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李某,公务员,某乡政府正科级干部,党员。2016年4月12日13时到14时,李某在上班时间与该乡街道居民王某和张某玩扑克牌“三带二”,赌注为五角钱一张,李某赢得现金18元。
分歧意见
对于李某的行为,该如何处理,有三种意见。
第一种意见认为:李某和他人玩扑克牌,赌注小,占用上班时间较短,违纪情节轻微,可对其批评教育,免予纪律处分。
第二种意见认为:李某和他人玩扑克牌,赌注为五角钱,未达到公安机关立案标准,未违反《治安管理处罚条例》相关规定和构成赌博罪,不应认定为赌博。李某在上班时间玩扑克牌,造成不良影响,违反的是工作纪律和公务员职业道德,应按照《行政机关公务员处分条例》第28条之规定给予纪律处分。
第三种意见认为:只要是以物质和金钱作为赌资的,都是赌博,李某作为国家公职人员,上班时间打牌,同时带有彩头,李某的行为构成上班时间赌博,应按照《行政机关公务员处分条例》第32条第3款之规定给予纪律处分。
评析意见
首先,正确把握纪严于法。坚决把纪律挺在前面,纪检监察机关对党员干部的处理不应以司法机关是否处罚为依据。李某的行为虽然没有违反相关法律和构成赌博罪,但已构成违纪。
其次,正确理解“赌博”的含义。这里所谓的“赌博”,是指以营利为目的,用钱财作赌注,采取斗牌、掷骰子等形式比输赢的行为。本案中,李某和他人玩扑克,赌注虽只有5角钱,但有输赢,有营利。
向领导干部宣传财政法制工作的重要地位和作用,讲解财政方面的基本法律知识,认真组织学习了《预算法》、《会计法》、《政府采购法》、《行政许可法》等财经法律法规及有关辅导材料,切实增强了局领导班子依法理财的自觉性和依法行政意识。
二、开展财政干部职工法制宣传教育
我局采取多种形式组织干部职工学习有关法律、法规,不断提高其法制意识和依法行政的水平。
(一)制定工作计划,规范普法教育工作。年初,根据总体普法规划、上年普法进展情况和本年工作重点,我局制定普法工作计划,明确要求各科以集中辅导与自学相结合的形式学习相关法律法规。
(二)组织财政干部参加各类法制培训。一是组织办理行政许可事项的工作人员以及专职负责、保密、档案、安全保卫的工作人员,参加市里有关部门举办的培训班,分别对他们进行《行政许可法》、《条例》、《保密法》、《档案法》、《交通安全法》等法规的培训,提高其依法行政的能力。二是在全局公务员中开展学法用法和依法行政培训:组织全体公务员参加集中培训,提高公务员的法律素养。组织了《行政许可法》、《财政违法行为处罚处分条例》《公务员法》集中辅导,全体人员参加,收到良好效果。
(三)办好法制宣传橱窗,创办法制宣传刊物。多渠道进行普法宣传,我局利用宣传橱窗、标语专题宣传《行政许可法》、《财政违法行为处罚处分条例》、《公务员法》等法规。创新宣传形式,着力宣传《行政许可法》和财经法规,交流法制工作动态,增强全局人员的法制观念。
(四)通过各种宣传的形式,提高了财政干部依法决策、依法行政、依法管理的水准,提高依法办事、依法行政的能力。特别在今年的“3.20”综合法制宣传日,全面发动,大力宣传,营造和谐的普法教育工作氛围,并通过办板报、宣传栏、悬挂横幅等形式,向全局职工宣传《预算法》、《会计法》、《政府采购法》、《行政许可法》、《行政监察法》、《国家赔偿法》等法律法规。做到人人知道,个个明白,有效的提高了干部职工的法律素质。
三、面向社会宣传财经法规
通过财政法制宣传教育,使广大公民、法人、财务人员及时了解与自己的工作、生产和生活密切相关的财政法律、法规,懂得依法行使自己的权利和依法履行自己的义务。
(一)组织人员上街宣传。结合全局的中心工作,我局组织干部职工以展板卡片、等形式宣传相关法律。开展各种有针对性的法制宣传教育活动。结合今年我市的“3.20”综合法制宣传日,我局在喷泉广场设置流动宣传点,通过张贴标语、悬挂横幅、散发传单、赠送资料、现场咨询等形式,向广大群众宣传《会计法》、《预算法》、《企业所得税法》、《宪法》、《政府采购法》、《财政普法读本》等法律法规的宣传,有效地普及了财经法规。
关
一、引言
国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。
二、财政违法行为的责任
法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。
与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。
但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。
但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。
对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。
三、财政违法行位的法律后果
《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。
《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。
尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。
关键词:财政违法行为;责任;法律后果
Abstract:Thisarticlehasevaluatednewreleasing"FinancialIllegalactivityPunishmentPunishmentRule"inthefinancialillegalactivityresponsibilityandthelegalconsequencesaspectstipulation,throughwith"theStateCouncilaboutViolatesFinancialLawsandregulationsPunishmentTemporaryprovisions"thecomparison,pointedoutthatnew"Rule"inresponsibilitywayclassification,legalconsequencesaspectscienceadjustment,simultaneouslyhasalsoanalyzedtheneglectthirdpersonofbenefitquestionwhich"Rule"exists.
keyword:Financialillegalactivity;Responsibility;Legalconsequences
一、引言
国务院《财政违法行为处罚处分条例》已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。
二、财政违法行为的责任
法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。
与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。
但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任,但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。
但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。
对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。
三、财政违法行位的法律后果
《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。
《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得”,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得”,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资”等。
尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。
都知道,李永波,原来的羽毛球世界冠军,现在的国家羽毛球队的总教练。实际上,李永波还有另外一个身份,就是国家体育总局乒羽管理中心副主任。
如体育总局是国务院的直属机构,乒羽中心是体育总局的直属单位,在行政级别上,中心主任是正(司)局级,李永波是副主任,副(司)局级。这也可以从2004年,李永波从总教练被任命为副主任这个行政职务任命程序看出来:总局公示——总局副局长出马——宣布任命。这个副局是正儿八经的,这李教头可是有行政级别的政府官员。
而我国的《广告法》对广告有一条明确的禁止性规定,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。李教头这已经不但是名义了,完全是赤膊上阵,明显已经涉嫌违法。
今天6.1, 《行政机关公务员处分条例》正式实施,其中 第二十七条 就规定,从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。如果是真《行政机关公务员处分条例》实施第一天,拿李教头下手,这样的普法效果肯定比光开会学习、写心得体会要强的多。
联邦快递,是企业,要赚钱,找人代言,是为了更快更多赚钱;这李教头把副局都不管了,在联邦快递的广告中抛头露面,应该是“参与营利活动”了。
实际上,和李教头面临同样问题的还有田亮。田亮,还是被陕西体育局任命为陕西省游泳运动管理中心副主任。如果田亮再出现代言,将也涉嫌违法。
所以选择很重要,不能什么都要。象米卢,就当主教练,干好本职工作,有这本钱,爱怎么折腾怎么折腾,想代言奥克斯就代言奥克斯,老兔崽子秦全耀幕后安排买空调送米卢签名足球,这米卢也顺水推舟,拿着空调当球踢了。否则就别扭了,要国内外扬名的时候,你用李永波总教练的身份;要签合同拿钱的时候,你用李永波副主任身份;要广告露脸的时候,又用李永波总教练的身份。这什么呀?变色龙。名也要,利也拿,想用哪个色就用哪个色,反正里外便宜都要占了。不过,这主席签发的广告法,总理签发的国务院令算什么?难道也是个广告。
恰巧昨天看《新上海滩》,冯敬尧对祥叔说,“洋鬼子(杜邦,人名,非企业名)看起来象小青年一样愣头愣脑,其实一肚子坏水”。这联邦快递够缺的,把官员、教练都有的李永波推到前台,架火上烤。如果真要是出了问题,他还能怪咱的体制,谁叫你一个班子挂两块牌子,啥都想要呢,说不定还借机再利用一下,炒作一番。(完)
冠军官员名单:
陈招娣——女排世界冠军,现任总政治部宣传部副部长,少将军衔
蔡振华———乒乓球世界冠军,国家体育总局局长助理,中国乒协副主席,中华全国青年联合会副主席
孙晋芳———女排世界冠军,现任国家体育总局网球运动管理中心主任。
朱玲———世界杯、奥运会女排冠军,现任四川省体育局局长
刘树华———亚运会网球团体冠军,现任天津市体育局副局长
张蓉芳———女排世界冠军,全国青联副主席、国家体总排球管理中心副主任
谢军———女子国际象棋世界冠军,现任北京棋院院长
肖爱华———女子花剑世界冠军,江苏省体育局青少年体育管理中心的副主任
占旭刚———举重世界冠军,浙江省体工二大队副大队长
余卓成———跳水世界冠军,广东省水上运动管理中心副主任
许海峰———射击奥运冠军,现任国家体育总局自行车击剑中心副主任
黄玉斌———体操世界冠军,现任国家体育总局体操管理中心副主任
李永波——羽毛球世界冠军,现任国家体育总局乒羽中心副主任
唐九红———羽毛球世界冠军,湖南省体育局副局长。
杨霞———举重世界冠军,现任湖南省举重运动管理中心副主任
龚睿那———羽毛球世界冠军,现任湖南省益阳市体育局副局长
李敬——体操世界冠军,现任湖南省体操管理运动中心副主任
张连标———亚洲标枪冠军,现任湖南省体工大队副大队长