简述法律解释的方法范文第1篇

内容提要: 把刑法解释的对象限定为刑法文本，是近性主义观念遗留给法学研究的学术遗产。但现代解释学表明，只要我们承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白，法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下才能最终呈现出来。在这个意义上，刑事司法的核心任务，无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范和解释者之间的合意过程。

迄今为止，在所有关于刑法解释的问题上，恐怕没有哪一个问题像刑法解释的对象问题一样被如此地轻描淡写。在笔者所阅读的范围内，还没有学者将该问题作为、或者试图作为一个专门问题进行过详细研究。原因也许很简单：我们的绝大多数学者，似乎都认为对该问题没有进行专门研究的必要，并想当然地接受了传统教科书关于该问题的见解。如果说学界在该问题上并非完全同一，那么差别也仅仅限于对一些概念的技术性表达①。但该问题是否真的如传统理论所表明的那样简单？

一、传统观点的背后

至少是在社会科学领域，任何一种理论或观念的形成，都离不开支持它的前提和背景。因而，对传统观点的是非评判，就让我们从前提批判开始②。

其一，传统理论的认识论基础：理性主义与科学主义。流行于近代以来的理性主义和科学主义，深深吸引着遭受过中世纪封建擅断压迫的启蒙主义思想家。而那些至今我们耳熟能详的启蒙思想家，大多将他们的思想触角延伸到法学理论，尽管他们当中的许多人并非以法学家的名义扬名立万。按照他们的设想，“科学，还有哲学，不再应由获知意愿这种好奇心驱动，而应受动于驾驭意愿之力量”。“理性不仅是正确的法之认识工具，也是其源泉。……人完全是受自身的认识能力引导。不再是权威和传统决定什么当是‘正确的法’，相反，仅应涉及什么在理性上是理智的，‘合乎理性的’。”③因而，只要通过理性的努力，法学家就能够塑造出一部作为最高立法智慧而不需法官进行任何加工就可加以应用的完美法典。易言之，形式上的文本和语言无非是该文本真实意义的代码，读者只需运用理性能力，就可以科学的方法，破译这些代码的客观含义。

然而，人们显然高估了理性和自然科学的力量。“虽然，人文科学也可能往往依仗感性的执行，例如依仗在感性上执行文件、章程或者图像；但是，人文科学的这些资料需要解释，不能简单断言为事实。人文科学和社会科学必须以人的意识为基础。自从19世纪以来，在历史学、语言科学，包括在法学和社会科学里，一再试图根据自然科学的模式对这些科学进行组织，但是这些尝试也徒劳无功，因为它们对于研究对象是不合适的。”④ 值得庆幸的是，今天，对于法学史上的这一历史性谬误，我们业已达成了讨伐的共识。

其二，实证主义学术传统。作为前述理性主义极度张扬的另一后果，法学实证主义——虽然它从来就没有获得过自然法的谅解——在其后的部门法研究中赢得了更多的拥趸，尤其是在公法之研究上，长久以来便是法学实证主义的一统天下。作为实证主义的极端代表，概念法学为我们塑造了了法律自给自足的神话。他们以为，“概念具有创造力，它们交配并繁殖新概念”⑤，因而，只需建立一个概念的金字塔，通过科学的逻辑推演，即可实现法律自身意义的独白。在这样一种理论脉络中，仅将法律文本作为法律解释之对象，当然是顺理成章之事。

其三，与前述相关，学术界长期以来形成了一种对案件事实视而不见的教条主义学术研究传统。我们发现，尽管很清楚但却常常被忽视的一个问题是：不是法律率领社会变化，而是法律跟随社会变化。甚至，所有的法律问题归根结底都是一个事实问题⑥。但目前的情况却是，我们的法学家们似乎更喜欢纠缠穿梭于各种内容空洞的概念之间，而不愿花费更多的时间去研究那些“繁琐”的事实，更不愿去寻找各种社会现象间的切实的相互联系。正如苏力先生所说，“我们相对说来更擅长处理法律（法条）的问题，演绎法条，而不善于处理事实问题，更不善于将事实问题同法条联系起来，不善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来，……因此，我们自觉不自觉地都习惯于扬长避短，总是习惯于从原则或规则出发，而把现实生活中的事实尽量简化。因为只有简化了或‘剪裁了，的事实才便于我们规范化地、格式化地处理”⑦。于是，浸淫于抽象的理论建构并因此不得不玩弄文字游戏，似乎成为学者们的一项专利。

最后，但也许是最根本的一个原因是，我们已经习惯了法律实证主义对“法律是什么”的回答，形成了法律就是成文法典的惯性思维。既然法律就是以文本形式表现出来的各种法律文件，那么作为法律解释对象的，当然就仅仅是法律文本。

当然，上述四个方面显然并非各自为战，或者说，它们实际上是同一问题的层层展开，如果将其看作一个完整的思维链条，则大致可表述为：近性主义——法律实证思想——成文法典的演绎推理——判决。

二、传统的谬误

我们以为，尽管前文揭示了传统观点的诸多谬误，但其中的罪魁祸首毫无疑问根基于近代以来学术界对“法律是什么”的回答。因而，我们也许不必对前述谬误逐一批判，而只需将问题之焦点集中于关于“法律是什么”的本体论回答。不过，由于笔者曾对该问题进行过专门研究⑧，在此对该问题进行一个提纲挈领式的简单回顾也许就足够了。我们的看法是，无论是自然法还是法律实证主义，它们在认识论上都在遵循着同一的主客对立之二元论逻辑。因为，“自然法与实证主义在方法上血缘相近：二者均认为，能从较高的，最终从最高的应然中，演绎地推导出法律”⑨。但考夫曼告诉我们，法律在实际上乃是一种关系性事物，它存在于法律文本与社会事实的对话和交流中。“只有在规范与生活事实，应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，因此，法律的全部，并非条文的整体，亦非规范的全体，而是关系的全体。”⑩

其实，在法哲学的研究上，西方很多的法学者早已不再单纯醉心于法的形而上学思考，而是把关于“法律是什么”问题的讨论更多地置于法律意义的实现过程当中。这当然有其深刻的理论背景：传统的关于“法律是什么”的实体本体论正在遭遇前所未有的危机。而这一危机正是随着法律实体本体论研究的不断深入和成熟日渐显露的。因而，近年来法律解释学研究的本体论转向(11)，其目的实际上正是为传统法律实体本体论所面临的困境寻找出路。而解释学的本体论转向，已经使我们几乎无法划分传统的法律本体论和方法论的固有领地。在这一理论策略中，二者从来没有如此水乳交融般地联系在一起。当然，法律解释学的这一转向并不意味着法学研究都将一统于这种新的本体论解释学法学。笔者更倾向于下列看法：法律解释理论的本体论转向仅仅是改变了传统法律方法论的叙事方式，它并没有影响到传统法律方法论的基本宗旨。严格意义上的本体论的法律解释学，在其基本目标上，仍保持着与传统的法律本体论间的一致性。因而，在本文的语境中，将这里所言之本体论的法律解释理解为诠释学法学，大概不会招致过多的非议。

当然，笔者并无意要做这些类似学科归类的工作。我们仅仅是要表明，由于哲学解释学的介入，传统的法律本体论问题正面临着深刻的变动。而这一变动带来的重大影响，恰恰为我们理解法律解释的对象提供了充足的营养。因为，一旦我们松动了关于“法律是什么”的禁锢，传统解释学立刻面临着整体崩盘之危险。从这个意义上说，这不仅仅涉及法律解释的对象问题，它将引起“牵一发而动全身”的连锁效应。也正是基于这一思考，借助考夫曼的主张，笔者曾在前引拙文中对该问题进行了较详细的学术史考察。在此，我们必须要重复本文在这个问题上的立场：法律并非一纸文本，它的意义必须在与案件事实的交流中才能释放出来。

三、在事实与规范之间

简述法律解释的方法范文第2篇

在上述四个主要配套性司法解释文件中，高检规则是条文数量与字数最多、篇幅最长、公布时间最早的一项司法解释，修订后的高检规则增加了240个新条文、新增五章全新的规定，修改与增加的条文占全部条文的80%，可以看作是一次全面修订，而从修订过程、形式到内容，高检规则都蕴含着不少亮点，也有许多值得进一步深入研究与挖掘的问题。解释者与立法者作为相互分离的不同主体，对于同一部法律条文的含义及其背后隐藏的立法精神的理解必然存在这样或那样的差异，司法解释的目标就是尽可能地接近立法的原意与精神，特别是在立法程序公开度、透明度仍然存在一定不足的背景下，这一过程显然是异常艰难的。在司法解释起草过程中，起草者面对的是更为纷繁复杂的实践问题和需求与更为纠结的不同内设部门间的利益冲突，部分解释条款未能圆满地体现立法原意与立法精神是在所难免的，有的可能是与法律直接冲突，也有可能是虽然表面上与法律条文没有冲突，但相关解释的适用导致的结果是无法达成立法的目的或者说无助于立法精神的实现与落实。目前看来前一种直接冲突的条款在高检规则中比较罕见，但后一种可能性在若干条款中仍然存在，这也给规则在实践中的落实造成了困惑与疑难，值得进一步深入思考并考虑适时加以完善。笔者在这里大致选取几个典型的例子加以评析，以期引起立法者、解释者以及相关司法操作主体的重视。

一、“如实回答”义务的增加

2012年《刑事诉讼法》第50条在证据一章写入了反对强迫自证其罪这一基本原则，这一重要国际准则的写入既体现出立法者严禁刑讯逼供的决心，也在很大程度上提升了中国刑事司法尊重和保障人权的水平，并为我国尽快批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》进一步创造了有利条件。在反对强迫自证其罪原则写入刑事诉讼法之后，刑事诉讼法当中原本一直存在的犯罪嫌疑人应当如实回答的规定应当给予全新的理解和解读，立法机关的代表在全国人大两会期间的记者招待会上也详尽解释了写入反对强迫自证其罪之后为何还要保留看起来与之相矛盾的如实回答义务，其认为反对强迫自证其罪是对执法、司法机关的要求与义务，应当如实回答的新意应当是“回答应当如实”，也就是说如果犯罪嫌疑人选择回答，其不能撒谎，而只能如实作答，且其如实回答将会根据刑法与刑事诉讼法的规定得到从宽处理。在立法机关看来，反对强迫自证其罪原则并不意味着沉默权制度，但反对强迫自证其罪原则、刑法修正案（八）坦白从宽上升为法定情节二者联系起来直接影响到对如实回答义务的影响。同时考虑到当下侦查实践对口供的依赖程度以及侦查模式向由证到供进行转变需要一个过程，立法机关暂时保留了如实回答义务，但主张作全新的理解与解读。在这种背景下，高检规则在1999年高检规则没有规定如实回答义务的情况下，此次修改过程中增加了如实回答义务，显然是与立法精神所主张的前行方向不一致。1999年高检规则中没有规定如实回答义务的这一状况实际上对处理目前反对强迫自证其罪原则与如实回答义务字面矛盾而言是一个难得的机遇，但遗憾的是最终的解释定稿中并没有充分利用好这一机遇，看似原原本本地沿袭了刑事诉讼法的规定，但实际上无助于立法精神的真正落实。

二、非法言词证据排除范围的重设

2012年刑事诉讼法在写入非法证据排除规则时将言词证据的排除范围设定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，但立法没有明确何为“刑讯逼供”和“等非法方法”的范围，同时应当注意到《刑事诉讼法》第50条在列举非法收集证据的方式时保留了严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的规定。由于近年来刑事司法实践中各种变相刑讯逼供的形式越演越烈，既严重影响到案件质量，也直接损害到执法公信力与人权保障水平，多数观点认为应当扩大对刑讯逼供的理解，除了传统的肉刑与变相肉刑之外，精神折磨与痛苦也应当纳入到禁止之列，这是中国早在1986年就批准的《联合国反酷刑公约》的必然要求。应当说《刑事诉讼法》第54条部分接受了这一观点，不仅要求刑讯逼供获得的证据要排除，其他非法方法获得的言词证据也应当排除，但54条表述中并未明确使用精神折磨与痛苦的方法获取的口供是否要排除。立法机关工作机构的释义书中对此作出了明确肯定，将刑讯逼供的界定进行较大范围的拓宽，认为“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受疼痛或痛苦而不得不供述的行为”。这一借鉴联合国反酷刑公约得出的刑讯逼供的定义，尽管值得肯定但仍然不具有法律效力，而更为有意思的现象是高检规则与高法解释又不约而同地引入了释义书中的界定方法对《刑事诉讼法》第54条规定的排除范围进行了厘定。

《高检规则》第65条界定的排除范围是刑讯逼供等非法方法，而刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

这种融合了传统刑讯逼供实体法上的界定与联合国反酷刑公约的界定方式，虽然有明显进步，但仍然存在一定的完善细化空间。众所周知的一个事实是，目前司法实践中真正使用肉刑或者变相肉刑的暴力方法进行逼供的手段十分罕见，大多数的非法逼供方式是软性的、甚至是非暴力的方法，最为典型与普遍的就是车轮战，或者也被称之为连续审讯。在目前这种解释方案下，车轮战这种最为应当加以禁止与治理的普遍性的非法取证方法能否被禁止与排除成为了一个悬而未决的问题。因为如果从肉体或精神疼痛或痛苦的角度来界定，车轮战肯定带来身体伤害与精神痛苦，所获证据应当排除是没有问题的；但如果加上“使用肉刑或者变相肉刑”这一行为方式的限定条件，车轮战能否列入变相肉刑的范围并非毫无争议。未来适用过程中，应当进一步明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”，采取列举加兜底条款的方式显然更为可取。

此外目前的解释当中对于《刑事诉讼法》第50条所禁止的威胁、引诱、欺骗三种非法方法获得的证据是否需要排除，也采取了搁置态度。高检规则征求意见稿中曾经规定，严重影响司法公正的威胁、欺骗等非法方法也应当予以排除，但遗憾地是最终这一规定在争议中未能获得通过，未能更为全面地落实2012年《刑事诉讼法》第50条保留威胁引诱欺骗条款的立法意图。应当进一步明确威胁引诱欺骗的方法与合法讯问策略中的压力与欺骗之间的界限，对于严重影响司法公正、挑战公众合理预期、一般良知的威胁引诱欺骗应当予以排除。

三、言词性行政证据的使用

2012年《刑事诉讼法》第52条第二款新增加了行政证据在刑事诉讼中如何使用的规定，旨在更好地衔接行政执法与刑事司法，对于客观性较强且无必要重新取证的实物类行政证据可以直接引入刑事诉讼当中，从而提高诉讼效率。该条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。从条文表述的文义解释中可以看出，立法者在罗列可以使用的证据种类时将《刑事诉讼法》第48条规定的各种证据种类进行了区别对待，物证书证之后、视听资料电子数据之前的各种证据种类都予以了忽略，虽然加了“等”字，但“等”肯定不能理解成为物证、书证、视听资料、电子数据四类证据种类本质不同的其他证据种类，四类列举的证据均为实物证据，显然言词证据，特别是证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，肯定不应列入可以使用的证据范围。《高检规则》突破立法划定的界限，在第64条单独自我授权在自侦案件中对于涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，如确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证的，可以作为证据使用。这一规定属于明显的越权解释，应当归于无效，且在司法适用过程中，新公布的高法解释并没有相应的对应条款，即使人民检察院内部认为这些言词性的行政证据可以用作证据，但高法解释没有肯定这一作法，审判环节中也很难获得认可。

四、辩护人申请调取无罪证据权利阶段的前提

《刑事诉讼法》第39条赋予了辩护人更为广泛地申请调取无罪证据的权利，规定辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。联系到辩护人阅卷权行使的时间起始点为审查之日，该条所规定的申请调取权开始行使的时间应当是案件移送审查之日后针对侦查机关应当提交而没有提交的无罪或罪轻证据方可申请调取，在侦查阶段上由于侦查机关尚未决定移交何种证据至人民检察院，因此尚未存在“应当提交而没有提交的问题”，也就不存在申请调取权行使的前提。然而，《高检规则》第50条却将这一权利的行使时间提前到侦查程序中的审查批捕阶段，这一解释虽然体现了有利被告原则，但却与立法的字义规定存在矛盾。有利被告原则是案件真伪不明时证据判断的一项衡量原则，其适用范围不应任意扩大，更不能将其作为刑事诉讼法解释的一项固有原则，因为在本条的解释过程中，文义解释是能够得出确切无疑的解释方案的，没有必要引证论理解释等其他解释方法进行其他解释方案的探讨。

五、简易程序的简与繁

为进一步实现诉讼资源的繁简分流与合理配置，提高简易程序的适用比例，2012年刑事诉讼法对简易程序进行了大幅度的改造，简易程序案件的本质转变为了是否认罪，而不再是罪行的轻重，同时取消了各种妨碍简易程序扩大适用的条件，比如2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中规定的检察机关与辩护人对是否适用简易程序的决定权。取消两项决定权目的在于尽可能对更多的案件适用简易程序，然而高检规则与高法解释都在解释中再次增加了辩护人对适用简易程序的否决权，这是否超越了法律的授权值得重新审视。

此外《刑事诉讼法》第213条对于简易程序可以对普通程序作出何种简化处理作出了明文的规定，其中没有授权公诉人可以简化书的宣读，因为书记载法庭审理对象的关键性法律文书，简易程序的核心部分又是确认被告人对书指控的事实和罪名是否认罪，虽然书事先送达至被告人，但在公开的庭审上宣读书是后续确认对指控的事实有无意见、是否同意适用简易程序的基本前提。

结语

简述法律解释的方法范文第3篇

关键词：公室告；家罪；父权；君权

秦律对“公室告”与“家罪”之不同处理方式，反映了秦律在限制父权的同时，又为父权保留了一定的空间。但是由于秦简本身对这两个概念的解释过于简略，要想准确地了解秦律与父权的关系有一定的困难。围绕这一问题所提出的各种观点，韩国学者金烨先生已做了很好的概述。[①]张家山汉简中大量西汉初年的法律条文，在很大程度上沿袭了秦律，这些资料的公布，对我们理解“公室告”与“家罪”的含义颇有帮助。本文就结合睡虎地秦简、张家山汉简及相关文献资料，对这一问题作一探讨，并考察这些规定所体现的立法精神，不当之处，敬请批评指正。

一、对秦简有关资料的解读

1．“公室告”与“非公室告”

睡虎地秦简《法律答问》对“公室告”和“非公室告”的含义有明确的定义：

“公室告”[何]?。ㄒ玻?俊胺枪?腋妗笨桑ê危?。ㄒ玻?吭羯鄙恕⒌了?宋?肮?摇保蛔拥粮改福?改干蒙薄⑿獭Ⅶ兆蛹芭???晃?肮?腋妗薄?②]

根据上述文字的后半部分可知，家庭成员之间的侵害行为，包括子女盗窃父母的财物，父母擅自对子女及奴婢施以杀、刑、髡等刑罚，[③]不为“公室告”，亦即属于“非公室告”。与此相对应，前半部分中的“它人”应当主要指家庭以外的人，也就是说，针对家庭以外的人的侵害行为，包括故意杀人、伤人或盗窃，属于“公室告”。

那么，秦律区分“公室告”与“非公室告”的目的何在？根据下面这段文字可知，官府对两种性质的侵害行为有不同的处理方式，在一定程度上维护了家庭中尊长的权力：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”·可（何）谓“非公室告”？·主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公室告”，勿听。而行告，告者罪。告[者]罪已行，它人有（又）袭其告之，亦不当听。[④]

这段文字包含一条法律原文以及对这条律文所做的解释。其中的“主”，应当既包括男主人也包括女主人——相对于子女而言，他们是父母；相对于奴婢而言，他们是主人。

如果没有后面的解释文字，对“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”这条律文的理解可能出现如下两种情况：

（1）根据前面所引述的第一条简文对“非公室告”的定义，只有家庭成员之间的侵害行为——具体而言，本条律文主要是指父母对子女及奴婢的侵害行为——才不允许子女及奴婢对尊长提出控告。

（2）不论父母的侵害对象是家庭成员（包括奴婢）还是家庭以外的人，都不允许子女及奴婢控告，也就是说，凡是“子告父母，臣妾告主”的行为，都属于“非公室告”。[⑤]

将“·”号前面的律文和后面的解释文字结合起来，就会发现，并非“子告父母，臣妾告主”的行为都是“非公室告”，此条律文中的“非公室告”仅限于“主擅杀、刑、髡其子、臣妾”这样的侵害行为，这与前述第一条简文对“非公室告”的定义是大体一致的。如果把家庭中子女和奴婢对尊长的控告都认定为“非公室告”，则不但使此条律文与其后面的解释文字不一致，而且也与前面所引述的第一条简文对“非公室告”的定义相抵触。因此，律文中的“非公室告”与“子告父母，臣妾告主”是并列关系，二者互为条件，互相补充，两个条件同时具备，才会导致官府不予受理（“勿听”）的结果。上述（2）的推论是不成立的。

至于这里的“告者”及“它人”，当指律文中所提到的“子”及“臣妾”，即家庭中的卑幼，而不是指家庭以外的人。理由是，其一，“·”号后面的文字是对前面律文的解释，鉴于律文只提到“子”和“臣妾”，因此，不论是“告者”还是“它人”，应不会超出这一范围。其二，家中尊长要想杀、刑、髡其子女及奴婢，必须征得官府的同意，否则即为“擅”，要承担法律责任，例如：“擅杀子，黥为城旦舂”；[⑥]过继弟之子为后子而擅杀之，则处以弃市之刑；[⑦]“擅杀、刑、髡其后子，谳之”；[⑧]父家长要杀、刑或髡其子及奴婢，必须征得官府的批准。[⑨]试想，如果家长对子女、奴婢的侵害行为既不允许子女及奴婢控告，也不允许家庭以外的人控告，那么，官府将如何追究家长随意侵害子女及奴婢的法律责任？秦律中的有关规定又怎能得到落实？如此明显的自相矛盾，当时的立法者又怎么可能熟视无睹？如果我们把这里的“告者”与“它人”理解为家庭中的子女及奴婢，法律禁止他们对家长的“非公室告”行为提出控告，以维护家长在家庭中的地位，同时又允许家庭以外的人检举告发，使官府能够对有“非公室告”行为的人处以较普通人之间的同类侵害行为轻的惩罚，以限制家长滥用权力，从而维护国家机器的权威，这样一来，上述矛盾就不复存在了。

商鞅变法所颁布的秦律，是以李悝的《法经》为蓝本的，到秦王朝建立前后，又经过了一个多世纪的实践，此时的秦律，已经是一部比较完备的法典，无论如何不应低估秦立法者的专业水准。

在上述“公室告”与“非公室告”的资料中，没有提到夫妻之间的侵害与控告。根据秦律的有关规定，夫妻之间的法律关系与家庭中其他的尊卑、长幼关系有所不同。首先，如上所述，相对于家庭中的子女、奴婢言，夫、妻同处于“主”（家长）的地位。他们擅自杀、刑、髡其子及奴婢，均为“非公室告”，禁止子女及奴婢控告。其次，秦律鼓励检举告发，妻子如果隐瞒丈夫的罪行，将被连坐问罪；相反，妻子如果告发丈夫的罪行，不仅不被连坐，而且还可保住属于自己的陪嫁奴婢、衣服、器具等财产；[⑩]家长（父母）有“非公室告”之罪，官府不受理子女及奴婢的告发，却没有禁止妻子对丈夫告发，也没有禁止家庭以外的人告发。第三，秦律丈夫殴伤妻子与普通人之间斗伤同样处以耐刑。[11]凡此种种，说明丈夫杀、伤妻子不属于“非公室告”方面的犯罪。

秦律对“不孝”罪的惩罚明显重于普通犯罪，如殴打祖父母、曾祖父母者，处以黥城旦舂的刑罚；[12]对被控以“不孝”之罪者，最重可判处死刑[13]。由此推断，“不孝”罪虽然也发生在家庭成员之间，但不属于“非公室告”。

“公室告”与“非公室告”所要明确的是两个层次的内容：一是各自包含哪些罪名？二是哪些人有权检举告发，哪些人无权检举告发？综上所述，“公室告”包括非家庭成员之间的侵害行为，以及家庭成员中的晚辈对长辈的“不孝”罪和夫妻之间的侵害行为，这类行为任何人都可以向官府检举告发。“非公室告”包括子女盗窃父母的财物，以及父母擅自对子女和奴婢施以杀、刑、髡等刑罚的行为，这类侵害行为如果由家庭内部成员（包括奴婢）向官府告发，官府将不予受理，但不禁止家庭以外的人检举告发。需要指出的是，虽然父母因子女盗窃家中财物而告发他们，官府不予受理，但父母可以以“不孝”的罪名对子女提出控告，因此，“非公室告”实际上主要是禁止子女对父母、奴婢对主人提出的控告。

2．“家罪”

与“公室告”和“非公室告”有密切联系的是“家罪”。秦简《法律答问》对“家罪”的解释有两条，其一是：

“家人之论，父时家罪?。ㄒ玻??杆蓝?c（甫）告之，勿听。”可（何）谓“家罪”？“家罪”者，父杀伤人及奴妾，父死而告之，勿治。[14]

关于此条，秦简整理者注曰：“秦法，一人犯罪，家属应连及”，并把“家人之论”译为“对家属的论处”。金烨先生也赞同这种观点。其实，这种解释似乎并不符合简文原意。如前所述，“非公室告”是指发生在家庭成员（包括奴婢）之间的的某些侵害行为，对于这类侵害行为，官府不受理家庭成员所提出的控告，量刑也远比普通犯罪轻；而且由于“非公室告”的侵害行为发生在家庭内部，“一人犯罪，家属应连及”的原则并不适用，因此能够导致家属连坐的只能是“公室告”。可是，如果把“家罪”理解为“公室告”，则有如下两点无法解释：

首先，根据秦律，犯有盗窃罪的人，其家属将会受到牵连，[15]而上述对“家罪”的解释并没有提及盗罪。

其次，把“家罪”理解为“公室告”也与《法律答问》中的另一条解释相矛盾：

可（何）谓“家罪”？父子同居，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是胃（谓）“家罪”。[16]

这里对“家罪”的解释与前面对“公室告”的解释明显不同，而与“非公室告”的有关规定大体相合。

如果把“家罪”理解为“非公室告”，上述疑问就可以得到很好的解释。秦律规定：“父盗子，不为盗。”[17]父亲有权支配家庭成员的财产，不存在盗窃行为。因为“家罪”只涉及家庭内部，因此对“家罪”的解释不必提及父盗窃家庭中其他成员财产的行为。其中父所杀伤的“人及奴妾”可能也仅限于家庭内部。

至于“家人之论”中的“论”，在这里并不表示定罪、判决之意，类似的用法如：

《淮南子·主术》：凡人之论，心欲小而志欲大，智欲员而行欲方，能欲多而事欲鲜。[18]

《荀子·臣道》：人臣之论，有态臣者，有篡臣者，有功臣者，有圣臣者。[19]

杜恕《体论·臣第二》：凡人臣之论，所以事君者有四。[20]

在上述诸例中，“论”表示“对……而言”。我们用这一含义来解释“家人之论”，就是“对家人而言”或“对家庭成员而言”。这样一来，不但进一步消除了上述疑问，而且也更证明第一条简文中所说的“父杀伤人及奴妾”仅限于家庭内部，属于“非公室告”。

我们知道，父的“非公室告”行为，在其生前，禁止家庭中子女和奴婢的控告，但不禁止家庭以外的人控告，而“家罪”的规定旨在说明，如果父生前的此类侵害行为未被发觉，直到其去世之后，才有人告发，官府将不再受理——不论告发者是家庭成员还是家庭以外的人。[21]由此推断，与父同居的子“杀伤父臣妾、畜产及盗之”的行为，也会随着父的去世而避免了来自家庭内外的所有指控。

二、张家山汉简及唐律的佐证

1．张家山汉简所提供的佐证

由于睡虎地秦简资料有限，因此对“公室告”、“非公室告”和“家罪”这些概念的理解会有很多分歧，这是不可避免的。所幸张家山汉简的出土，其中包含大量西汉初年的法律资料，而这些资料证明，汉初法律在很大程度上沿袭了秦律，因此可以为研究秦律有关问题提供佐证。[22]

张家山汉简中并没有出现“公室告”、“非公室告”或“家罪”之类的术语，但秦律中处理这类行为的法律原则在汉初的《二年律令》中仍然适用。首先，张家山汉简中有禁止家庭中卑幼控告尊长的规定：

《二年律令·告律》：子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。[23]

仅从此条律文推断，似乎家中尊长的任何犯罪行为，都禁止卑幼控告。但事实果真如此吗？我们看下面这条文字：

《二年律令·贼律》：以城邑亭鄣反，降诸侯，及守乘城亭鄣，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏（?蹋┎叮?粝雀胬簦?猿??咦铩?24]

上述规定，主要是严惩谋反和叛变投敌的行为，大致相当于唐律中的“谋反”和“谋叛”，在秦律中显然属于“公室告”。犯有这类罪行的人，其父母、妻子儿女以及兄弟姊妹，不论年龄大小，一律处死。例外的情况是，这些人中，如果有人先向官府告发或把参与谋反的人全部抓获，可以免受惩罚。也就是说“父母、妻子、同产”作为家庭成员，也可以告发家庭中犯有上述重罪的人。假如说这条简文中的“坐谋反者”或“坐者”仅指直接参与犯罪的人，而不包括受牵连的家属，那么，下面这条简文则证明这一假设是不成立的：

《二年律令·盗律》：劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以为城旦舂。其妻子当坐者偏（?蹋┎叮?舾胬簦?舨兜弥??猿??咦铩?25]

这条律文规定，抢劫与谋划抢劫，不论已遂或未遂，都要处以磔刑（肢解）；犯罪者的妻子儿女要连坐，黥为城旦舂。抢劫在秦律中显然也属于“公室告”。这条律文明确指出，犯罪者的“妻子”（妻子、儿女）可以把罪犯捉拿归案或向官府告发，以免受牵连。谋反、叛变投敌远比抢劫罪严重得多，抢劫罪尚且鼓励家庭中的妻子、儿女告发，这反过来也证明前一条引文中的“坐谋反者”或“坐者”应当包含犯罪者的“父母、妻子、同产”。

如果不了解秦律中的“公室告”与“非公室告”的含义，我们就无法认识张家山汉简中上述三条简文的“矛盾”：第一条禁止家庭中卑幼控告尊长，第二条和第三条又允许甚至鼓励卑幼告发尊长。在我们了解了秦律中的有关规定后，就能够很好地对这一矛盾现象加以解释：借用秦律的术语来说，第一条是针对“非公室告”的，第二、三条是针对“公室告”的。

在秦简中，我们只看到在“非公室告”的情况下，禁止家庭中的卑幼（儿女、奴婢）控告尊长的材料，却没有找到在“公室告”的情况下家中卑幼可以告发尊长的直接证据。张家山汉简的价值就在于，它为我们提供了秦简中所缺乏的资料：即在“公室告”情况下，不论犯罪者是否是家庭中的尊长，家庭成员都可以向官府告发，甚至可以协助官府将其捉拿归案。这样，睡虎地秦简和张家山汉简互相补充，为我们准确地了解“公室告”与“非公室告”及“家罪”提供了有利的条件，也有助于我们认识这一时期法律与父权的关系。

2．唐律的有关规定

《唐律疏议·名例》：

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论……若犯谋叛以上者，不用此律。[26]

“谋叛以上者”，包括谋反、谋大逆、谋叛，是“十恶”中最重的3种罪。这说明，唐律也并非不论何种犯罪都一律禁止家属及奴婢控告。按《疏议》的解释，只有上述3种重罪才允许家庭成员及部曲、奴婢告发，除此而外都可适用相隐之律；非犯谋叛以上诸罪而被家庭成员或部曲、奴婢控告，控告者将会受到严惩。[27]秦律中的“公室告”所包含的罪名远远超出谋反、谋大逆和谋叛这三种，举凡家庭中晚辈对长辈的不孝、夫妻之间的侵害行为以及家庭成员对家庭以外的人的杀、伤、盗窃，家属都有检举告发和协助官府捉拿的义务，父权和家族利益均受到很大的限制。相形之下，唐律所“容隐”的范围要比秦律大得多，父家长的特权也相应得到更多的维护。这一转变大致开始于汉宣帝（公元前73—前49年在位）时期，[28]经过几个世纪的发展，而在唐律中得以完整表述，反映了立法精神逐渐由以法家思想为主导向以儒家思想为主导的转化。

三、儒、法两家伦理思想之异同

金烨认为，秦律中“公室告”与“家罪”的有关规定“原本出自儒家的伦理精神，与秦之严苛法家政治完全相反”。本文不能苟同。为了弄清秦律“公室告”和“家罪”所体现的立法精神，有必要对儒、法两家的忠孝观做一简要回顾。

用什么样的道德准则来维系君臣、父子、夫妇、长幼等各种关系，是先秦诸子经常讨论的一个话题。就君臣和父子两对关系而言，讨论最多的莫过于“忠”和“孝”。纵观战国时期儒、法两家对这两个道德规范的阐述，就会发现，二者对“忠”、“孝”基本含义的理解，并没有太大的分歧。

儒家对“忠”的阐述，如“居上克明，为下克忠”；[29]“公家之利，知无不为，忠也”；[30]“以私害公，非忠也”；[31]“临患不忘国，忠也”；[32]“君使臣以礼，臣事君以忠”，[33]等等，都是表明臣对君和国（社稷）所应遵循的道德准则。儒家对“孝”的阐述，如“父在，观其志；父没，观其行；三年无改于父之道，可谓孝矣”；[34]“世俗所谓不孝者五：惰其四支，不顾父母之养，一不孝也；博弈好饮酒，不顾父母之养，二不孝也；好货财，私妻子，不顾父母之养，三不孝也；从耳目之欲，以为父母戮，四不孝也；好勇斗很，以危父母，五不孝也”，[35]等等，都是表明子对父母所应遵循的道德准则。

法家也有类似的表述，如《商君书·画策》认为，忠、孝等伦理道德是法律作用的必然结果，是社会普遍遵法守法情况下所呈现的固有现象：

所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义也，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。[36]

《韩非子·忠孝》也阐发了法家的“忠孝”观：

臣之所闻曰：臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。[37]

他主张臣子不应危及君主的地位，孝子不应指责自己的尊亲；君、父可以不贤、不慈，臣、子却必须尽忠、尽孝，绝对不能有丝毫“犯上”的言行。据《吕氏春秋》载，法家吴起在魏国因权位而与商文发生争执，吴起说：“治四境之内，成训教，变习俗，使君臣有义，父子有序，子与我孰贤？”[38]据此，则维护伦常秩序，移风易俗，也是法家政治实践的重要内容。

其实，儒、法两家的根本分歧并不在于对忠、孝等基本道德规范本身的理解方面，而是在忠、孝之间的关系方面。换句话说，两派都承认忠在君臣之间、孝在父子之间所起的重要作用，问题是，如何处理家族利益与国家利益、父权与君权的关系？或者在忠、孝不能两全的情况下，应该舍弃什么？坚持什么？

儒家更多强调的是忠、孝的一致性，认为“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也”；[39]“事君不忠，非孝也”；[40]“君子之事亲孝，故忠可移于君”；[41]“人人亲其亲，长其长，而天下平”，[42]等等。尽管如此，儒家仍然无法回避忠、孝不能两全的问题，《孟子·尽心上》是这样回答的：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝?也。窃负而逃，遵海滨而处，终身?然，乐而忘天下。”[43]

为了父亲，可以视君位如破草鞋。舜是否真能如此，我们不得而知，但这段话给我们传递的信息是非常明确的，即在忠、孝不能两全的情况下，儒家更重视父权和家族利益。

先秦儒家这方面的态度在郭店楚简中也有很清楚的表述，如《语丛一》：“父子，至上下也”；“兄弟，[至]先后也”；“长弟，亲道也；友君臣，毋亲也”；“君臣、朋友，其择者也”，[44]即父子、兄弟关系是绝对的，不可改变的，而君臣、朋友关系则是可以选择的。之所以如此，是因为父子、兄弟之间有亲情关系，而君臣之间没有这种亲情关系。也就是说，以血缘为纽带的父子、兄弟关系是第一位的，非血缘的君臣关系是第二位的。[45]

法家正是在这方面对儒家进行了猛烈的抨击。《韩非子·五蠹》曾列举两个事例，一个是楚国直躬，“其父窃羊，而谒之吏。令尹曰：‘杀之。’以为直于君而曲于父，报而罪之”；另一个是“鲁人从君战，三战三北。仲尼问其故，对曰：‘吾有老父，身死莫之养也。’仲尼以为孝，举而上之”。[46]楚国令尹和临阵退缩的鲁人，其所作所为是符合儒家的道德原则的，[47]但结果是，楚令尹处死“大义灭亲”的直躬，导致无人向官府检举犯罪行为；孔子奖赏因家有老父而临阵退缩的人，导致鲁国军队总打败仗。因此，韩非认为公与私、忠与孝是不相容的，他评论说：

以是观之，夫君之直臣，父之暴子也……父之孝子，君之背臣也。[48]

不管《韩非子》所言是否确有其事，其所表达的思想是鲜明的，即法家站在维护君主与国家利益的立场，反对一切有碍于君权、有害于国家利益的伦理道德。当忠、孝不能两全时，父权必须让位于君权，家庭利益必须服从国家利益。这是《韩非子·五蠹》所要表达的思想，也是秦律“公室告”的理论基础。

法家学派作为战国时期一个密切关注现实并积极投身于现实政治事务的群体，其思想和言行不可能与传统完全割裂，更不可能脱离当时的现实，无视父权和家族利益的存在。也正因为如此，以法家思想为指导的秦律就不可能完全置伦常秩序于不顾，在父权和家族利益没有对君权和国家利益构成威胁的情况下，法家同样提倡“孝行”，而主张打击“不孝”之徒，这正是《韩非子·忠孝》所要表达的思想，也是秦律“非公室告”和“家罪”的理论基础。

综上所述，秦律中“公室告”与“家罪”之有关规定源自法家之君权高于父权、国家利益高于家族利益的政治理念，明显带有限制父权的意图，是法家伦理观念和法律思想的体现，并不符合儒家的伦理思想，将其与儒家“父为子隐，子为父隐”的思想联系在一起的观点是不能成立的。

[①] [韩]金烨，《〈秦简〉所见之“非公室告”与“家罪”》，《中国史研究》1994.1: 137-141。本文以下引用金烨先生的观点，均出自此文，不再注明。

[②] 睡虎地秦墓竹简整理小组，《睡虎地秦墓竹简》（北京：文物出版社，1990），页117。

[③] 秦律中的杀、刑、髡（以及耐）作为法律术语，有其特定的含义，“刑”专指肉刑，包括黥、劓、刖、宫等身体刑，但不包括髡、耐等比较轻微的身体刑，如《法律答问》中有“刑罪以上”（《睡虎地秦墓竹简》，页123）、“耐罪以上”（《睡虎地秦墓竹简》，页124）等区别。为了叙述方面，本文把家内的子女和奴婢统称“家庭成员”。作为统称，律文中的“子”一般包括儿子和女儿，“妻子”包括妻和子女，无需赘言。

[④] 《睡虎地秦墓竹简》，页118。

[⑤] 睡虎地秦简整理者似乎持此观点，他们在注释中认为：“封建法律禁止子告父母、奴婢告主。”见《睡虎地秦墓竹简》页118。

[⑥] 《睡虎地秦墓竹简》，页109。

[⑦] 《睡虎地秦墓竹简》，页110。“后子”指官方认可的可以继承爵位的子嗣。

[⑧] 《睡虎地秦墓竹简》，页110。

[⑨] 参见《睡虎地秦墓竹简》，页154“告臣爰书”，页155“黥妾爰书”、“迁子爰书”，页156“告子爰书”等。

[⑩] 《睡虎地秦墓竹简》，页133：“夫有罪，妻先告，不收。妻?（媵）臣妾、衣器当收不当？不当收。”

[11] 《睡虎地秦墓竹简》，页112-113。

[12] 《睡虎地秦墓竹简》，页111：“殴大父母，黥为城旦舂。”

[13] 参见《睡虎地秦墓竹简》，页117“免老告人以不孝”条，页156“告子爰书”等。

[14] 《睡虎地秦墓竹简》，页118。

[15] 《睡虎地秦墓竹简》，页98：“盗及者（诸）它罪，同居所当坐。”

[16] 《睡虎地秦墓竹简》，页119。

[17] 《睡虎地秦墓竹简》，页98。

[18] 汉·刘安著，汉·高诱注，《淮南子》（《诸子集成》第7册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷9《主术》，页148。

[19] 唐·杨??注，清·王先谦集解，《荀子集解》（《诸子集成》第2册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷9《臣道》，页164。

[20] 清·严可均，《全上古三代秦汉三国六朝文》（北京：中华书局据清光绪年间黄岗王毓藻刊本影印，1958），《全三国文》卷42，页1289上左。

[21] 事实上，对于普通人而言，如果其所犯的罪生前未被发现，死后才有人告发，官府也同样不再追究其法律责任。如《睡虎地秦墓竹简》页109：“甲杀人，不觉，今甲病死已葬，人乃后告甲，甲杀人审，问甲当论及收不当？告不听。”汉武帝时，淮南王刘安谋反败露，在审理过程中，查得外戚武安侯田?曾接受淮南王贿赂等事，此时田?已死，汉武帝说：“使武安侯在者，族矣。”也就是说，如果田?此时还在世的话，他本人及其家属将受到严厉制裁。这说明汉代法律也同秦律一样，对死后才发现有罪的人，不再追究。参见《史记》（北京：中华书局，1982），卷107《魏其武安侯列传》，页2855。

[22] 关于秦律与汉初法律的关系，参见拙著《秦汉法律与社会》（长沙：湖南人民出版社，2000），页15-22及拙作《“无为而治”时期的汉代法律》，《文史知识》2002.7: 88-95。

[23] 张家山247号汉墓竹简整理小组，《张家山汉墓竹简（247号墓）》（北京：文物出版社，2001），页151。

[24] 《张家山汉墓竹简（247号墓）》，页133。

[25] 《张家山汉墓竹简（247号墓）》，页144。

[26] 唐·长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏议》（北京：中华书局，1983），卷6《名例》，页130-131。

[27] 见《唐律疏议》，卷24《斗讼》，页435-437“告期亲尊长”、“告缌麻卑幼”诸条。

[28] 汉宣帝地节四年（公元前66年）诏宣布，允许父子、夫妇、祖孙之间有罪互相容隐，但没有明确哪些罪名在容隐范围之内，哪些罪名可以互相检举告发。参见《汉书》（北京：中华书局，1962），卷8《宣帝纪》，页251。

[29] 汉·孔安国传，唐·孔颖达等正义，《尚书正义》（《十三经注疏》标点本，北京：北京大学出版社，1999），卷8《伊训》，页204。

[30] 晋·杜预注，唐·孔颖达等正义，《春秋左传正义》（《十三经注疏》标点本，北京：北京大学出版社，1999），卷13《僖公九年》，页359。

[31] 《春秋左传正义》，卷19上《文公六年》，页516。

[32] 《春秋左传正义》，卷41《昭公元年》，页1146。

[33] 清·刘宝楠正义，《论语正义》（《诸子集成》第1册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷4《八佾》，页62。

[34] 《论语正义》，卷1《学而》。页15。

[35] 清·焦循正义，《孟子正义》（《诸子集成》第1册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷8《离娄下》，页352-353。

[36] 清·严可均校，《商君书》（《诸子集成》第5册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷18《画策》，页33。

[37] 清·王先慎集解，《韩非子集解》（《诸子集成》第5册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷20《忠孝》，页358。

[38] 汉·高诱注，《吕氏春秋》（《诸子集成》第6册，上海：上海书店据世界书局本影印，1986），卷17《审分览·执一》，页215。

[39] 汉·郑玄注，唐·孔颖达等正义，《礼记正义》（《十三经注疏》标点本，北京：北京大学出版社，1999），卷49《祭统》，页1345。

[40] 《礼记正义》，卷48《祭义》，页1332。

[41] 唐·李隆基注，宋·邢?m疏，《孝经注疏》（《十三经注疏》标点本，北京：北京大学出版社，1999），卷7《广扬名章》，页46。

[42] 《孟子正义》，卷7《离娄上》，页298。

[43] 《孟子正义》，卷13《尽心上》，页548-549。

[44] 《郭店楚墓竹简》（北京：文物出版社，1998），《语丛一》，页196-197。

[45] 需要指出的是，汉代以后，儒家根据现实需要，吸收了其他学派的思想，对自身进行了改造，尽管仍然强调父权和家族利益，但已明显表现出对专制君权的妥协。

[46] 《韩非子集解》，卷19《五蠹》，页344-345。

简述法律解释的方法范文第4篇

【关键词】辩论主义 协同主义 释明义务 诉讼促进义务 真实义务

一、德国民事诉讼法改革的背景

进入21世纪以来，德国延续了以往的司法改革，特别是对于民事诉讼法的修改。改革的原因除了有经济发展需要、诉讼拖延、效率低下等传统因素外，还有了欧洲政治、经济一体化推动等重要原因。

（一）经济制度变革与德国民事诉讼法的关系

自2000年以来，德国的经济制度继续延续其二战后的社会市场经济制度，但是为了适应社会发展的需要也进行了一定的改革、调整。德国在统一后实行的是自由市场经济制度，随着世界政治经济形势的发展，为适应社会实质公平的需要，德国对其经济制度进行了改革、完善，而这也直接导致作为其上层建筑的法律制度的变革。

二战后，德国著名经济学家弗雷德·缪勒-阿尔马克于1947年提出了社会市场经济体制，该制度被称为“德国经济奇迹之父”的路德维奇·艾哈德推行。有别于自由放任的市场经济体制，社会市场经济体制是以自由放任的市场经济体制作为经济运行的基础，为了维护社会的平等，政府适度地对经济进行干预、引导，使自由的竞争和社会的总体发展有效地结合起来的一种制度。也就是说，在该经济体制下，市场经济主体一方面要坚持商品经济活动的规律，充分发挥市场的竞争作用，另一方面国家通过适度立法进行适度干预，达到既要保护市场竞争、又要防止“不道德”的竞争可能带来的不良后果。做到经济权利分工上的社会公正、经济利益分配上的社会公平和居民在日常生活中有社会福利保障，促进宏观经济的协调与稳定发展。[]经济制度的变革以及经济体制的转型也必定对司法改革产生直接或间接的影响，其对于民事诉讼的影响主要表现在：

（1）民事诉讼目的的转变。德国民事诉讼法不再将当事人主义作为唯一的诉讼模式，法院的职权在民事诉讼中得到了极大的强化，民事诉讼的目的也不单单是为了保护当事人的程序权利，维护法律秩序也是民事诉讼的重要目的。在经济领域实行社会市场经济体制，与此相对应，在民事诉讼领域也应当实行社会民事诉讼体制。德国民事诉讼目的的重大改变导致了一系列的后果：立法中法院对民事诉讼的主导地位逐步强化，当事人对诉讼材料的控制决定权受到很大限制；诉讼中法院更多地以法律规范来评断案件，而不是以当事人的主张和举证。这种转变的原因就在于，人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则，而更过地看重社会福利的要求，进而国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。这就直接促成了德国2001年《民事诉讼法改革法》的颁布。

（2）法律援助制度的发展。法律援助制度被视为司法领域的特殊社会救助，社会民事诉讼制度的建立也要求加强法律援助制度。1976年《婚姻与家庭法的第一次修订法》将诉讼费用援助制度引入民事诉讼法，为了加强对弱势群体的保护，该制度为申请人设置了较低的门槛。只要当事人愿意提供有关其收入和经济状况必要的证明材料，法院一般会许可提供法律援助。法律援助在实施初期确实收到良好的效果，但它的弊端也逐步显现。主要表现在适用法律援助的门槛过低，导致申请的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，为了摆脱法律援助给政府财政造成的重大负担，德国在1980年对该法进行了修改，将法律援助制度与社会保障法律结合起来。同时规定，如果当事人通过误导法院而获得法律援助许可，法院有权在发现后撤销其已获得的许可。

（二）欧洲一体化对德国民事诉讼法的影响

欧洲一体化进程也对欧盟各国的法律产生巨大影响，欧盟各国必须修改法律以使相互之间的法律得到统一、协调，德国民事诉讼法也受到了相当大的影响。1992年欧共体成员国在有关“司法和内务”方面的合作协定，使欧共体在这方面的权限大为扩展，其立法内容对德国民事诉讼法的修改提出了新的要求。

欧盟法律至今主要着眼于跨国民事诉讼，主要涉及国际管辖权以及对判决的相互承认和协助执行。欧洲委员会一项有关协调各国国内程序的远期规划的重点在于：制定诉讼费用援助的最低标准；诉讼行为的标准化及统一化；消费法和商事法争议方面的诉讼程序的简化和加快；其他争议解决方式在程序上的简化和加快。随着欧盟内部相关法律的协调与同化的进行，包括德国在内的欧盟成员国对国内法改造的步伐也在有条不紊地进行。因此，欧盟法律对德国民事诉讼法的影响也是德国民事诉讼法改革的重要外因。

二、德国在民事诉讼法改革背景下协同主义的新含义

德国《民事诉讼法》并不一直都是受辩论主义支配的。辩论主义虽然曾经是普通诉讼的组成部分，然而在德国《民事诉讼法》施行前，普鲁士适用的却是职权探知主义。事实上，1877年的德国《民事诉讼法》一开始并没有提到辩论主义，人们必须费力地从一些规定中间接推导出辩论主义，如第228、282、288、331、617和第622条。与此相反，在1877年的法律中已经包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼材料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定。只不过，法官的释明在一开始的时候是一种可能性的规定，即法官询问权。在1924年的《修订法》中转变为强制性的规定——询问义务。该《修订法》从1898年《修订法》的139、503条和1909年《修订法》的第502条中产生了今天的第139条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分说明并且表明证据手段。为此目的在必要的情况下可与当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况和争议情况并进行提问。” 这一释明义务至今仍被称为“民事诉讼的大”。 1976年的《简易化修正法》进一步扩充了法官进行诉讼领导的权限，然而却没有取消辩论原则。因此，法官原则上不允许依职权将新的与个案有关的事实引入诉讼。

（一法官的释明义务和诉讼促进义务

（1）释明义务。法官的释明义务首先针对当事人的申请。根据联邦的判例，释明义务甚至可以达到下述的程度：向申请人提出建议，撤回已经说明理由的申请。但这一点在一个受处分原则规范的民事诉讼程序中只能是一个例外。因此，法官的释明义务必须限定在当事人能够自由的对诉讼对象进行支配因而也必须由自己承担责任来寻求法律保护这一框架下进行组织。法官的释明行为通常局限在：查明由原告陈述的法律保护请求并且就这点而言提出有助于调查事实情况的申请和对其内容进行协助。

法官的释明义务不依赖于当事人是否有律师。这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。但法官必须一直努力使他的问题和提示保持适当的公知和中立，以便不遭致对其公正性的怀疑。不过也不能认为在当事人的对抗状态下，对一方当事人提供帮助就意味着是对另一方当事人的不利。单纯这一点疑虑不能阻挡法官履行他的释明义务。2001年的《民事诉讼法改革法》修订后的第139条更加强调法院“实质的诉讼领导”，并且赋予了法官通过公开和及时的信息来引发当事人更丰富和更具有针对性的活动的任务。

（2）诉讼促进义务。法官的诉讼促进义务在德国《民事诉讼法改革法》于2002年1月1日施行之前，已经在德国《民事诉讼法》中有所表现。主要规定于德国《民事诉讼法》第139条之中。但其内容过于笼统，而且因缺乏明确法官促进诉讼的行为及对违反促进义务的罚则规定而显得操作性较差。德国《民事诉讼法改革法》对第139条的修正，除了一部分是加强对法官释明义务的规定外，法官的诉讼促进义务的法律内容也在本条的修正中得到明显的增强。修正后的第139条总的来说，将法官的义务规定为：指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务。后3项义务主要是针对法官的释明义务而规定的，指示义务则被视为是法官的诉讼促进义务的主要规定。

（二）当事人的真实义务和诉讼促进义务

（1）真实义务。真实义务的观念源自罗马法。根据罗马法的规定，当事人有进行真实陈述的义务，该义务是指当事人不准在法律有争议时故意为刁难行为，尤其是不能以不正当的诉讼将对方陷入纷争之一般义务的一部分。另外罗马法上的强制一般宣誓制度也有助于阻止非真实的陈述。原告必须宣誓不会故意刁难诉讼，被告也必须宣誓自己不会故意刁难否认原告的权利。拒绝宣誓就会导致败诉。这种一般宣誓后来被针对特定诉讼行为的特定宣誓所取代。后来的教会诉讼法、普通诉讼法都继承了以宣誓明确当事人真实义务的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此发现真实，即宣誓使法律上的供述尽量做到真实，对于不真实之供述予以严厉之制裁。但在今天宣誓制度事实上已经不能发挥法律希望的效果，所以，从1933年的德国《民事诉讼法》的《修订法》开始，就废纸了将宣誓制度作为证据方法的制度。此时，各国法典明文规定真实义务而代替宣誓制度。

和诚信原则不同，真实义务只涉及当事人对事实状况的陈述，而不涉及当事人的其他行为以及法院的行为。对于不属于当事人责任范畴的法律适用，当事人没有义务进行真实的引用和阐述。然而，作为人的律师也不允许有益地歪曲法律状况，他只能在法律允许的范围内寻求当事人的利益。真实义务不仅适用于口头审理，而且也适用于书面陈述和书面程序，这一义务不仅存在于审判程序，也存在于督促程序、诉讼费用援助程序、抗告程序和执行程序等。真实义务的主体是当事人及其人和辅助人以及法律顾问（律师），他们对法庭和对方当事人强制性地负有真实义务。真实义务不仅仅是一种负担，而且是一种真正的诉讼义务，是义务主体诚实、正当的进行诉讼的义务。它不能因为义务主体可能真实陈述后会伴随某些不利后果而被免除。

（2）诉讼促进义务。人们对于在1976年《简易化修正法》之前是否存在当事人诉讼促进义务的问题存在争议，至少法律条文中没有明确地提到这一义务。1933年《修订法》的起始部分提到了这一义务：通过诚实的、谨慎的陈述来减轻法官发现法律的困难。1942年的《简化法》的第529条也提到了当事人适当地、谨慎地真实促进诉讼的义务。而1976年的《简易化修正法》明确提到了谨慎、要考虑促进诉讼义务的诉讼实施，这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。当事人负有一般性的诉讼促进义务，法院甚至可以以违警罚款的方式强迫当事人在言词审理时亲自出庭（第141条）。

（三）协同主义

对于协同助于需要正确理解。协同主义表明的是：诉讼使得法院和当事人参加到统一法律关系中来，其目标在于确认和实现私权并恢复被破坏的法律秩序。为完成这一法律任务需要参与人之间相互合作，尤其要求法院进行诉讼指挥，这种诉讼指挥不可能是专断的，而只能是合作式的，并且绝不应当与辩论原则相冲突。正确理解协同主义对法院的意义在于：法院实施诉讼指挥时不得消极或专断地行为，而应当在当事人的协助下尽可能容易地、迅速地、完美地实现诉讼目标。对于当事人而言，协同主义并不意味着他们必须双方亲密地在一起共同解决诉讼，而只是要求他们必须接受法院相应的诉讼指挥并且在其中积极合作。

三、借鉴德国司法改革构建协同主义的诉讼模式

通过对德国民事诉讼法的研习比较得出，1976年《简易化修正法》至2001年德国《德国民事诉讼法改革法》，最值得我国借鉴的亮点即是德国逐步确立的协同型民事诉讼模式。

我国1991年《民事诉讼法》颁布后，我国审判方式改革的主要方向即是引入当事人主义诉讼模式，强化当事人主体地位，弱化法官职权。当时这种改革潮流也影响了实务界，法官从此一改大包大揽现象，转为“消极法官”。而我国有学者指出，当事人主义模式在我国的引入，似乎是学者的一种“理想”，而缺乏历史与现实基础。在我国确立当事人主义模式需要律师制度的普及、重要司法原则的改变、人们纠纷解决一般意识的更替与社会成本的储备与支出，而这些在改革之前均没有做详细论证与铺垫。因此，有学者提出我国应该建立协同主义诉讼模式。

为了完成构建协同型民事诉讼模式，结合德国改革的具体内容，应该在以下几个方面完善：

（一）引入法官的释明义务

我国民事诉讼法中没有“释明”这一术语。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第35条在事实上规定了在一定的情况下，法官有向当事人说明的义务，但没有规定法官不作为的法律后果。为了实现协同主义的诉讼模式，法官释明义务还须做以下的完善：

（1）明确将释明作为法官的义务规定。法律应规定，在特定的情况下法官必须做出释明行为，这些情形应当包括当事人对诉讼请求不明确、诉讼请求与证据资料明显无关、当事人自认、当事人举证不明确等。在技术上应当加强对法官释明行为的培训等。

（2）明确规定法官违反释明义务的法律后果。德国2001年改革后的《民事诉讼法》第139条强调通过释明，法院应能达成实质的“诉讼领导”法官对于第139条的违反，被视作违反当事人的法定庭审权行为一种，可以作为提起控诉的理由。因此，我国也应当明确规定，当事人对法官违反释明义务，无论是过度释明还是释明不作为，都应当作为提起上诉的法定理由。

（二）明确规定当事人在诉讼中的真实义务

协同主义诉讼模式的另外一项保障，是当事人真实义务的确立。德国学者巴姆巴哈认为：在民事诉讼中，“国家绝不给与不正之人或无良心之人的一种工具”。我国欠缺英美对抗制诉讼的历史、文化与社会基础，将诉讼作为当事人之间的“诡道”，用欺诈的手段获得诉讼的胜利，很难为国人接受。因此，我国老百姓打官司往往意味着要通过诉讼寻求其中的客观真实，这一点任何改革措施都必须引起注意。而真实义务是依靠证据获得的法律真实与客观真实结合的桥梁。因此，我国应当借鉴德国改革后当事人真实义务内容，构建我国诉讼中当事人诉讼行为中的真实义务体系。从而使当事人行为与法官行为共同协动，探寻案件中的真实，解决纠纷。

参考文献：

简述法律解释的方法范文第5篇

【关键词】反面解释；限制；适用情形

反面解释，按照杨仁寿先生的表述，是指“依照法律规定之文字推论其反对之结果”。事实上，反面解释的方法是在法律适用中运用形式逻辑对法律条文进行的解释。学者对其称谓并不完全一致，比如郑永流教授称之为“反向推论”，王利明教授则认为“反面解释”的提法更为妥当。鉴于“反对”一词的感彩，同时为区别范进学教授和陈金钊教授就“法治反对解释”的争论，本文最终采用“反面解释”进行阐述。

一、反面解释的理论概述

反面解释适用的目的在于使与法律构成要件相异的事件得出相异的法律处理结果。例如《合同法》第十九条规定要约不得撤销的情形有“（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”。在该条文中，除非存在规定的两种情形才会导致要约人的要约不能撤销，该条文的反面解释就是如果没有条文中出现的两种情形的发生，那么要约就可以撤销。反面解释这一工具则可以很好地简化法律条文的过分繁琐，从而使法律只从一个角度进行规定即可保证案件审判适用的需要。

至于反面解释的法律依据，王利明先生认为应当是平等原则。他指出，广义的平等原则包括“类似情况类似处理和不同情况不同处理”，反面解释正是从不同情况不同处理的层面对平等原则的贯彻。例如我国《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，其反面解释就是法律没有明文规定为犯罪行为的就不应当定罪处罚，这正是罪刑法定原则的完整阐述。

二、反面解释适用情形分析

（一）行为模式与法律效果的逻辑关系的有限性。从逻辑上来说，一个法律规范的行为模式与该行为模式的法律效果之间存在说三种关系，设前者（行为模式）为M，后者（该行为模式的法律效果）为N，一个法律规范就可以表述为“如果M，那么N”。假言判断中三种情形分别是充分条件假言判断（即M蕴含N）、必要条件假言判断（M逆蕴含N）和充要条件假言判断（M等值N）。第一种情形，当M蕴含N时，由于M外延大于N，则对该判断进行反面解释时否定M并不足以导致对N的否定，因为M仍然可以是N。换言之，在M蕴含N的情形下不能进行反面解释，因为此时反面解释后的范围已经超出了原本法条规定的范围即超出了法条文义的“射程”。第二种情形下，M逆蕴含N，否定M则必然否定了N，也就是对原条文进行反面解释后仍然成立。最后一种情形下，M等值N，那么否定M也同样能得到否定N的后果，反面解释仍然成立。也就是说，法律规范的行为模式和法律效果必须构成“非M则非N”的关系才能对其进行反面解释。

综上所述，只有在法律规范的行为模式和该行为模式的法律效果之间存在必要条件或充要条件时，才可对条文进行反面解释，若前者为后者充分条件，则不可使用反面解释。例如《婚姻法》第二十四条第一款“夫妻有相互继承遗产的权利”，M即两人为夫妻关系，N即相互继承遗产的权利，前者蕴含后者，若擅自采取反面解释就会认为不是夫妻关系的人就没有相互继承遗产的权利，事实上除了夫妻以外，父母和子女也有相互继承遗产的权利。

（二）例示性、开放性列举规定排除适用。反面解释的适用必须是法律适用范围具有封闭性的法律规范，而例示性、开放性列举规定是不完全的列举情形，其适用范围并不具有封闭性因而并不能适用反面条款。例如《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政法的征收决定等生效时发生法律效力。该条文的开放性体现在列举文书后的“等”字上，也就是还可以存在其他的文书形式可能致使物权的变动。

除了以上所阐述的两个要求，还有学者提出了反面解释“不得违反法律的规定”，由于在不同的法律领域中适用的价值原则和利益衡量并不相同，所有反面解释的要求也有所差异，公法要求法有明文规定方可禁止，私法更强调法无明文禁止则为允许。但笔者以为这种规则其实可以用第一个规则予以规制，而且反面解释原本就是在法律文义范围内的解释，所以反面解释的适用不应当造成对法律规定的违反。

三、有限适用反面解释的必要性

首先，提高法律解释工作的效率。法律解释的适用应有适当限制，那么作为法律解释方法之一的反面解释的适用也应有一定的限制。陈金钊教授曾提出“法治反对解释”的命题。他认为应当反对对清晰的法律规定进行解释。要避免法律有明确的规定情形下以对某一法律规范进行反面解释的方法作为裁判的依据，这也就对主持审判工作的法官自身的法学素质和综合能力提出了很高的要求。

其次，规范法官的解释活动。反面解释不超出法律规范文义范围，因而不能作为法律漏洞的填补方法，擅自以反面解释对法律条文进行推导会造成法律规范适用范围的扩张，很可能造成审判不平等。

最后，寻求法律适用的最佳途径。兼顾体系解释、当然解释、反面解释等其他法律解释方法以及填补法律漏洞等其他法律方法的适用，而不限于反面解释，兼顾个案的公平处理，找到法律适用的最佳途径。

四、结语

由于法律自身局限性，存在立法空白和漏洞，加之法律的滞后性、僵化性以及语言的模糊性，反面解释作既要有效适用以发挥其法律方法的工具价值，又要予以适当的限制，即只有在法律规范的行为模式和该行为模式的法律效果之间存在必要条件或充要条件时，同时排除例示性、开放性列举式规定的适用，避免滥用。

参考文献

[1] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2] 郑永流.法律方法阶梯[M].北京：北京大学出版社，2010.