 1992. [18] 见Jack B. Weinstein & Eileen B. Hershenov, The Effect of Equity on Mass Tort Law, 1991 U. ILL. L. REV. 269, 288. [19] 例如，见W. Schwarzer, 'Settlement of Mass Tort Class Actions: Order Out of Chaos? ' (1995) 80Cornell LR837. [20] 39 F.R.D. 69, 103 (1966) advisory committee's note (commenting on the 1966 Amendments to Rule 23). [21] Richard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temp. Int'l & Comp. L.J. 217, Fall, 1992. [22] 见In re Fibreboard Corp., 893 F.2d 706, 712 (5th Cir.1990). [23] Geraint Howells and Rhoda James, Litigation in the Consumer Interest, ILSA Journal of International and Comparative Law, Fall, 2002。在我国，无论是理论中还是司法实践中，都从未把代表人诉讼制度视为是可以解决小额消费者争议的备选制度。 [24] Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective,11 Duke J. Comp. & Int'l L. 405,Spring/Summer 2001. [25] Edward F. Sherman, Consumer Class Actions: Who Are the Real Winners? 6 Me. L. Rev. 223, 2004. [26]Geraint Howells and Rhoda James, Litigation in the Consumer Interest, ILSA Journal of International and Comparative Law, Fall, 2002. [27] S. 33M. Federal Court Of Australia Act 1976. [28] 例如，在联邦地区法院审理的West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案中，在通过和解获得10亿美元的损害赔偿中，剩余大概3.2亿美元无人领取。在In re Folding Car ton 反托拉斯诉讼中，联邦地区法院认可了20亿美元的和解，最后剩余0.8亿美元没有分配完毕。类似地，在加利福尼亚州高等法院（the California Superior Court ）审理的Vasquez v. Avco Financial Services案中，超过0.1亿美元的损害赔偿金没有人认领。见Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Actions, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987。 [29] E. Fisch, The Cy Pres Doctrine in the United States, § 1000, at 1 (1950)。在集体诉讼中，"流动补偿（fluid recovery）"有时候被用作"类似的（cy pres）"的同义词；此外，"流动补偿"也专指类似救济制度的一种即降价。 [30] 见《元照英美法词典》，法律社，2003。 [31] 314 F. Supp. 710 (S.D.N.Y. 1970), aff'd, 440 F.2d 1079 (2d Cir.), cert. denied, 404 U.S. 871 (1971). [32] Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Acitons, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987. [33] 41 Cal. 3d 460, 715 P.2d 564, 224 Cal. Rptr. 605 (1986). [34] No. NCC 11933 B (Los Angeles Super. Ct. Apr. 24, 1984). [35] Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Acitons, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987. [36] Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156, 172 n.10 (1974). [37] 2 H. Newberg, Class Actions, § 10.22, at 385-86. [38] 479 F.2d 1005, 1018 (2d Cir. 1972), vacated on other grounds, 417 U.S. 156 (1974). [39] 见Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Acitons, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987。 [40] 314 F. Supp. 710 (S.D.N.Y. 1970), aff'd, 440 F.2d 1079 (2d Cir.), cert. denied, 404 U.S. 871 (1971). at 728. [41] 318 F.2d 187 (D.C. Cir.), cert. denied, 373 U.S. 913 (1963), at 20 3. [42] 557 F. Supp. 1091 (N.D. Ill. 1983), aff'd, 774 F.2d 1252 (7th Cir. 1984), cert. dismissed, 471 U.S. 1113 (1985).at 1104 (citations omitted). [43] Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156, 172 n.10 (1974). [44] 转引自Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Actions, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987. [45] Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Actions, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987. [46] Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Actions, 38 Hastings L.J. 729, April, 1987. [47] Klaus Viitanen, The Crisis of the Welfare State, Privitization and Consumers' Access to Justice, in From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privitization and Private Law (1999). [48] Eisen, 391 F. 2d 555 (2d Cir., 1968). [49] Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions-Has Their Death Knell Been Sounded?, 25 Bus. Law. 1259,1970. [50] 林金吾：《消费者诉讼制度之研究》，司法研究年报第十七辑第十篇，第46、48页。 [51] Richard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temp. Int'l & Comp.L.J. 217, Fall, 1992. [52] Richard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temp. Int'l & Comp.L.J. 217, Fall, 1992. [53] Antonio Gidi, Class Actions in Brazil--A Model for Civil Law Countries, American Journal of Comparative Law,Spring 2003. [54] 巴西的《消费者法典》乃是由一群著名学者所组成的委员会而起草。该法典的英文译本见David Jaffe 和Robert Va ughn 在1992年编辑的South American Consumer Protection Laws。他们认为"巴西《消费者法典》影响了南美洲其他国家的消费者立法……是南美洲最为广泛而详尽的消费者法律"，因此将其收入所编的South American Consumer Protection Laws一书。 [55] Antonio Gidi, Class Actions in Brazil--A Model for Civil Law Countries, American Journal of Comparative Law,Spring 2003. [56] Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, 291-92 (1989). [57] Geraint Howells and Rhoda James, Litigation in the Consumer Interest, ILSA Journal of International and Comparative Law,Fall, 2002. [58] Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. [59] Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. [60] Richard O. Faulk, Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution, in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer (ed.), International Perspectives on Consumers' Access to Justice, 2003. [61] 关于德国的消费者团体诉讼，因篇幅所限，此不详细论述，当另撰文介绍。

诉讼理论论文范文第5篇

关键词：中国足协；行政诉讼主体；体育社会团体

2001年10月16日，中国足协对长春亚泰等几个足球俱乐部做出了“中国足球史上最严厉的处罚”[1]“足纪字（2001）14号处理决定”（以下简称14号处理决定）。[2]长春亚泰足球俱乐部对此处理决定不服，于2002年1月20日向北京市第二中级人民法院正式提起行政诉讼，请求法院依法撤销中国足协对他们作出的处罚决定。北京市第二中级人民法院于2002年1月23日作出裁定，以“不符合法律规定的受理条件”为由，裁定不予受理。这在法律界引起了很大反响。

对长春亚泰足球俱乐部状告中国足协案涉及的法律问题，法律界有不同的意见。一种意见认为应当尊重社会团体包括行业协会的自治权，认为行业协会的行业管理行为是以自治为基础的内部行为，司法不应对其干涉；另一种意见则认为，足球协会对俱乐部实施行业管理的权力来自《体育法》的授权，是行使一种社会管理性质的公权力行为，足球协会是法律授权组织，而且足球协会本身就是一个官办社会团体，可以作为行政诉讼的被告。

笔者认为，中国足协作为行业性社会团体，行使法律、法规规定的与行业管理有关的职能时，理应具有行政诉讼被告的主体资格，并应承担相应法律责任。

一、中国足协具有行政诉讼被告的适格条件根据中国足协章程，中国足球协会是在《国际足联章程》和《亚洲足联章程》的指导下，依照《民法通则》成立的社团法人，是依法负责管理全国足球竞赛活动的全国性单项体育协会。

《中华人民共和国体育法》第29条规定：全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员，可以根据国务院体育行政部门的规定，参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动。第31条规定：国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门管理或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。第49条规定：在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。第50条规定：在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。

由此可见，中国足协作为全国性的单项体育协会，按照我国《体育法》的授权，分别享有对足球运动员的注册管理权、足球的竞赛管理权及对违反纪律和体育规则的行为包括服用禁药等的处罚权。因此，要参加全国性的足球比赛或是更高一层次的职业联赛，就必须受中国足协这一强制性协会的领导，在足协注册，由其组织管理比赛。从这一系列被授予的权力来看，均属于国家对体育的行政管理职权在足球领域的体现，是一种公权力。虽然中国足协并非是具有独立行政职权的行政机关，但它却被法律授权，实际上行使着国家授予的特定的行政权力，这一点不容忽视。从行政法学理论上说，它正属于被法律法规授权的社会组织，在行使特定的行政权力时，它应被视同行政主体。

根据《行政诉讼法》的规定，可以成为行政诉讼被告主体的，一是国家行政机关，二是法律、法规授权的组织。中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。中国足协虽然注册为社团法人，但是它并非自下而上、通过全体成员民主选举而组成的自律性的民间社团组织。它的组织机构和管理人员是由国家体育管理机关指定和任命的，国家体育总局在行政职能转变中将足球行政管理的职能交其中国足协行使。中国足协虽然不是国家行政机关，但中国足协本身是具有行政管理职权的半官方性质的行业协会，具有明显的官办色彩；[3]P254而且它属于法律、法规授权的组织。因此，它完全具备法定的行政诉讼被告资格。

另外，我国《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第3款也规定，“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其它组织”可以作为行政诉讼的被告。由此可见，一个组织虽然不属于“国家行政机关，但是法律或法规授权其行使行政管理职权，那么它也就具有了行政机关的性质。”按照这些规定，中国足协应该属于法律法规授予行政管理职权的“其它组织”，在主体上可以作为行政诉讼的被告。[4]二，“（2001）14号处理决定书”属于具体行政行为按照《行政诉讼法》的规定，公民、法人和其他组织只有对行政机关及其工作人员，法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织或个人，在行使行政管理权活动中所作出的具体行政行为不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。要认定本案中中国足协所作的“足纪字（2001）14号处理决定”，是否为具体行政行为，需要弄清两个问题，一是中国足协与长春亚泰足球俱乐部是何种关系，二是该处理决定的内容性质是什么。P254按照《行政诉讼法》的规定，行政机关对其内部工作人员的有关处理决定，不属于行政诉讼法意义上的具体行政行为，若对此不服，亦不能提起行政诉讼。中国足协与各俱乐部及其球员、教练员包括长春亚泰足球俱乐部之间，不是隶属的内部上下级关系，而是一种外部的管理与被管理者之间的不平等关系，有着与行政诉讼法律关系相同的、不平等主体之间关系的特点。因此，从所处理的对象看，中国足协所作的处理决定，不属于被排除在行政诉讼受案范围之外的“对内部工作人员的处理”。

再从内容性质来看，中国足协作为法律法规授权的组织和社团法人，兼具法律法规授予的管理权和按照行业规章的自律管理权两类管理权。两类管理权有所区别：[6]足协作为行业协会，其自律管理权是依据其章程规定对足球竞技活动进行管理，包括对竞赛规则、裁判及其规则，以及竞赛本身的管理等。这种管理多是一种专业技术性很强的管理，主要依据自律性的竞赛规则行使；而足协作为法律法规授权的组织，其享有的法律法规授予的管理权是依据法律法规的规定行使的，包括对整个行业的组织和宏观管理、对相对人注册管理、对相对人的赛场外处罚等。这种管理涉及相对人法定的人身权和财产权，尤其是涉及注册许可、劳动就业、经济处罚停业等的管理权，是一种法定的公权力或行政管理权。上述两种管理权产生纠纷的解决方式有所不同，前者是按照行业协会章程规定，由行业协会自行解决、而后者则只能按照法律的规定，通过行政司法机关依据法定的行政诉讼程序解决。

中国足协所作的“14号处理决定”，不是依据自律性竞赛规则，就足球比赛中的有关技术性问题所作出的裁断，而是依据法律授权，在实施行政管理权活动中所作出的涉及相对人人身权和财产权的处理决定，其内容涉及足球俱乐部及教练员、球员在整个职业联赛中的升级、全体球员教练员的年度注册、限期整顿等，由此涉及到俱乐部、教练员和球

员的经营权和就业权。可见，其处罚决定已超出行业自律管理的范畴，应当属于《行政诉讼法》及司法解释规定可以提起行政诉讼的具体行政行为。

三，中国足协章程规定不能成为排除司法审查的理由反对法院受理本案的理由之一就是：中国足协章程和国际足联章程都规定，足协与会员俱乐部及其成员之间发生纠纷不得提交法院处理。实际上，这个理由值得商榷。

其一，国际足联章程并没有排除司法审查的规定国际足联《章程》第13章第63条第3款关于争议解决的规定是：“如果一国的法律允许俱乐部或俱乐部成员就体育部门宣布的任何决定在法院提出质疑，则俱乐部或俱乐部成员在该国足协内或其授权的体育裁判机构可能有的全部措施用尽之前，不得在法院提起质疑。”由此可见，按国际足联的规定，如果一国的法律允许的话，则俱乐部或俱乐部成员与足协之间的纠纷，在首先经过足协内部所有处理程序后仍然未得以解决，就可以到法院诉讼。这说明国际足联的规定并不绝对排斥一国法律的特殊规定和司法的终审权。中国足协《章程》关于中国足协争议只能经过其自己的诉讼委员会解决，不能将争议提交法院解决的规定，与国际足联《章程》有差异。我国《行政诉讼法》关于法律授权的组织的行为属于行政诉讼范围，应接受司法审查的规定，就是国际足联《章程》规定的“一国法律允许的”状况。[7]中国足协章程关于纠纷不经司法解决的规定，应当仅指足球竞赛中的专业性的纠纷，而不应当包括足协在行使管理职权活动中与被管理者所发生的纠纷。否则，就与我国《行政诉讼法》的规定相悖，而国家法律的效力大于足协章程的效力，违反法律规定的足协章程无效。

其二，现行法律和司法解释并无不允许司法介入的规定目前行政诉讼法及其司法解释的制度安排，已经为行业组织的司法审查留下了比较广阔的空间。根据2000年3月8日最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉。若干问题的解释》的规定，公民、法人或其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。其中否定列举的六种不予受理的行为不包括对行业性社团组织行为的司法介入。根据国际足联《章程》规定和我国《行政诉讼法》规定，对于中国足协行政行为不服的纠纷，应适用我国的《行政诉讼法》，接受法院的审查。

其三，通过法院受理对行业组织行为不服提起的行政诉讼，国外已经有法律对此进行了规定。[8]P（176）如根据德国《联邦行政法院法》的规定，行政法院的审查对象包括行业组织制定的自治规章。在德国首先被列入审查对象的就有根据建设法典的规定的自治规章。另外，哈萨克斯坦1996年3月3日颁布实施的《社会团体法》也规定，法院可以根据公民的投诉，在社会团体破坏宪法和法律、多次从事超出其章程规定的目的和任务的情况下，作出中止其活动3至6个月的决定。如果该社会团体在规定期限内未再继续违法，公民有权要求法院予以取缔。美国法院在判断某一行为是否受司法审查时主要有以下几个标准：首先看该行为是否符合联邦行政程序法中规定的行为；其次，如果不是法律明确规定的行为，则考察该行为是否对当事人具有拘束力，直接影响当事人的法律地位；最后，如果不符合前两个条件中的任何一个，则考察该行为是否已经产生损害，如果已经产生损害，则是一个可以受司法审查的行为。

因此，在英美国家，判断某一组织的某个行为是否属于行政诉讼的受案范围，并不是由该组织的主体性质来决定的，而是由该行为所行使的权力性质来决定的。即不论该组织是什么性质的组织，只要它的行为行使了公共权力，对具有公共性的事务进行了管理，那么该行为就受行政法的规范，具体来说，就是将该行为纳入司法审查的范围。由于行业组织是对行业公共事务进行管理的主体之一，所以，它的大部分行为都是行使公共管理权的行为。因此，从英美国家的行政法判例中可以看出，他们是将行业组织纳入行政法的调整范围的，其公共管理行为也被作为行政行为来要求，如规定其应遵循正当程序，应接受司法审查。

而在区分了公法和私法的大陆法国家，由于存在行政法院与普通法院的区别，因而首先必须对案件的性质加以区分，判断是否属于行政案件，从而决定由行政法院抑或普通法院来受理。根据大陆法国家的行政法规定，行业组织是公法人的一种，其行为也是一种公法行为，因而由这些行为引起的纠纷由行政法院受理。[9]（p178）

四，中国足协作为行政被告符合“特别权力关系”理论一般来说，对于社会团体对其管理的成员的处罚，是否可以，一是要看这种行为是在行使一种公权力，还是在行使一种内部自律性权利；二是要看社会团体管理的对象是作为相对人的公民。法人或其他组织，还是作为内部成员。如果是前者提起行政诉讼是没有问题的；但如果是后者就有争议。但笔者认为，本案中，即使退一步来说，俱乐部成员与足协所生纠纷是内部关系，适用特别关系理论，如果行业组织行使行业管理职能涉及内部成员身份或影响其权益时，也可以将其纳入诉讼领域接受司法审查，否则不符合“有权利必有救济”的原则。

从国外的情况来看，西方国家在这一问题上也经历了一个较长的发展过程。按传统的行政法学理论和实践，这种社会公共团体对其内部成员实施的管理行为被视为“特别权力关系”，[10]对这些行为不服的，只能通过内部救济手段来解决，司法权是无法进入的。但随着时代的发展，为满足社会生活的需要，不仅政府的行政权在飞速膨胀，大量的非政府公共组织也纷纷涌现。随之而来的问题是如何对这种社会权力的分配和裁决行为进行救济。在现代法治国家，依照“有损害就有救济”的原则，这种对其成员影响巨大的行为显然不应该逃逸出司法权力的管辖。在大陆法系的德国，“特别权力关系”说已受到越来越多的限制，一般运用公权力作出的行为都被认为是行政行为，须接受行政法院的司法审查。法国也同样倾向于把这类组织归为公务法人之列，使其成为行政主体从而接受行政法的调整和审查。在美国，学者们注意到了非政府公共组织决策过程更不透明。更容易逃脱司法的管辖，救济渠道也更不畅通，因而有学者建议将联邦行政程序法也适用于这些具有公共管理职能的团体和组织，使其作出的行为能符合必要的程序要求，进而接受司法审查。由此可见，将非政府组织的职权行为纳入司法管辖的范围之内不仅在理论上有依据，在实践中也有他国的例子可以借鉴，是符合当代法治发展潮流的。因此中国足协并不是绝对不可诉的。

综合上述，中国足协具备行政诉讼被告的主体条件，其作出的“足纪字（2001）14号处理决定”，属于《行政诉讼法》中规定的具体行政行为。足协章程不能成为排除司法审查的根据。长春亚泰足球俱乐部的，符合《行政诉讼法》及其司法解释规定的受理条件，法院应受理本案；被管理对象通过行政诉讼监督行使公共权力的社会团体，应当受到鼓励和支持。

但是，笔者也认为，从长远观点和完善立法的角度看，需要从立法上进一步扩大行政诉讼的范围，打破权利救济的真空，使每一个权益受到侵害或可能受到侵害的一般公民。法人和其他组织包括内部成员都能获得救

济，真正体现现代法治国家“有损害就有救济”的原则，这也才是从根本上最终解决这类问题的最理想方式。

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