法律文本论文范文第1篇

摘要：在目前的城市房屋拆迁领域中，被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为：拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文

关键词：城市房屋拆迁；被拆迁人；权益保护；行政权力 毕业论文

一、绪论

房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产，是他们生存和发展的根基。试设想，一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢？基于房屋在公民财产权利中的重要性，国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中，损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生：房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式，甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁；地方政府退居幕后，坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为，在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯？被拆迁人的权益保护机制为何失灵？应如何完善被拆迁人的权益保护机制？这些正是本文力图解决的，笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策，以尽绵薄之力。

二、被拆迁人权益保护现状堪忧

（一）被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位，是利益受损者

一般而言，被拆迁人往往是处于社会底层的群体，他们由于自身在社会经济方面的弱势，因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风，不具有响亮的话语权。近年来，城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生，严重影响了社会稳定，被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐：被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么选择以爆发来表达自己的利益诉求，发泄对拆迁人和地方政府的不满（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平，也对翁彪式的悲剧抱以同情，更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。

（二）行政权力行使不当，政府公信力缺失

目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁，不管被拆迁人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务，行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理，“行政权与公民权具有不对等性，行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务，而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性，使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府，而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益（违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证）；又由于政府未能遵循法律优位原则，没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系，致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔，造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象，使公民对政府抱有强烈的不信任感。

（三）缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益

前已述及，拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地，”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件，判决维持的11件，裁定驳回的2件，原告撤诉的7件，判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事，因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。

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三、被拆迁人权益难获有效保护的原因

（一）立法方面的混乱和空白

1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据，但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案（四）第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是：《宪法》修正案（四）第二十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律，这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律，而是狭义的法律（即由全国人大及其常委会制定的法律）。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规（况且这一法规也缺乏合宪性），严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则，所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。

2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休，有持民事法律关系说者，也有持行政法律关系说者，但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若主体之间地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位是不平等的，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的是具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发，认为“房屋拆迁行为是民事法律行为，应受民法规范的调整，拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为，从城市房屋拆迁的实际运作过程出发，城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但是在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点，城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系（尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系），当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出：《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩，混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质，淡化了政府的行政责任，导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文

3、立法对“公共利益”的界定不明晰，未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的：即是基于公益，还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以，立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响，”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益，造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。

4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家，至今仍不承认私人可以拥有土地所有权，仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为，“政府作为国有土地所有权人的代表，不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利，也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为，而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是，由于“城市房屋拆迁是征地，是城市房屋所有人（国家作为所有人除外）依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁，实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以，国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的，而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说，两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。

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5、立法弱化了司法权，使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时，被拆迁人不能提起民事诉讼，要寻求司法解决必须先经过行政裁决，并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼，而“即使法院认定行政裁决行为不合法，也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来，被拆迁人便无法绕开行政权力的干预，其权益也很难得到有效保护。

（二）行政权力的异化

行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位，应有所为时缺位，有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景：

1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中，政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金，又由于我国目前的财税体制不健全，是所谓的收支两条线，“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少，自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲，对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼，而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用，行政权力一旦缺乏制约，便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来，被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时，往往站在拆迁人一方，使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位，使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文

2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间，但不少地方政府官员缺乏耐心，他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达，所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模，大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的：房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长，而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准；改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇，一派繁华景象，外界理所当然地会认为：这座城市取得了巨大进步，当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下，地方政府打着公共利益的幌子，以快速发展社会经济为名只求短期经济效益，在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。

3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。

值得注意的是：上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中，而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。

四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷

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（一）拆迁许可制度亟待完善

1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性，但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定，这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益，有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放，违反了行政程序法的基本原则-参与原则，非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人，使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为，导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止，严重损害了被拆迁人的权益。

2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中，行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证，使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格，并向公众证明了这种资格，具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可，事实上使双方当事人失去了平等对话的平台，从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐，屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来，长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问，没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行；对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正；更有甚者，纵容姑息拆迁人，没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。

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3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定：“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看，对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查，即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备，对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的，不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题，因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的，根本没有体现出被拆迁人的意志；而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力，因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系，实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁，而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候，房地产开发商却一拖再拖，迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞，而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文

综上所述，笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度，规范拆迁许可证的发放，加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查，把好城市房屋拆迁的第一关，切实保护被拆迁人的权益。

（二）改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓

1、拆迁补偿范围过窄，不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为：被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是，“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权，并非房屋本身。”而且，“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同，笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄，没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上，公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金，被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值，还包括了国有土地使用权的价值，所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外，拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失（如被拆迁人的可期待利益）也不利于保护被拆迁人的利益。

2、拆迁补偿仅是适当补偿，补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿，但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉：有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实！行政法理论上有两种补偿学说，适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时的社会观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿，就足够了。”完全补偿说认为，“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识，笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设，无论是出于公益目的还是商业目的，拆迁的最终结果是实现了更大的利益：政府不仅改善了城市环境，促进了经济发展，还获取了大量的土地使用权出让金；房地产开发商赚取了巨额利润；不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益，完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿，使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面，由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准，而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。

3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。”

4、拆迁安置不到位。主要表现在：被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活，而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要；被拆迁人原有的房屋户型结构较优，而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用；被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的，而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患；被拆迁人原有的房屋位于较好的地段，工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利，而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。

（三）被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设

《条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》，对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化，各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看，被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在：第一，房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织，在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制，但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响，不能做到独立、客观的评估。第二，房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人，作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求，往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格，做出不利于被拆迁人的评估结果，损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵，而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。

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（四）拆迁裁决制度的异化

尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决，保证行政权力的正确行使，但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病，也被学界广泛质疑。究其原因，不外两点。第一，行政机关在拆迁裁决中没有保持中立，而是偏袒拆迁人，所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。（至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人，笔者在前面已经详述。）第二，裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下，行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼，如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话，司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。

（五）强制拆迁制度为害尤甚

强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束，然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺，拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易，却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中，因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷，强制拆迁已严重影响了社会的稳定，激化了社会矛盾。 毕业论文

五、被拆迁人的权益保护机制的重构

法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位，其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益，实现法治的基本精神：公平、正义，国家有必要在立法上倾向于被拆迁人，对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位，从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失，达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外，在立法上还要限制和规范行政权力的运用，使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。

（一）扩大行政听证的适用领域

目前，只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）在城市房屋拆迁领域建立了听证制度，至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁，而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度，它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与，要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯，有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言，首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会，广泛征求相关利害关系人的意见，然后在此基础上公告征收决定，明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断，有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度，制定相应的实施办法，规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定，首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文

（二）完善拆迁许可制度

1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松，导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多，不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出，应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为，这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。

2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备，还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查，根据《行政许可法》的有关规定，依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查，以验证申请材料的真实性。另外，许可机关还应加强内部监督，保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守，做到对拆迁许可的严格审核，防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。

3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况，《行政许可法》规定：“行政机关应当建立健全监督检查制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”因此，为了保护被拆迁人的权益，拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定，加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理，督促拆迁人依法拆迁，规范拆迁人的行为，对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文

（三）改造拆迁补偿安置制度

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现，是城市房屋拆迁制度中的核心问题，针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷，笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度：

1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后，由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用，其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用，否则不予发放拆迁许可证。

2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。

3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低，不符合市场价值规律，只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为：“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10％。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。

（四）价格评估应充分市场化

1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中，应尊重房屋价格评估机构的独立性，明确价格评估是平等的市场主体之间的行为，允许房屋价格评估机构自主进行评估。

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2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准，而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。

3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用，从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。

现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议，“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组，由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡，如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。

（五）取消拆迁裁决前置程序，赋予被拆迁人选择权

在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时，应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决，也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利，从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质，使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂，将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为，由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系，仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以，应当“废除行政裁决制度。”笔者认为，在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的，但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍，允许被拆迁人自由选择权利救济方式，为其设置行政和司法双重保护。理由在于： 毕业论文

1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题，使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决，则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本，更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言，“迟到的的正义便不再是正义！”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯，所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来，而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率，能够快速地定纷止争，维护法律关系的稳定性。行政

裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要，因此其存在是必要的。

2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位，今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整，可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用，所以废除行政裁决缺乏可行性。况且，“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式，已被人们所接受。”

3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序，如果被拆迁人担心行政裁决对己不利，他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济，从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限

毕业论文

制。

行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益，但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟，裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此，应当加强行政法制监督，改进行政裁决工作，规范行政权力在裁决中的运用，做到依法裁决和公平裁决，以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。

（六）取消行政机关的强制拆迁权

鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟，司法机关较行政机关而言具有中立性，强制拆迁本就是其分内之事，并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则，既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。

法律文本论文范文第2篇

在司法理论界,越来越多的专家学者关注司法的法律效果与社会效果统一这一问题,尤其是在司法实践过程中,追求两种效果的统一已成为一项基本的理念,为司法实务界的法官指明了一条办案的思路。

我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了研究两种效果相统一的热潮,各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标,做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢?本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用;而司法的社会效果,即是在运用司法的程序审理案件后,所起到的社会评价,社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的,法律具有封闭性,不可能预测到未来社会的发展,故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾,彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况,因此常会出现司法的两种效果不能统一,而出现这种不统一的原因是多方面的,本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的,可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度,社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期,社会纠纷多样化,法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾,传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾,法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等：

(一)法制观念落后

法制观念是法律意识的组成部分,法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证,是公民遵纪守法行为产生的依据,树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念,首先要清楚,什么是法制,根据宪法的规定,法制,是统治阶级运用法律手段治理国家,管理社会事务的基本制度和方法,主要包含两方面的内容:从静态上看,是指一国的法律和制度;从动态上看,是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度,依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度,关键是对依法办事的态度,我国是具有自己发展特色的国家,我国的法制进程发展较慢,封建文化对社会公众的影响较深,人们接受的文化教育水平比较低,许多人对法制并不了解。

树立法制观念,首先要在制度层面上加强法制建设,实现法的统一性,完整性,从而强化法制观念的基础。其次,在意识层面上,要吸收先进文化教育,积极参考国外先进法制经验,深入开展社会主义法制研究。最后,在实践层面上,要坚定依法治国,确立公正、严明的法律秩序,牢固树立社会主义法制社会,为我国向法治社会转型提供强大的精神动力和可靠的思想保证。

(二)司法被动性与司法为民理念之间的矛盾

司法的目的是定分止争。根据我国传统的司法理念,我国司法具有被动性,即不告不理原则,托克维尔曾对司法的被动性如此描述:从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动就要推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。[1]司法被动性体现在以下几个方面:

首先,司法程序的启动是被动的,只有在当事人申请立案后,法院才可以启动,并且法官启动该程序后要严格按照当事人起诉的范围进行裁判,不能对当事人起诉范围以外的纠纷进行主动裁判。

法律文本论文范文第3篇

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

法律文本论文范文第4篇

【论文摘要】 《环境保护法》的修改已经引起各界人士的关注，各种形式的讨论和研究持续不断，本文从环境保护基本法律制度的角度浅谈对《环境保护法》修改的见解。对环境保护法律基本制度包括哪几项，并无定论。本文立足《环境保护法》既有的明确规定，先分析其存在的缺陷，然后选取已作规定的环境影响评价制度、限期治理制度、排污收费制度、清洁生产制度，对其的修改和完善提出建议；再对需要增加的许可证制度和征收生态环境补偿费制度作了阐述，使其适应时代的发展，这也是《环境保护法》修改之本意。 【英文摘要】Amending “Environment Protection Law” has drawn intent attention of various fields. Discussions and researches are under way in kinds of forms . The paper points to the basic legal system and gives some advice on the amendment. There is not a consensus opinion on the content of basic legal systems. The paper focuses on the provisions of “Environment Protection Law”。 First， the paper states the shortages of basic legal systems. Then， illustrates how to amend some of them， such as Environment Impact Assessment System， Governance in Appointed Period System， Polluter Pays System， Clean Production System. At last， expounds that the law should prescribe Licensing System and Ecological Environmental Compensation System. “Environment Protection Law” should adapt to the times， which is the original idea of the amendment. 【论文关键词】《环境保护法》；基本法律制度；协调 【英文关键词】“Environment Protection Law”； basic legal systems； harmony 【正文】1989年，我国对原有的《环境保护法（试行）》进行了修改并颁布实施，至今已有18年。该法对保护和改善环境，促进经济、社会和环境、资源的协调发展发挥了重要作用；为健全环境保护法律体系奠定了基础。20世纪90年代以来，一批新的环境保护法律陆续制定、实施，原有的法律也都进行了大幅度的修订。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济的飞速发展，环保事业的兴旺和国民环境意识、法律意识的日益增强，现行的《环境保护法》已经不能适应时代的需要，急需进行修改。特别是其中确立的环境保护基本法律制度不健全、不完善，很大程度上制约了建立市场经济对环境保护的规范与需要。对《环境保护法》的修改从环境保护基本法律制度着手，有助于建立和完善整部环境保护法的基本结构和内容，也能与各单行法保持协调一致，发挥其在环境保护法律体系中的“宪法”作用。 一、《环境保护法》中确立的基本法律制度 环境保护基本法律制度是为了实现环境保护法的目的、任务，按照环境法基本理念和基本原则确立的、普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。环境保护基本法律制度对具体环境法律规范具有指导、整合的功能和提纲挈领的作用；在适用对象上具有特定性，适用于环境保护的某一类或某一方面。各个基本制度之间相互配合形成相对完整的规则系统。 由于环境保护法律众多，涉及的领域比较广泛，因此对环境保护的基本法律制度包含的内容有不同的说法。第三次全国环境保护会议曾将我国环境保护的基本法律制度归纳为八项，即所谓“老三项”：环境影响评价制 度，“三同时”制度、排污收费制度，和“新五项”：环境保护目标责任制度、城市环境综合整治定量考核制度、排污许可证制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理论界并未形成定论。根据环境保护基本法律制度的特点，在《环境保护法》中明确规定的制度归纳起来有环境标准制度、环境影响评价制度、排污收费制度、“三同时”制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告及处理制度。 二、《环境保护法》规定的基本法律制度存在的缺陷 在当代，可持续发展已成为世界上许多国家环境保护的指导思想，其终极目标是实现经济、社会和环境的协调发展。我国现已经将可持续发展制定为国家的总体发展战略，在环境保护领域贯彻这一人类发展的终极目标是其应有之义。而《环境保护法》并没有明确地将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想，其第1条的规定表明了该法单纯注重经济增长，以牺牲环境公益追逐经济私益。指导思想上的偏差便直接导致《环境保护法》中规定的基本制度存在诸多不足。 第一，从宏观上看，《环境保护法》的内容过多的集中在污染防治上，对自然资源和生态环境的保护仅仅是少量的政策性宣示，规定非常抽象、原则，可操作性差。因此，该法中规定的基本制度很大程度上都是适用于防治环境污染和其他公害方面的。例如：排污收费制度、限期治理制度。但是在《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《矿产资源法》等单行法中对自然资源权属制度、许可证制度、有偿使用制度等作了不同程度的规定，而在《环境保护法》中有关自然资源和生态环境保护的制度却未有明确规定，这与《环境保护法》的基本法地位不符，也使得我国生态环境保护工作进展迟缓，生态环境的破坏严重。 第二，《环境保护法》是以有计划的商品经济为立法背景的，其基本法律制度不可避免的带有浓厚的计划、行政主导色彩。行政命令性、行政强制性措施条款占据全篇，政府及其环境保护行政主管部门的干预过多，在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础性作用，已很难适应建立市场经济体制的要求。比如，制定国家环境质量标准和污染物排放标准未体现区域性、灵活性特点，政府行使限期治理制度的决定权，环境主体单一，群众参与不足等。 第三，受联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标，1993年以后，共有18部单行环境保护法律被制定修改，有的已经进行过多次修改。新制定、修改的法律在顺应了新的环境保护理念、贯彻了新的指导思想的基础上，规定了一些新的法律制度，如总量控制制度，排污许可证制度，清洁生产制度等；一些基本法律制度如环境影响评价制度、排污收费制度等已在其他法律法规中得到修改。这些变化没有及时地反映在《环境保护法》中，使得该法处于尴尬地位，有损其作为基本法应有的效力，且各个单行法之间不协调，重复规定多，更不利于环境保护法制的建设和完善。 三、《环境保护法》规定的基本法律制度的完善 《环境保护法》中规定的基本法律制度有些已经暴露出了不适应新形式的缺陷，亟须进行修改，同时也要在《环境保护法》中增加单行法已经确立的基本法律制度，与之保持协调一致。 （一）参照《环境影响评价法》，修改环境影响评价制度条款 我国的环境影响评价制度始于1979年颁布的《环境保护法（试行）》，经过不断的发展，在2002年8月通过并于2003年9月施行了《环境影响评价法》。它是环境保护法“预防为主”的基本原则的具体体现，也是中国环境立法借鉴和吸收西方国家环境管理有关环境影响评价制度的产物。 相对于《环境影响评价法》，《环境保护法》中的相关条款已显陈旧、滞后。对环境影响评价制度的规定集中体现在《环境保护法》第12条和第13条，有三点明显不足：一是环境影响评价的对象单一。第13条只规定对污染环境的建设项目进行环境影响评价，把破坏环境的建设项目排除在外，同时环境影响评价也只是针对建设项目。对于《环境影响评价法》明确规定的规划环评只字未提；二是忽略对环境影响评价对象的后评价。第13条规定的建设项目的环境影响报告书只包含了预测性评价内容和防治措施，而《环境影响评价法》中还要求对规划和建设项目实施后进行跟踪监测；三是公众参与的规定缺失。《环境保护法》全篇中对公众参与未有规定，环境影响评价制度中的公众参与当然就得不到体现。而公众参与是《环境影响评价法》中得一项重要内容，虽有 不完善之处，但较之《环境保护法》是有进步的。 《环境保护法》的修改无疑要对我国环境影响评价制度的发展作出总结与提升，囿于其基本法的地位，对环境影响评价制度侧重于基本性规定即可。 首先，扩大环境影响评价对象的范围，增加对规划的环境影响评价的原则性规定。具体的评价内容、工作程序、文件审批等可以《环境影响评价法》为依据。只要对环境能够产生或可能产生影响的规划和建设项目都要进行环境影响评价，其中就包含了涉及到生态保护的规划和建设项目的环境影响评价，这一点不容忽视。更值得一提的是，《环境影响评价法》规定的评价对象也不尽全面，尤其是对法规和政策的环境影响评价没有作出规定，成为该法的一大硬伤。另外，虽然规定了规划环评，但有一部分规划如国务院的规划，市级、省级人民代表大会及其常委会、人民政府编制的规划未被囊括，还有部分规划的环境评价从其编制和审批来看，也有事实上被轻视的可能。为了真正贯彻可持续发展战略，战略环评必须得以重视。它除了包括规划环评，还包括法规和政策环评。但是，开展战略环评的难度也不小。缺乏系统的战略环评理论和技术方法，部门间的合作机制有待完善，技术力量比较薄弱等。因此，在修改《环境保护法》时能否全面引入战略环评将是一项具有前瞻性和挑战性的工作。 其次，增加对规划和建设项目实施后可能对环境造成的影响进行跟踪监测的规定。环境影响评价报告书中不仅包含评价的结论、预防或减轻不良环境影响的对策、措施，后续的跟踪监测同样重要。这样的规定使得环境影响评价条款更完满，也能与《环境影响评价法》的规定遥相呼应。 最后，对于公共参与，应该放在《环境保护法》总则中作为基本原则加以规定，使其能贯穿到环境保护的各个领域，这也是环境保护法发展的必然趋势。 （二）对限期治理制度的完善 限期治理制度作为我国环境保护基本法律制度之一，在环境管理实践中发挥了重大的作用。除了《环境保护法》对限期治理制度作了明确的规定外，《大气污染防治法》、《环境噪声防治法》、《海洋环境保护法》等单行法都有相关规定。 依据《环境保护法》第18条、第29条、第39条规定，限期治理针对造成环境严重污染的企、事业单位或者是位于特别保护区域内的超标排污设施；限期治理的决定权由县级以上的人民政府行使；对逾期未完成治理任务的企、事业单位，除了加收超标排污费外，还可以处以罚款或责令停业、关闭。总结其特点，应从以下方面改进： 第一，扩大限期治理的范围。从《环境保护法》中规定的两类限期治理的范围来看，没有包括污染物排放超过标准的情形。而在《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》中都对超过污染物排放标准的污染源进行限期治理作了规定。《环境保护法》应该作出同样的规定，从而强化国家的环境监督管理。 第二，将行为违法性作为限期治理的构成要件。《环境保护法》中不论是否污染严重，还是超标排污，都没有将它们定性为违法行为，限期治理也只是作为一种行政管理手段。而《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》早已确定超标排污行为是一种违法行为，其中规定的限期治理是一种行政处罚手段，具有法律制裁性。因此，《环境保护法》中应该将违法性作为限期治理的要件，这样有助于强化企、事业单位的环境责任，提升污染防治的效果。 第三，将限期治理的决定权按辖区下放到各环境保护行政主管部门。《环境保护法》将限期治理的确定权授予给对被治理单位有直接管辖权的人民政府行使，而环保行主管部门只有很少范围的限期治理建议权和较低层次的决定权。这突出表现了“命令－控制”型环境管理模式的特点，影响了行政效率的提高，易助长“地方保护主义”之风，也不利于该项制度经常全面地实施。由环保主管部门行使限期治理的决定权则有利于权责分明，提高行政效率，也是我国经济发展和环境管理制度发展趋势的需要。 第四，增加对环境破坏进行限期治理的规定。《环境保护法》中的限期治理重点是针对环境污染行为。而对环境遭到严重破坏时的限期治理鲜有规定。限期治理作为恢复、补救措施同样适用于严重的环境破坏性为。例如，开发利用自然资源，对自然资源及生态环境造成严重破坏的，环保部门也应对责任人作出限期治理的决定。 （三）对排污收费制度的修改建议 排污收费制度是实施环境管理的一 种经济手段。它源于1979年《环境保护法（试行）》，经过20多年的发展，一些单行法如《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》，2002年修改制定的《排污费征收适用管理条例》已突破了现行的《环境保护法》的规定，有必要对其进行修改。主要从以下两个方面着手： 1、将超标排污行为规定为违法行为。《环境保护法》第28条和第37条的规定表明超标排污行为并非违法行为，超标排污的只需交纳超标排污费。而《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》早已将超标排污修订为一种违法行为，即“排污收费，超标处罚”。同时，依照《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，污染物排放标准是强制性标准，具有法律约束力，超过标准排放污染物即是违法，应给予行政处罚。所以，《环境保护法》应尽早确定“排污收费，超标处罚”制度，将其推广到水污染防治法、固体废物污染防治法等领域。 2、修改按单一的浓度收费为对不超标排污的按排放总量计征排污费；转向按浓度和总量收费。《环境保护法》规定的排污收费制度是建立在对污染物实行浓度控制的基础上的，未考虑区域的环境容量和污染物排放的总量，不利于整体环境质量的改善。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》都明确规定了在特定区域的污染物排放总量控制度，《排污费征收适用管理条例》的规定也实现了由单一浓度收费向浓度与总量相结合收费的转变。实践中也已经采用了浓度与总量相结合收费的模式。这种转变要在《环境保护法》修改中反映出来。 （四） 明确清洁生产制度 清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。其实质是贯彻污染预防原则。从产品设计、原材料选用、生产工艺技术的采用和废弃物的回收利用等各个环节 实行全过程控制，真正从源头上防止、减少污染，促进资源的循环利用。 《环境保护法》第25条是对清洁生产的规定，但仅仅是作为企业所应承担的义务，没有规定义务违反后所应承担的责任，对于政府在清洁生产方面的责任也未有提及。2003年实施的《清洁生产促进法》对我国的清洁生产制度较详细地作了规定，比较丰富和完善了清洁生产制度，但很多地方存在不足，例如，着重于对工业生产领域的清洁生产的推广和实施，对公民个人在生活领域如何消费产品的问题没有涉及；同样，对政府及有关部门推行清洁生产的责任的规定不足。因此，在可持续发展战略思想的引领下，在大力发展循环经济的背景下，《环境保护法》有必要对清洁生产制度作出较为具体的规定，在《清洁生产促进法》的基础上，将相关规定的原则性与全面性体现出来，如明确清洁生产制度的主体、实施、责任等。 （五）增加许可证制度的规定 许可证制度是指环境法所确认的，对从事可能造成环境不良影响活动的开发、建设或经营者，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后才能从事该项活动的一系列管理制度。 实行许可证制度意义重大。它是加强对排污者监督管理的有效手段，是保护自然资源的合理利用和维护生态平衡的重要途径，也是实现我国环境管理战略思想三个转变的具体手段。我国许可证制度广泛地被运用于环境保护的各个领域：大气、水、危险废物的污染防治方面，对矿产、森林、渔业、土地等自然资源的开发利用方面，对野生动植物的保护方面等。相关的单行法、地方性法规或规章等为许可证的实行也提供了法律依据。但是，作为环境保护基本法的《环境保护法》却没有规定。即使该法的内容偏重污染防治方面，也未对排污许可制度有所涉及。在理论和实务界探讨最热烈的也是针对排污许可证制度。因此，在《环境保护法》的修改过程中，要将许可证制度作为基本法律制度规定下来。特别是对排污许可证制度，在污染防治一章中，更应予以明确。排污许可证制度具有明显和丰富的功能多样性、灵活机动性，适用于污染防治管理的全过程，是环境监督管理中普遍采行和优先适用的重要法律制度。我国现行的污染物排放许可证制度集中在水污染和大气污染排放上，环境噪声污染没有在单行法中作出规定，对占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放没有设置许可证制度；并且各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，程序也不健全。如《水污染防治法》中未规定水污染物的排放 许可，而《水污染防治法实施细则》、《水污染物排放学许可证暂行办法》、《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法（试行）》相对完整作了规定。《办法》自行设定行政许可权，违反了《行政许可法》有关行政许可设定权的规定。对此，在《环境保护法》的修改中确立排污许可证制度，统一规范，将对散落于各单行法、地方性法规或规章、规范性文件的规定产生指导性意义，也易于对该制度进行梳理、整合与拓展。 （六）增加生态环境补偿费制度 征收生态环境补偿费制度和排污费制度是征收环境保护费的主要内容， 它是对“污染者 付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复“原则的反映，是环境保护的基本法理制度之一。而《环境保护法》因侧重于污染防治领域，仅规定了排污收费制度，其第19条规定：”开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。“太过原则、模糊，对于采取何种措施及相应的法律责任没有具体规定。而实行征收生态环境补偿费制度能够保证生态环境资源的合理利用和持续发展，也为生态环境破坏的恢复和治理提供资金保障，凸显自然资源和生态环境保护的重要地位。我国除了《森林法》规定了森林生态补偿基金和对占用林地单位开征森林植被恢复费、《草原法》中规定的草原植被恢复之外，在生态环境补偿费方面没有统一的规定。建议在《环境保护法》修改中增加征收生态环境补偿费制度，对征收的对象、范围、标准等基本内容作出说明。 四、结语 环境保护基本法律制度是相对动态发展着的，作为《环境保护法》的支撑，在经历社会一系列变迁之后，理应作出适时调整。而《环境保护法》的修改是个很好的契机。正是此时，要抓住时代的脉络，贯彻新思想、新理念，以环境保护基本法律制度为基石，完善作为基本法的《环境保护法》。期待这次的修改能为环境保护法律事业的欣欣向荣推波助澜。 【注释】 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第52页。 李启家：《中国环境立法评估：可持续发展与创新》，载《中国人口·资源与环境》2011年第3期。 李淑文：《完善环境影响评价制度的立法思考》，载《求索》2007年第1期。 吕忠梅著：《环境法学》，法律出版社 2011年版，第249页。 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第 77页。 李启家、蔡文灿：《论我国排污许可证制度的整合与拓展》，载《环境资源法论丛》第6卷

法律文本论文范文第5篇

[论文关键词]人力资本；货币资本；出资；立法趋势；法律责任

随着社会发展，人类社会已由资源型经济向知识型经济迈进。传统的物力已经不是推动经济发展最重要的因素，科学技术才是第一生产力。这时，人力资本不可避免地悄然登上了历史舞台。本文试图从现实和法律的角度论述人力资本出资的可行性即理论依据以及与人力资本出资相关的几个法律问题，以求同行赐教。

一、人力资本的概念

从经济学的观点看，所谓人力资本是指凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。这里所说的人力资本与通常所说的企业的人力资源并非同一概念，企业的人力资源是指企业中的所有的人，而人力资本主要是指企业中的技术创新者和职业经理人。人力资本与传统的货币资本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特点:1、专属性。即人力资本专属于特定的人身，是不可转让、不可继承也不可交易的特殊资本，仅依附于某一特定的人。2、专用性。指具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的人力资本所有人，一旦与某一企业就人力资本的使用签订了合约，在一定的期限内，其与所服务的企业便不可分割，任何一方企图单方面解除合约都会给对方造成损失，都应受到惩罚。3、无形性。即人力资本为无形资本，虽然其载体(人)是有形的。4、综合性。人力资本不是某种单一性的资本，而是若干类资源束(知识、技能和体力)的集合性资本。5、动态性。即人力资本不是静止不动的，而是随着社会发展、知识更新而处在不断动态发展的过程中。可见，人力资本与货币资本及一般的人力资源是有区别的，其具有不可替代性。

二、人力资本出资的理论依据

那么，人力资本能否成为公司法意义上的“资本”存在而作为企业的出资呢?在学术界有不同的看法，有赞成的观点也有反对的观点。笔者认为，无论从法律角度还是从现实角度看，人力资本具备了股本的一般功能，且实践中已有确认人力资本出资的先例。

(一)人力资本具有传统货币资本的主要功能

传统的货币资本(或叫股本)主要具有两大功能，即营运功能和担保(或信用)功能。而当今的人力资本从本质上看也基本具有这两种功能:1、人力资本具有营运功能。所谓营运功能是指可以用于企业的日常经营运作，以满足企业购买生产资料，从事生产经营的需要的功能。在资源型经济条件下，货币资本是最荃本、最重要的要素，它能满足购买生产资料这种基本生产要素的需要。但传统的资源型经济或破坏环境，造成经济社会不可持续发展，或进入微利时代而无利可图，投资者较少问津。而在知识经济条件下，货币资本已不是企业最关心的要素，因为适应时展需要的高新技术产业已成为新的经济增长点，因而受到投资者或风险投资者的追捧而成为投资热点。这样，可解决高新技术产业创业者缺少资金的后顾之优。另外，随着社会发展和信用体系的建立和完善，没有或缺少货币资本而想投资创业的人也可通过贷款获得所需资金。因此货币资本已不是创办企业的首要考虑。而在知识经济条件下人力资本对企业资产的保值增殖作用更明显。比如，在IT业中，科技人员及高级程序员所研究出来的核心技术产品(如芯片或计算机软件)是企业盈利的主要法码，其为企业创造的新增价值是一般产品所无法比拟的，其人力资本的巨大的营运功能也不是货币资本在正常情况下能够实现的。可见人力资本不仅具备营运功能，而且具有更大的资产保值增殖作用。在这种情况下，如果将这些科技人员耗费巨大精力甚至毕生精力所创造出的成果，特别是新增的价值全部归投资人所有，其就象是农夫与蝗虫的关系一样，农夫辛辛苦苦种出的庄稼一夜之间就被蝗虫掠夺、蚕食，自己却一无所获。这是不公平的，也势必会挫伤农夫们的积极性。试想，如果没有象农夫一样的科技工作者通过辛勤的脑力劳动而产生智力成果，肯定不会结出丰硕的成果，“蝗虫”了也不会有心满意足的“意外横财”;相反，如果没有货币资本投资者(或风险投资家)的出资，则不一定不能结出硕果—因为几乎所有的创业者都可以获得信用贷款而不必为资金发愁。从这一角度来看，人力资本在高科技企业中的地位是首要的。2、担保功能或信用功能。根据现行公司法规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定注册资本额最低限额，并制定了“资本三原则”(即资本确定、维持、不变三原则)，以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着其营业状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。而许多人也对“资本三原则”提出了质疑，认为资本确定原则会给公司的设立造成困难，从而降低设立效率，也可能导致公司筹集的资本闲置和浪费。虽然我国公司法规定了几乎为全世界最高的法定注册资本金，但是对公司债权人来说，注册资本的担保仍然象是水中月镜中花，可望而不可及。当公司资不抵债而申请破产或解散时，债权人更是望洋兴叹。可见，从法律的角度来看，公司注册资本的担保功能是虚构的，是人们心理的一种期待而已;从现实的角度看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。因此，包括西方国家学者在内的许多学者认为应该放宽对公司资本的限制，并允许人力资本折股作为资本出资。

(二)人力资本出资的成功先例

人力资本登上历史舞台是时展的必然，任何人都不可阻挡。在知识市场经济的条件下，人的智力是最为保贵的资源，是推动历史发展的最强大的生产力。正如上述所说，西方国家的高科技企业中，没有出资(这里指没有货币出资)的人力资本掌握了公司产权的三分之一以上，并且有逐步扩大的趋势。同时，在西方国家中，人力资本出资是受法律和制度严格保护的。这说明了人力资本的重要性，也说明了当人的智力、技能作为一种资本出资时，就应给予出资人必要的权利和利益，使其成为企业真正的主人。在我国，除了前面提到的江苏省科委和体改委制定的《关于推进技术股份化的若干意见〔苏科成(1999)517号〕》行政性立法外，其他一些省市也有类似的行政立法，如北京的《中关村科技园区条例》。该条例的第十二条规定，中关村园区的企业和其他市场主体，可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。也就是说，技术、管理及其他智力要素(即人力资本)可以成为出资参与企业分配。“这一制度的确立，是对国外经验的借鉴，也是对国内市场经济实践经验的总结和法律升华。同时，在《中关村科技园区条例》中还首次体现了“法无明文不为过”、“不抵触上位立法不为违法”的新理念。这些规定为今后的立法提供了借鉴。此外、海南、南京等省市也有相类似的行政立法。可见，确立人力资本出资并非立法，相反，它还是今后立法的趋势。

综上所述，确立人力资本出资是有理论依据的，也是可行的，只要我们尊重历史规律，人力资本必将会在实现自我价值的同时，为企业发展作出更大的贡献。

三、关于人力资本出资的几个法律问题

确认人力资本出资必然会导致与传统法理及传统货币资本的冲突。如何解决这些问题也是我们应该研究的课题。本文着重论述以下几个问题:

(一)如何处理人力资本与货币资本的关系

在这里提出这一对概念无非是要解决公司中人力资本与货币资本的权力和利益分配问题。如果人力资本成为企业出资，其与传统的货币资本之间不可避免的存在着矛盾，即两者之间存在着权力和利益斗争。如何处理两者的关系是当今企业治理制度的重要问题。就一般企业而言，货币资本在企业中起到决定性作用，其经营决策的权力及利益分配必定是由出资人享有。而在高新技术产业中，人力资本的作用是最重要的，在人力资本参与企业出资时应充分考虑人力资本的权力及利益分配问题。目前，在我国没有正式立法确认人力资本的法律地位之前，许多高新技术企业没有考虑到在公司中起重要作用的技术创新人员和职业经理人(即人力资本)的权力和利益。如2001年IT业著名的“王志东事件”就充分说明了这个问题。作为人力资本的技术创新者和职业经理人一旦失去权力(或者根本就没享有权力)，其利益分配就变为空谈。

应该看到，在不同的产业、不同的企业两种资本所起的作用是不同的。在资源型或劳动密集型企业中，货币资本所起的作用是最大的，因此货币资本出资人享有绝对的权力和利益;而在知识型或技术型企业(如高新技术产业、生物技术产业、环保业、IT业等)中，人的智力占绝对优势，它决定了企业产品的研究、开发方向和技术成果以及市场营销的好坏，即它决定着企业的命运。因此，企业中的人力资本应享有公司治理的相应的权力和公司预期利益。总之，在决定人力资本与货币资本的权力和利益分配时，要充分考虑各种资本在企业中的作用大小，审慎定度，以尽量减少两种资本的权力和利益冲突。

(二)人力资本出资的评估问题

与货币资本不一样的是，人力资本属于较抽象的概念，这点与知识产权及其它权利出资有相似的地方。虽然人力资本的载体表现为具体的人，但集合在某一个人身上的智力与体能的综合价值如何评价，则不是简单的事。一是因为人力资本在不同的环境下会有不同的发挥，企业不同其价值也会随情况不同而不同，因此较难评估;二是人力资本的状态不是静止不动的，其处在一个动态发展的过程，作出过高或过低的评价对企业或出资人都是不利的。鉴于以上原因，在进行人力资本评估时，应严格依照法定程序进行。首先，必须通过立法形式确认人力资本出资的法律地位，以保证人力资本评估的合法有效。其次，制定全国统一的评估标准和考量因素，或者参照国际同类标准进行评估，避免不同机构作出的评估结果出现较大差异。再次，成立由专家学者组成的全国性的权威机构，根据制定的标准以及参照国际惯例进行评估，甚至还可以考虑直接聘用国际权威机构进行评估。最后，在评估时还应该注意以下问题:1、评估应遵循公平、公开、公正原则，防止评估人与被评估人恶意串通而损害公司利益。2,实行定期重新评估制。即经过一定年限后出资人或企业要求对人力资本进行重新评估的，应重新评估，并由申请人承担费用。

(三)人力资本对公司债的法律责任

由于人力资本出资非货币或实物出资，其在一定程度上会影响公司的交易安全，特别是影响公司的债权人的利益，即在公司破产、解散时人力资本如何对公司债务承担责任?既然人力资本在评估时已有价值定量，并且人力资本参与公司的经营管理和利益分配，因此作为出资人对公司债务应承担相应的责任。但是毕竟不可能将人身作为债务的执行对象，否则人就成为了债务的“奴隶”。要解决这个问题，关键在于建立合理的责任约束机制和责任形式。关于责任约束机制下文将作论述，而对于责任形式，有学者认为人力资本应承担无限责任，有学者认为应承担有限责任或有限担保责任。笔者认为，人力资本承担责任的范围应限于其出资份额，即应承担有限责任。理由是:(1)我国公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司，即不允许设立无限责任公司，而且从世界范围来看也在逐渐摒弃无限责任公司的形式，因为“无限责任”实际上是一种无法兑现的承诺。(2)人力资本承担无限责任是不公平的。因为公司经营状况的好坏并不完全取决于人力资本，而是受许多因素如市场、公司决策等的影响。如果让人力资本承担无限责任则会使其出资风险加大，无形中打压了人力资本出资的积极性，这对公司的设立也是不利的。因此，人力资本出资人应承担有限责任，在公司出现破产、解散等情况时，出资人应以相应的货币或其它财物认足其所折价的股份，以承担公司的债务。在具体操作时可考虑让出资人事先提供一定的担保，以保证在出现以上应承担责任的情形时有财产可执行。

(四)人力资本的激励与约束机制

一般说来，货币资本是被动性资本，而人力资本是主动性资本。要使人力资本发挥最大的作用和创造最佳的经济效益而又对社会、对企业造成最小的负面影响，就应对人力资本进行必要的激励和约束。

1、激励机制。

人的能动作用有时是巨大的。如何发挥人的能动性从而推动企业发展，这也是我们应当研究的问题之一。笔者认为，要发挥人力资本的能动性主要靠以下几个方面的激励机制:(1)利益分配激励。既然人力资本作为资本存在，其经济利益远不能仅用工资作为回报，而是应该包含有资本的回报。工资只是职工提供劳动取得的报酬，而参与出资的回报一般还包括年终分红和利润分配以及公司期权等，使没有货币出资的人也拥有公司的产权。我国许多国有或民营企业的经营难以为继，除了体制问题外，主要是不承认人力资本的存在，不给予人力资本同等的回报。所以，给予人力资本出资人必要的经济利益的激励是推动企业发展的催化剂。(2)权力地位的激励。前面提到，货币资本与人力资本之间存在权力与利益的冲突，作为人力资本的职业经理人和技术创新者在公司中享有的权力与其发挥的作用不相适应，也说明了其地位的不相称。对此，必须加以认真考虑和积极改变。比如国际上流行的首席执行官(CEO)，它既不是现行公司法规定的总经理也不是董事长，但他除了拥有总经理的所有权力外，还有一半的董事长的权力。这就是对人力资本权力地位的确认。(3)企业文化的激励。西方国家许多老牌企业非常重视企业文化的培养，以笼络一些优秀人才。这些企业主要从人的价值观念上支持人力资本在企业中的地位，使优秀人才有一种归属感，从而更好的为企业服务。比如，强调团队精神，强调任人唯贤，强调忠诚、效率等。