私人经济纠纷的解决途径范文第1篇

关键词：纠纷解决方式；行为逻辑；社会秩序

中图分类号：C913 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）035(C)-0138-03

本文以乡村社会的巨变作为研究当前农村居民纠纷解决行为的理论前提。在大部分地区，农民的价值观念、行为逻辑和关联方式与“乡土中国”的理想类型相比，都正在发生质变。

近年来纠纷的解决中，我们看到了三种力量，一是社会网络，内生权威；二是政府部门；三是司法部门。二三属于外部权威，[1]原来村庄中的纠纷基本都是协商解决或权威人物调解处理。但目前农村纠纷的频发，有些农民选择国家法律解决纠纷，（从目前逐年上升的诉讼率可以看出），是否意味着内生权威失落，法律成为调节农村社会关系、维护农村社会秩序的主要力量？当纠纷发生时，法律是否成为解决纠纷的第一需求？作为正式控制手段的法律与农村社会原有的非正式控制手段的相对地位如何？本文以一个纠纷个案，对纠纷参与主体各自的认知和行为逻辑的分析研究，试图解答以上问题。

一、纠纷个案

（一）纠纷的发生

X村村民A在家中手工烧制玻璃工艺品，在烧制熔炉时由于操作不慎熔炉突然爆炸。和邻居B的住宅均被炸塌烧毁，B的女儿受重伤在送往医院途中死亡，A本人大面积烧伤于当天晚上死于医院，事情发生后有村民报了警，叫来了救护车和救火车，A妻立即被拘留。

（二）纠纷的解决过程

爆炸发生后第四天，B向A的父亲C提出索赔万元，C当时答应了但次日反悔，说没钱赔，B颇感意外，因为A生前家境殷实。B认为C是长辈（A、B、C都属村内第一大姓，C是同姓中辈分最高的人，在村民中威信很高，家庭矛盾、邻里纠纷一般都请C出面调解）并没想难为他，想着C是明事理的人，应该很好解决。

C反悔后，B请H姓的另两位长者出面调解，但是其中一人以年事已高为由推脱，另一个人见状也就作罢。

B又找村支书调解，但是L觉得很为难，认为这个事情由他说不合适，至此，B决定诉诸法律。B多次到所在县、市的法庭和律师事务所咨询，B还多次去县公安局询问，没有得到明确的答复。案件的公诉被一拖再拖。

这边C请L出面调解（因为爆炸之前，C在村中威望很高，备受尊敬。爆炸之后，由于C教会了A烧制工艺，村民认为C是爆炸事件的祸首，他们对C的一致评价是伤天害理，在村落里，这是对一个人最严厉的舆论惩罚。另外，C还遭受了交往制裁。以前，C在村庄的社会交往和公共事务中十分活跃。爆炸之后，大多数村民对C不再理睬。所以，C迫于压力主动提出调解。但是C自己没有钱，A死后其家庭财产由其妻掌握。A妻取保候审后与Y村断绝一切联系，音信全无。A子大学毕业后远在沈阳工作，同样把自己的生活移到了Y村之外。所有压力都落到了年迈的C身上），L立即答应并转告B，L找双方进行了多次调解但是由于双方在赔偿数额上分歧太大，调解失败。

由于事情迟迟得不到解决B找自己远房亲戚W，W建议B再次调解，因为今年省高法要求80%的案子通过调解解决。到了法院一样要调解，还不如私下解决，于是B请W出面调解，W又请村支书L协同调解，但由于同样的原因，调解再次失败。

两个月后B提起民事诉讼并获立案。B提讼后以A妻作为指控对象，同时，他还在各级人大、公安部门之间奔走申诉，以期尽快提起公诉。B说：“不提起公诉就不会给（A妻）判刑，她不害怕，更不会拿出钱来赔了。”

二、个案分析：对纠纷解决过程中各方主体的解读

（一）和解阶段――村民B的解读

1、行为惯性

事件发生之后的第四天，B立即提出和解，在乡村社会中，村民们面临一般的民事纠纷首先会选择和解的解决途径，可以将和解理解为一种常规性的社会行动，即某种意义上成为个体的习惯性做法，这种社会行动包含了社会全体的集体无意识，也就意味着个体在选择和解的社会行动之时，更多地受到某种无意识力量的影响和指导。因此一个社会中，当某种纠纷解决方式成为很多人选择的常规时，对一个社会的个体成员来说，首先想到的必定是此种纠纷解决方式。

2、理性的思考

在具体的社会关系中，协商与合作的选择更多地与个人的意识相关，个人在具体的事件中，选择和解，还是选择其他方式，取决于他/她理性的考量。例如，和解是所有纠纷解决方式中最直接、最便利、成本最低的一种；无论从显性陈本还是隐形成本，它不需要第三方的参与，把对原有社会关系的破坏限制在最小程度，被破坏的社会关系还有恢复的可能，使自己获得的利益最大化

（二）调解阶段――村民B、H、L、W的解读

1、对B的解读――寻求第三方解决的心理寄托

和解不成，B转而求助于第三者的解决（包括H、L、W），因为在农村这个熟人社会中，日常生活中发生的一些邻里纠纷一般都在私下里通过协商、让步妥协等方式解决了，但也会有很多双方或各方达不成一致的情况，希望有第三者出来支持自己的意见和主张，以证明自己的意见才是正确的，或者寻求一个“寄托”来支持自己的主张。在乡土社会中，第三者很多时候是村中辈分、年龄、威望较高或者知识丰富的人。

2、对于H和另一位长者的分析――长者权威

H对B给予调解的邀请拒绝了，原因正如H说：“如果解决不好，发生纠纷的双方会说他‘不公平’”，说好了解决方案也有可能双方不去执行，反而出了力气也不讨好。从H的话中说明了一个调节难、执行难的问题，但是随着人们文化程度的提高，经济地位的提高，人们人际关系的理性化，村中长者的地位逐渐消弱，这是我们应该看到的，但长者权威具体消弱到什么程度不好讲，因为长者在农村的婚丧嫁娶还发挥着重要的作用，而案件中B对这种方式给予了很高的期望。

3、对村支书L的行为解读――地方性知识与普遍主义的际遇

村支书L的态度和行为耐人寻味。村委会调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。村干部在人缘、地缘、业缘集中的农村社会对纠纷的调节发挥重要作用。但村干部解决纠纷可能是一个变量，这与村干部的工作能力、正直与否等有关。从案例中我们看出村干部L似乎有推诿之意，说明村干部L并不是将自己定位在村干部的角色，而将自己定位为乡土社会中的一员，在双方争持不下，起初并没有试图介入纠纷，而村干部本该积极参与按照法律、法规、规章调解纠纷。说明在L的身上承载的很多的地方性知识。经再三请求L参与的调解中，L说“根据法律规定伤了人就要赔钱，法律规定的，到了法院也是这样说”但村长实际上并不明白法律规定到底是怎么回事，嘴上提到的这些名词只不过是以国家法律制度的权威作为武器来支持自己的意见提升自己的权威，村支书不能算法律的执行者，他仅仅将法律作为工具。

4、对村民C的解读――实用主义与村庄舆论的权重

C先是接受和解又拒绝和解，继而主动提出调解，前后态度的反复摇摆也值得深入分析，在纠纷发生后，C承受了很大的压力，邻居的指责、舆论的惩罚，与他人之间的社会关系紧张。这是因为在乡土社会中大家生活在高度熟人化的环境中，道德的认同感都极其强烈，正如德克海姆所说：行为人违背了那种由“社会连带”而产生的集体良知，[2]他就会在无形之中受到某种非正式的社会制裁，让行为人处于被边缘化的困境中，在生产、生活上、在人情交往中处于沟通困难。而C就是被公众舆论定义的违规者，纠纷发生后受到公众舆论的排斥。本案中C由于本身拥有资源的有限性，在纠纷解决方式的选择与斟酌中反复，当受到邻居指责，公众谴责时，C主动找村支书调解，C行为的心理进行分析可以体现了对纠纷解决成本因素与舆论压力的权衡过程。

5、对W行为的解读――双重的意义结构

W是一位基层司法工作人员，W介入的调解似乎表明法律这种正式规范终于在纠纷的解决中发挥作用了。但是，B与W之间的远房亲戚关系说明，B求助于法律时首先借助于自己的熟人关系，这恰恰表现了他对法律的不确定和某种程度的不信任。W介入的调解不是以司法执业者拥有的知识单独主持，而是在村干部调解失败的情况下再次请村干部出面，双方协同调解。说明W充分尊重并借助了村干部在村落中的权威，也就不可避免地使纠纷的解决不可能完全依据法律这种正式规范来进行。不可忽视的是W与B之间的私人社会关系，W即使介入纠纷的调解过程，也很难设想W会按照正式的制度规范来解决纠纷。

（三）司法（诉讼）阶段――对村民B的解读

1、纠纷升级对第三者权威的需求意识提升

B在请求村支书第一次调解失败后，决定诉诸法律，相对于和解、调解等纠纷解决方式，法律则更具有正统性和权威性，而此时表明冲突私下不能解决，纠纷升级时对第三者权威的需求意识提升，诉讼一定程度上满足了B对权威的第三者的期望。

2、对正式法律制度的模糊认识

村民对法律制度是不够了解的，但由于多年直接的普法、电视媒体的宣传以及其他各种间接的渠道，村民已或多或少知道一些现代法律知识，这些法律知识处于“冬眠”或“半冬眠”状态。当村民的利益收到损害处于蛰伏状态的法律知识就会被激活，凭借对法律的模糊认识而最终选择司法方式解决纠纷。[3]B虽接受了正式司法的救济方式，但存在诉求的偏差，他关注的是益的补偿，而不是权的维护，即使选择了法律途径，也是为了实现结果的公平，而不是程序上的正义。

对个案的初步分析，可以得出B对纠纷解决途径的选择是：和解――长者调解――村干部调解――法律专业人士介入的调解――诉讼。这些解决途径有着严格的先后次序，每一种途径的选择都是在前一种途径走不通的情况下做出的。在穷尽了那些成本比较低的救济手段之后理性的纠纷当事人逐渐诉诸成本更高的救济手段，可见私力救济在乡土社会多元的纠纷解决机中处于基础性的首要选择地位，是最受乡土社会欢迎的纠纷解决方式。[4]

三、影响农村居民选择纠纷解决方式的原因

（一）乡土社会作为一个熟人社会的基本状况仍然保留着

随着市场经济的兴起和中国乡村法治建设的发展，诉讼与司法在乡土社会生活中的地位在不断提高，人们通过法律和诉讼实现自身权利的意识在逐步增强。但是这种变化似乎还没有严重到危及这种熟人社会存续下去的程度，农村熟人社会的性质并未因为农村改革而彻底改变，因为当纠纷发生时，彼此相互熟知的村民希望选择能够有效的方式防止矛盾的激化把对原有的社会关系的破坏降到最低的程度。

（二）纠纷主体的个人特征影响着纠纷解决方式的选择

纠纷主体的个人特征包括性别、年龄、经济条件的好坏、文化程度的高低、掌握法律知识的多少等这些因素影响着村民纠纷解决方式的选择。美国法社会学者布莱克认为在个案分析中，将双方当时人的社会地位、力量对比等因素作为分析纠纷处理结果的一个解释因素。[5]郭星华在关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究中指出经济地位高于他人、社会地位在中等以上、有亲属在外面工作的家庭更倾向于提出要求（双方私下解决或是找第三方介入）。[6]纠纷主体通过自身因素的综合考虑选择的纠纷解决方式，是理性选择的结果，我们不认为农民不知法、不懂法选择非法律的解决途径是非理性的。农民在纠纷处理中会根据自身所处情景的差异，遵从一种适当的规范取向，理性地选择一种适当的纠纷解决途径，以实现理想的目标。

（三）法律与非控制手段相比在纠纷解决中的不适应性

在乡村社会中看到这样一种情况就是农民对司法的不信任和怀疑，像案例中的B在选择司法诉讼的途径以后，仍然不停四处奔走、申诉，因为法律目前正经历一个“知情去魅”的过程，基层司法机构在人员配备、专业素质和财政力量方面的不足，不能及时有效地处理繁复庞杂的农村法律事务，这种负面评价抑制了农民运用法律解决矛盾冲突的积极性。另一方面农民对私力救济所需要的知识、运作方式、成本和收益非常熟悉，但对现代法律及其运作时陌生的，诉诸法律后对其处理结果也失去控制。

（四）法律是维护农村社会秩序的最后防线

非正式的控制手段在当前的农村社会具有更强的适应性，当非正式控制手段不能有效地协调农村社会关系、解决社会冲突时，人们就求助于法律了。另外国家法律在乡村社会的法律实践仅体现在程序层面，而没有体现在实体层面，其主要原因有二：一是我们目前根本无法承担现代司法程序在乡村社会的运作成本；二是现代司法无法满足乡村社会中各种仍带有地方性的复杂秩序需求。在纠纷发生后，法律不能成为纠纷解决的第一选择。

作者简介：王亚青，女，山东理工大学法学院2008级社会学专业硕士研究生，研究方向：法律社会学；崔静，女，山东理工大学法学院2008级社会学专业硕士研究生，研究方向：经济社会学。

参考文献：

[1]郭星华,王平.中国农村的纠纷与解决途径[J].江苏社会科学,2004.

[2]郭星华,黄家亮.社会学视野下法律的现代性与地方性[J].中国人民大学学报,2007.

[3]董磊明,陈柏峰,聂良波.结构混乱与迎法下乡―河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学,2008.

[4]赵旭东.权力与公正――乡土社会的纠纷解决与权威多元[M].天津古籍出版社,2003.

私人经济纠纷的解决途径范文第2篇

关键词：环境侵权 救济途径 个人环境权利

一、环境侵权的民事救济困难重重

公民的环境权利受到侵害，应该怎样维护自己的合法权益呢?新房家装，入住后家人身体不适，甚至影响到孕妇和胎儿的健康，是采用诉讼程序还是非诉方式解决问题?小区旁的高速公路整日整夜的噪声侵害了居民权益，是采取行政处理程序还是提起民事诉讼?各有什么优缺点?公民个人在环境侵权纠纷的合理及时解路上困难重重公民的维权之路应作何准备?有些什么救济途径可供选择?首先，我们来探讨环境侵权民事救济困难重重的原因。环境侵权救济的困难来自于环境损害的特点，环境侵权与一般民事侵权有着其著的特殊性，环境侵权救济的最终解决还足有赖于对环境侵权的特殊性的认识。

(一)环境侵权的特点及环境侵权救济的难点

环境侵权存在着以下几个显著的特点：jju害行为的间接性：损害具有潜伏性；jju害行为的高度科技性及构成的复杂性；环境损害的跨地域性：损害源头、结果具有多元性：环境污染所造成的损害，往往同时伤害一人或数人的生命、身体、健康、财产及各种生活上的利益，因此经常是某一原因导致多个结果后，多个结果又变成新的原因，从而引发新的结果。

由于环境侵权的上述特点，导致环境侵权维权在实践上存在下列困难：其一，由于加害行为是间接、长时间作用造成的，可能会导致无法确定该环境损害的污染者：其二，由于污染往往牵涉到高科技，在其举证不力时，被害人将无法求偿；其三，由于污染会造成损害程度的深刻性与范围的广阔性，造成损害数额难以汁并等问题。既使能确定该损害的范围与数额，也可能因赔偿责任过于庞大而导致加害人无法负担全部赔偿。

(二)环境损害救济的基本思路

在环境侵权民事救济途径的选择方面，针对环境救济的困难和个案的特殊性，笔者认为，公民应合理分析，理智决策，或是地巧妙运用环境侵权民事纠纷的行政处理程序，如行政调解，通过调解活动的进行，来解决环境侵权损害赔偿纠纷；或是通过环境侵权民事纠纷的非诉程序，如当事人协商解决；或是在人民法院的主持下通过诉讼程序确定当事人之间的环境污染赔偿责任，处理赔偿金额等活动以及由这些活动所产生的诉讼法律关系。下文将分别叙述。

二、环境侵权民事救济途径

根据我国《环境保护法》的规定，环境侵权民事纠纷解决有两种诉讼程序，根据当事人的请求由环境保护监督管理部门处理的行政处理和由当事人直接向人民法院，人民法院审理的民事诉讼程序。后者还是环境污染民事纠纷最终的解决程序。在实践中，除以上两种程序外，环境侵权民事纠纷还存在第三种程序，即环境侵权民事纠纷非诉程序。环境侵权的当事人应先了解环境侵权民事纠纷解决的这三种程序，选择适用行政处理程序，或者选择适用通过民事诉讼程序维护了自身的合法权益，或者民事纠纷非诉程序的具体方式，解决环境侵权纠纷。

(一)环境侵权民事纠纷的行政处理程序

环境污染民事纠纷的行政处理程序是指环境保护监督管理部门根据当事人的请求，对环境污染危害造成损害所引起的赔偿责任和赔偿金额纠纷进行处理的步骤的总称。环境行政调解就是环境侵权民事纠纷的行政处理程序中优先采用的处理方式。环境行政调解是指国家行政主管机关针对某一环境侵权民事纠纷，应一方或双方当事人的请求，作为调解主持人，依据环境侵权纠纷发生的客观事实和有关法律的规定，分清责任和平等协商的基础上，促使双方当事人达成调解协议。

公民适用环境行政调解解决环境侵权纠纷，其优点在于其调解程序简便，充分尊重了双方当事人的总愿，往往有利于纠纷的彻底解决。在我国，发生的各种环境侵权纠纷中，绝大多数是在环境保护行政机关的调解处理下，促使环境侵权纠纷得以平息并顺利解决的。行政调解手段，业已成为目前我国环境行政机关解决环境侵权纠纷最普遍和最有效的方式和途径。

(二)环境侵权民事诉讼程序

当事人之间因环境侵权发生民事纠纷，除了可通过协商、调解、仲裁等方式解决外，还可以向法院提起民事诉讼。法院受理案件后，通过法庭审理，根据查明和认定的事实，正确适用有关法律，并以国家审判机关的名义，确定当事人之间应当承担的相应的民事法律责任，对整个诉讼案件作出法律上权威的判决或裁定

。

通过诉讼程序来解决环境侵权纠纷并不是本文推荐的主要救济途径，环境侵权案件的诉讼，往往历时数年，且举证的科学性很强，对受害人的民事救济极为不利，由于环境污染的特殊性，如在环境侵权领域，由于环境法在实体法上存在着许多不同于传统民法的特殊法律规范，这就要求有关环境侵权的民事诉讼也必须要有相应的、不同于普通诉讼法的程序法规范来难以保障。否则，实体法对受害人及其环境权益所提供的保护就难以实现。

(三)环境侵权民事纠纷非诉程序

环境侵权民事纠纷非诉程序有很多，也是本文向环境维权公民大力推荐的环境侵权民事救济途径。这些非诉程序中有的是在环境侵权正在发生时的及时性救济，有的是在正式维权之前的自助救济，有的是在和侵害人的沟通协调中解决纠纷，有的是当事人双方将民事纠纷提交有关的仲裁机构进行裁决的一种解决民事纷争的方式。从性质上来讲，有的是公力救济，有的是私立救济。在此为维权公民个人介绍受害人正当防卫，受害人紧急避险，公民自助行为，环境侵权双方当事人协商，环境侵权仲裁这五种方式。通过探讨这几种救济方式的优势与缺点，让公民对各式各样和纠纷解决途径作一个通常的了解，以便公民在维权过程中根据个案的实际情况分别采纳或配套适用。

1．受害人正当防卫

任何一项权利的设置，如果没有救济作为保障，则该权利就没有存在的价值。环境权亦是如此。正当防卫是指为避免本人或他人的合法权益受到不法侵害，而针对侵害行为所进行的一种防卫措施。正当防卫是公民负有的制止不法侵害的一种义务，也是公民享有的从公民的民事权利中派生出来的一种权利。本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。从性质上看，作为私力救济方式的一种，正当防卫在环境法上的确认是理所当然的。确立和适用正当‘防卫以解决环境侵权纠纷，其优点在实践中体现为可以避免那些由于环境污染纠纷长期得不到解决，公民在忍无可忍的情况下所采取的过激行为。因为正当防卫是有限度的，超过这个限度，则要承担相应的法律责任。

2．受害人紧急避险

受害人紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得己而采取的致第三人损害的一种避险行为。我国有关环境方面的法律没有明确规定紧急避险。但是，环境法律有规定，在环境受到严重污染，威胁居民生命财产安全时，由人民政府采取有效措施，解除或减轻危害。这里所讲的“于昔施”中，应该理解为包括紧急避险在内。从其性质上来说，紧急避险作为公民在特定情况下私力救济的一种方式，是公民在特定情况下和特定范围内保障个人权利所必需的。适用紧急避险其优点在于，如果严格按照紧急避险的条件，对其加以合理恰当的运用，对于应付各种急性的环境侵权行为，及时、有效的保护公民的环境权益是非常重要的一种方式。

3．公民自助行为

自助行为是权利人在一定情况下出于自助或维护自身合法权益的目的，对侵权人采取强制措施。但在大多数国家，都存在自助行为的规定，且其定性为合法的当然，在环境侵权领域对于环境权利的保护，同样应该这样。公民在环境侵权领域适用自助行为时，必须符合一定条件，应特别引起公民个人的注意：首先，要注意的是自助行为须由权利人为保护和行使其合法的环境权利而实施，并且须是在合法的环境权利受到侵害或妨碍的情况下实施：其次，自助行为是在情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下的实施，且若当时不实施，则环境权利保护的请求即无法实现或很难实现；最后，事后须及时提请有关当局处理，如其行为不被有关当局事后认可，则须立即停止侵害并对受害人负损害赔偿责任。

4．环境侵权当事人双方协商

环境侵权的双方当事协商，是指双方本着平等、友善的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成一致意见，并自觉履行各自约定的义务。其最大特点是双方当事人之间自行达成共识，无须第三人从中调停、仲裁或裁判。适用双方当事人通过协商解决环境侵权纠纷，一股是在环境侵权损害事实清楚，加害方承担责任主动、诚恳，受害方的要求也比较实事求是和合理的情况下。双方当事人通过自行协商解决环境侵权纠纷案件，必须遵守法律的规定，不得违公共利益和善良风俗。

由于协商达成的共识，主要靠双方当事人自觉履行各自应尽的义务，无外在强制性，因而其缺点就在于由于协商达成的协议没有强制性，其往往具有不确定性。但其优点也正是源于协商是出于双方当事人之问解决争端的诚意，双方在自愿、平等、友善的基础上弄清事实，分清责任，达成协议，作出双方满意的处理，既能有效解决问题，又不伤害双方的感情，既发展经济，又保护好公民环境权利的目的。

5．环境侵权仲裁

环境侵权仲裁是指

双方当事人根据预先约定或事后达成的仲裁协议，将双方之间的民事纠纷提交有关的仲裁机构进行裁决的一种解决民事纷争的方式。当事人双方一旦达成仲裁协议，请求仲裁机构进行裁决，则仲裁机构的裁决就具有拘束双方的效力，其效果就如同法院判决一样确定，当事人非有法定情形，不得申请撤销裁决，必须服从。裁决作出后，当事人之间就同一纠纷，再申请仲裁或向法院的，仲裁委员会或法院将不予受理。

私人经济纠纷的解决途径范文第3篇

    一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

    合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

    地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

    地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

    具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

    二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

    行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

    不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

    适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

    既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

    三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

    行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

    与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

    在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

    既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

    问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

    四、对行政合同救济制度改革的基本构想

    随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

    构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

    （1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

    （2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

    （3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

    主要参考文献：

    1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

私人经济纠纷的解决途径范文第4篇

[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本

[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044

[中图分类号]df51　[文献标识码]a　[文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07

担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。WWw.133229.CoM因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。

由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。

一、动产担保物权的实现与交易成本

作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。

从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。

在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。

学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公

力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。

当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。

从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。

二、动产担保物权实现途径之比较法考察

从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。

在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。

与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。

为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。

由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听

证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。

与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。

三、我国动产担保实现途径之改造

我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。

(一)充分发挥自力救济途径的功效

意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。

有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的

权人或适当的机关或他人的控制之下。为减少执行费用,降低交易成本,应当有条件地允许动产担保物权人自行占有担保物。由于动产较之不动产更易损坏、转移、藏匿和消耗,法律应允许动产担保物权人于违约发生之时采取迅速行动,以保护自己的利益。故当债务人违约,债权人可以以自力手段径行取得对担保动产的占有,不需要借助司法强制手段。但为确保公平,债权人的私力救济手段以不损害债务人及第三人利益为前提。如果债权人在实施自力救济的过程中损害了债务人的合法权益,则应承担侵权责任,赔偿债务人因此而遭受的损失。同时,为了避免和减少纠纷,一旦债务人强烈反对债权人自行扣押担保动产,并有可能因此引发人身冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应请求法院扣押该动产,但由此产生的费用由债务人支付。为使自力救济不至于破坏社会安宁、增加社会成本,立法应当对动产担保物权人实施自力救济作必要限制。限制的最好方法就是将私力救济纳入法制轨道,使其游离于法律构架之外,但又蕴含于法律规则之中。

当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提起诉讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提起诉讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。

(二)改造公力救济途径

在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。

有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提起诉讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。

私人经济纠纷的解决途径范文第5篇

随着城镇化和工业化进程的加快，土地的需求量逐渐加大，对农村集体土地进行征收就成为满足我国各类建设用地的主要途径。[1]通过对中国裁判文书网案例的梳理和研究，发现土地征收纠纷的一些问题，在这些纠纷中，主要表现为以下几个方面：

1.1 农村集体经济组织成员资格的确认纠纷

集体土地征收补偿权利主体不明确。在我国相关立法中，关于集体经济组织成员资格认定，各地都采取不同的标准。根据《立法法》，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。也就是说，什么是“农村集体经济组织成员”，由全国人民代表大会常务委员会来明确，而各地根本无权自作主张。因此各地关于“农村集体经济组织成员”的规定不具体和不具有可执行性。[2]

农村集体经济组织成员资格的确认纠纷在纠纷类型中占有较大比重，多表现为出嫁女、入赘男、迁入户口和新生儿的成员资格无法认定。

1.2 土地私自流转而相关手续不齐备导致的纠纷

土地私自流转而相关手续不齐备。土地的流转除法律另有规定外，双方应当签订书面协议并在土地管理部门进行登记。但由于当事人的法律知识限制，在进行土地流转时，未能完成全部程序，致使双方签订的协议有瑕疵。

土地在流转过程中应当进行相关手续的办理并有序流转，如签订合同，更改登记簿，颁发权属证书。但在实践过程中，土地流转多表现为自行流转多，报批准、备案的少；口头协议多，书面协议少；约定不明的多，约定明确的少；书面协议内容不规范的多，规范的少等。

1.3 村民不服集体经济组织的补偿分配方案导致的纠纷

村民不服集体经济组织的补偿分配方案。土地集体所有制规定土地为集体所有，而承包的村民仅享有使用收益权，其所有权和使用收益权是相分离的。在土地被政府征收后，集体组织以村民自治组织的名义将所征收土地的补偿款进行分配，但是因为集体组织成员的意见不可能全部一致，因此村民与集体组织的意见产生矛盾。

征地补偿的分配工作中存在着补偿低、费用不到位、安置不落实，补偿费用分配不合理、使用不公开等问题，甚至可能存在贪污、挪用、挥霍土地征收收益的现象，损害了被征地农民和农村集体经济组织的利益。[3]

1.4 征地目的“公共利益”界定纠纷

“公共利益”界定含糊。法律规定征收土地的目的是为了公共利益，但对何为“公共利益”，我国现行的法律规定并不具体明确，公共利益的具体认定仍是我国当前土地征收中的热点和难点。没有一个明确标准，无法准确衡量是否为公共利益的需要，这就无法避免权利的滥用。

在实践中，公共利益的需要早已演变为经济建设发展的需要，如许多和公共利益无关的商业开发被冠以各种公共利益之名，损害了被征地农民的利益。

1.5 征地程序合法性纠纷

征地补偿及救济程序不完善。我国《土地管理法》第 48 条规定“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”

征地方案确定之后的公告实际上更多的是一种宣告，对于征地方案农民虽然可以提出意见，但是否听取主动权仍在政府，并且政府听取的是一个集体的意见，农民参政的机会较少，在补偿安置方案表决和补偿款如何分配?⒂攵炔桓撸?民众的参与权与知情权并未真正实现。

1.6 征地补偿标准及范围纠纷

补偿范围狭窄，参照因素单一。补偿标准计算按年产值倍数法统一计算，只参考年产值这一个因素，而不考虑其他因素。过于单一的参照模式脱离市场现实，不考虑其他因素导致补偿不能因时制宜，在物价飞涨经济迅速发展的时代，忽略这些社会客观因素是不符合实际的。

我国《土地管理法》规定了土地征收的补偿标准、补偿原则和按照被征收土地的原用途给予补偿。根据以上的补偿标准和程序，被征地农民并不能得到及时、合理的补偿。在实践中，这种极低的补偿依然不能得到很好的落实，补偿款经过政府、开发商、农村集体经济组织的层层盘剥，最终落到农民手里的补偿款已经少之又少了，并且在大多数情况下农民失去了土地，又不能得到很好的安置，因此他们往往面临着很大的生存危机。

2 我国农村土地征收纠纷解决的主要途径

改革开放以来，我国逐渐形成了解决农村纵向的土地征收纠纷的两大途径――行政救济和司法救济，[4]行政救济包括行政复议和行政裁决制度，司法救济则为诉讼制度。以及在各个领域全面适用的信访制度。我国在农村已经建立起门类齐全的土地征收纠纷解决途径，在化解农村土地征收矛盾纠纷、维护社会稳定方面发挥了重要作用。[5]

2.1 行政裁决

我国没有统一的土地征收立法，现行法律中关于土地征收纠纷解决的规定相当少，主要集中在《土地管理法》、《行政复议法》等法律法规中。《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定了被征地者对补偿标准不服的救济措施，即被征地者对补偿标准有异议的应当先由县级人民政府进行调解，调解不成的由批准征地的行政机关进行裁决。[6]

2.2 行政复议

行政复议作为解决土地征收及补偿救济的一项重要的法律制度。首先，涉及土地征收及其补偿案件具有很强的专业性，涉及的利益主体很广泛，而行政机关具有与之相关的专业知识，平衡各方利益的能力，能较快查清事实，准确适用法律，做出公正决定。其次，由上级行政机关对下级行政机关的征收补偿行为进行复议，对错误的征地行为进行纠正，[7]提高办案效率。但在实践中，行政复议在解决土地征收纠纷中的作用并未得到充分发挥。

2.3 诉讼

在集体土地征收过程中，产生的纠纷类型主要分为行政和民事两大类，以民事争议居多。土地征收的民事案件，法院一般不予受理，因为土地征收牵涉的利益甚广，最大困扰是纠纷当事人是否为平等主体，法院一旦认为双方当事人法律地位不平等，就很难受理。

《行政诉讼法》第十二条，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：...（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

2.4 信访机制

信访是人民群众来信来访的意思。根据国家信访局统计，群体性上访事件60%与土地有关，土地纠纷占社会上访总量的40%。[8]在我国土地征收过程中政府兼具征收决定者、裁决者、土地交易者等多重身份，因此政府在解决土地征收纠纷的过程中很难平衡各方利益，行政救济的手段在实践中得不到被征地者的认可，加上司法救济效率低，成本高，百姓的厌讼心理，被征地者更倾向于信访的方式反映问题。

2.5 仲裁

农村土地承包经营纠纷调解仲裁是指依法设立的农村土地承包经营纠纷仲裁委员会，根据事实和法律，居中对农村土地承包经营纠纷进行调解和仲裁，以解决农村土地承包经营纠纷的一种法律制度。[9]1994年颁布的《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”事隔15年之后，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》得以颁行，拓宽了被征地农民解决纠纷的渠道。

3 我国农村土地征收纠纷解决途径存在的问题

3.1 土地征收纠纷解决体系比较混乱

具体的纠纷解决途径有行政调解、行政裁决、诉讼、行政复议等，这些规定看起来比较完备，但是由于缺乏整体上的衔接，或者可操作性不强，不同的规定之间相互矛盾，导致各种纠纷解决途径之间没有形成一个相互协调、相互补充的有机体系。

3.2 行政裁决的适用范围窄且裁决的公正性无法得到保障

根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定行政裁决仅仅适用补偿标准争议，其他纠纷并未纳入到行政裁决救济的途径之中。在实践中，大量的纠纷是围绕对公共利益的认定以及政府不按照法定程序征收土地等产生，这些纠纷没有一个合适的机制加以解决是不合理的。同时由于批准征地和裁决补偿争议的是同一级人民政府，纠纷解决主体不具有中立性，其裁决的公正性也就大打折扣。

3.3 司法救济机制未能发挥应有的作用

作为司法救济的诉讼是国际上公认的最主要的、最权威的纠纷解决机制，但在我国土地征收过程中却没有发挥应有的作用。首先，司法救济机制作为我国土地征收纠纷解决机制的法律依据不明确；其次，有效的司法审查缺位，司法手段介入不足，导致矛盾久拖不决。[10]

4 我国农村土地征收纠纷解决途径的完善

4.1 完善诉讼救济途径

完善行政诉讼救济方式，首先，需要明确行政诉讼的受案范围，可以防止法院与其他国家机关相互推诿，尤其是可以改变被征收人状告无门的情况。其次，要建立与非诉讼纠纷解决方式的衔接机制。为了发挥非诉讼纠纷解决方式的作用，在发生纠纷后，当事人选择行政诉讼之前，可以设置前置程序，如协商不成，既可以选择复议，也可以选择行政诉讼。在进入行政诉讼程序后，法院必须在作出判决之前，进行调解。

4.2 完善行政复议制度

复议机关受理被征收人提起的复议案件后，依据法定程序和权限，对纠纷作出处理。行政复议只能提起一次，若被征收人对复议机关的处理有异议的，只能提起行政诉讼；被征收人也可以不提起行政复议，直接向法院提起行政诉讼。完善行政?鸵橹贫龋?首先，理顺政府行政复议体制。明确土地征收争议的受案范围，对侵害农民合法权益的征地行为，要通过行政复议坚决予以纠正，严格依法执行。其次，建立行政复议监督检查机制。结合土地征收纠纷争议案件行政复议工作的实际，制定和细化一系列有效的监督措施，使行政复议的监督制度化，更加有效的保障被征地农民的合法权益，提高政府公信力。

4.3 健全调解制度

调解是土地征收纠纷当事人在第三方的参与下，自主协商解决纠纷的方式。在土地征收纠纷中，主要涉及到法院调解和人民调解两种方式。完善调解制度，首先要扩大人民调解的适用范围。因为代表土地所有权的是村委会、乡镇政府等组织，而上述主体在行使职权时，往往会与土地承包人产生矛盾，扩大适用范围，可以解决这部分纠纷。其次，要加强法院对调解协议的监督，促进执行。

4.4 健全农村土地承包经营纠纷仲裁制度

保障当事人的程序权利，实现对仲裁活动的监督和制约。保障当事人的程序参与权，保障当事人对仲裁员违法违纪行为的监督权利，是确保仲裁工作公正开展的有效途径。首先，当事人申请仲裁的途径要畅通，仲裁委不予受理农村土地纠纷的理由要明确。其次，保障当事人选择和更换仲裁员的权利。有效行使自己的权利。

灵活设置仲裁机构，在纠纷多发乡镇，根据需要送裁下乡。在我国的仲裁试点工作中，不少试点地区将仲裁庭设置在乡镇，还有一些地方采用流动仲裁庭的方式深入农村土地纠纷多发地区现场办案。实践证明，在纠纷多发的乡镇设立仲裁机构便民利民，仲裁机构可以根据各地的实际情况灵活安排。[11]

4.5 完善行政裁决制度

行政裁决制度相比其他救济手段更具有优势，行政裁决具有专业性和技术化程度高的特点，行政裁决能够从专业领域解决纠纷，而且行政裁决成本较低，效率高。现今应该更加完善行政裁决制度，适应社会的发展。

实行协调前置原则，未经协调的案件，不能进行裁决，裁决机关受理裁决案件后，也要先行组织协调。

成立专门的裁决部门，解决一些专业性的问题，可以借鉴英美的土地裁判所制度，使裁决部门专门对土地征收行政案件作出处理，这样裁决部门将会发挥更有效的作用。[12]

注释

[1] 陈志科：我国农村集体土地征收法律制度研究[J]

[2] 《农村集体经济组织成员资格认定亟待法制完善》-中国商报网

[3] 青岛市人民政府办公厅的《关于规范农村集体经济组织土地征收收益分配管理的通知》

[4] 王伟：农村土地征收纠纷解决机制研究[J]

[5] 王伟：农村土地征收纠纷解决机制研究[J]

[6] 薛永奎：中国土地征收纠纷解决法律机制研究[J]

[7] 季金华、徐骏：土地征收纠纷解决的法律机制[J]

[8] 李春燕：关于集体土地征收案件的争议焦点和裁判结果的调查与思考[J]

[9] 贺海波：我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度研究[J]

[10] 薛永奎：中国土地征收纠纷解决法律机制研究[J]