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关键词:建筑工程;合同;经济纠纷;评审
中图分类号:F279.23文献标识码:A文章编号:2095-2104(2012)
目前,随着企业体系改革的不断深入和多元发展,建筑施工企业的施工合同经济纠纷条件急剧上升,严重困扰着企业的发展和流动资金的周转,如何避免施工合同经济纠纷的企业,需从以下几个方面抓起。
一、加强施工企业的法制教育与培训。
建立规范有序的现代企业制度,一个很重要的环节是加大对施工企业经营者的法制教育,提高施工企业的法律素质。提高企业经营者的法律素质是减少回避不必要经济纠纷的关键所在,也是建立现代企业管理制度内涵扩展的重要内容。若不提高经营管理者的法律素质,就会造成经济纠纷条件的发生。因此,要把企业经营者是否具备必要的法律知识和依法管理的能力作为考核和选拔经营者的条件之一。要针对施工企业经营者的现状,使施工企业的经营者有较强的法律意识,掌握必要的法律知识,具备依法管理的能力。
二、建立和完善企业内部合同管理制度。
大量的事实证明,施工企业合同经济纠纷的发生都是因为合同本身或合同履约过程中存在着重大问题。有的合同没有归口管理,企业内部没有合同管理机构,有的忽视对方的资信调查,没有对合同的有效性进行审查。有的合同条款不齐全,在签订合同时缺乏法律论证。有的企业内部管理制度不完善,对合同印章、签字方面缺乏管理,造成企业出现管理漏洞,发生不必要的经济纠纷,这些问题都涉及到合同双方的关系以及企业的内部管理部门法律意识和合同管理水平。为此,企业必须建立完善以下几方面制度。
(1)加强企业重大决策的法律论证制度,达到避免或减少企业决策失误的目的。企业可聘请法律顾问直接参加企业有关的生产经营的决策会议。
(2)加强合同管理制度,以提高企业签订合同的有效性和合同的履约率。制定公司经理和三总师合同会签负责制,合同履约报告制,企业对外担保管理和对内承包办法,企业对外经济合同管理办法制度。
(3)加强企业财务预算管理制度,堵塞资金管理方面的漏洞,防止企业资金体外循环。
(4)加强企业内子公司、分公司注册登记和项目经理信誉等级评定管理制度,提高企业内部管理的统一性和有效性。
(5)加强纠纷管理制度,依法维护企业合法权益,将企业纳入法制管理轨道。
三、发挥企业法律顾问的作用。
建筑施工企业法律顾问是现代企业制度法人治理管理层的重要组成部分,是保障施工企业在相对合理和小风险的前提下进行施工生产的保障系统。其作用是着眼于事前防止经济纠纷的发生,国家发改委、人事部、司法部共同的《企业法律顾问管理办法》和《企业法律顾问执业资格考试实施办法》的等规定,推动建筑施工企业法律顾问制度建设,促进建筑施工依法治企的一项重要措施,它明确了建筑施工法律顾问制度的现代企业制度的有机组成部分,即为施工企业提供了法律制度保障,也扩充和发展了建筑施工企业管理的方法和内涵。
四是签约前的评审和签约后的评审。
由于大多数经济纠纷条件与合同有关,因此加强合同评审极为重要。合同评审的内容主要有工程造价、付款方式、工期指标、质量指标、物资供应、设备配备、款索欠纠纷调解方式等内容。合同评审主要有签约前评审和签约后的评审。签约前的评审主要做好以下几方面的工作:
(1)调查工作。签订合同之前,必须对建设方进行社会信誉和建设资金来源调查。对建设项目进行可靠性调查,包括建筑工程用地批准手续、城市规划许可证、拆迁进度情况、设计图纸及地质勘探报告、建设项目可行性报告、建设项目报建批准文件号以及相关会议的记录。
(2)评审合同条件是否符合法律规定,主要法律依据是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国保险法》,我国政府或地方政府颁发的法律规定以及适用于本工程的技术标准与规范等。
(3)评审合同文本是否符合我国和项目所在地规定、条款是否缺项。
(4)评审合同条款与原标准文件条款以及投标条件有无相挬之处,如有应及时沟通纠正。
签约后的评审,主要涉及合同管理、工程施工过程管理、工程施工中索欠款等内容。大型工程项目工期较长,不能因人员调动而间断评审工作。在施工过程中还可对合同进行修订,也需要进行评审,该评审要与前面工作联系起来,保证前后必须联系一致,资料归档及时完整。做好合同的评审工作非常重要,它是工程信誉管理中的一个重要环节,如果合同评审工作细致,不仅会避免企业经济上的损失,而且还会树立企业在外界的良好企业形象,提高企业知名度。相反会造成失误,给企业带来经济上的巨大损失,直接影响企业的形象。
因此,施工企业只要提高自身法律观念,并聘请法律顾问参与经营管理,建立完善企业内部合同管理制度,认真细致地做好合同评审工作,就可以减少施工企业经济纠纷发生的概率,在一定程度上,可以做到预防施工合同经济纠纷的发生,使企业能够沿着正确的法律轨道良性发展。
参考文献
[1]陈新平.工程合同在项目施工中的应用;山西建筑.2002.10
[论文摘要]“马锡五审判方式”是历史的产物,在中国法制史上划下了光辉的一笔,具有深远的历史意义,同时也为现今司法制度提供了许多有益借鉴。它作为我国优良的司法传统,其司法为民的精髓既契合现代司法的基本理念又符合中国国情。尤其它部分优秀的体制对现今司法审判制度仍有很强的现实借鉴意义,包括强调实体正义,注重审判与调解相结合,发挥它的司法功能。
[论文关键词]马锡五审判方式 司法为民 实体正义 调解
“马锡五审判方式”产生在特定的历史背景下,它是适应我国陕甘宁边区司法实践环境的审判方式,在当时有效地发挥了司法作用。当前探讨“马锡五审判方式”的现代意义具有重大价值。
一、“马锡五审判方式”的概况
“马锡五审判方式”产生于抗日民主政权时期,以在陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五同志命名,反映了时期陕甘宁边区的司法理念、制度。
关于“马锡五审判方式”的特征,可归纳为以下四个方面:第一,司法为民,走群众路线。这是“马锡五审判方式”的本质和精髓,正是在这种理念的指导下,马锡五同志扎扎实实服务于边区群众,为他们排忧解难;第二,“注重调解,实行审判与调解相结合,司法干部与人民群众共同断案”。马锡五同志办案时,在坚决执行政府政策法令,又照顾群众的生活习惯及维护其基本利益的前提下,合理调解,善于通过群众中有威信的人物进行解释说服工作,为了群众又依靠群众;第三,深入实际,重证据、依法断案,以理服人。法官判案时应当一切从实际出发,实事求是,客观、全面、深入地进行调查研究。马锡五同志一直坚持重证据,轻口供,树立了良好的审判作风;第四,巡回审理、就地开庭、方便诉讼、简便利民。实行简便利民的诉讼政策是“马锡五审判方式”特色之一,也为现今审判制度提供了许多有益借鉴。虽然形式不同,但都服务于同一宗旨——司法便民。
二、“马锡五审判方式”的局限性
任何行之有效的制度都有其不可避免的诟病,所以“马锡五审判方式”与现今司法制度相比较仍有其局限性。
(一)“马锡五审判方式”主要依赖法官的个人能力
“马锡五审判方式”所强调的价值取向是息事宁人,例如马锡五通过调解解决了合水县丁丑两家的土地争议案,将这件数年争讼未决的纠纷案彻底解决。而现代法律文化所强调的是一种权利本位,其价值取向是公正、公平、平等。两者的区别体现在操作模式上,前者由“青天”为民作主,后者则以法律程序为一般途径。受我国传统法律文化影响,中国民众普遍存在希冀出现完美主义圣人般清官的心理,他拥有处理案件的绝对权力,能实现 “正义”,马锡五正是当时的“青天”,他依靠高尚的个人道德情操与聪明的办案智慧。但“马锡五审判方式”这种带有“青天”的理想主义色彩是法制不健全社会的一种表现。例如“马锡五同志在一定程度上代替行使了本应属于公安或检察机关的职责,使公、检、法三程序合而为一”,这会引起法官权力过大造成法官滥用权力,损害当事人权利。而如今在一个法制逐渐完善的社会里,人人都应依照法律办事,以法律程序为一般途径,所以就没有“青天”。
(二) “马锡五审判方式”的运用具有局限性
“马锡五审判方式” 更有利于解决一些简单的纠纷,普遍适用于较偏远的农村地区及各基层法院。原因有两方面:其一,基于我国国情,农村人口比例大,处于熟人社会,人口流动性弱,农民群众文化水平所限,对司法程序陌生,注重调解的效果远比判决更好。“在关系密切的人们中间,法律是不活跃的,法律随人们之间的距离的增大而增多”。随着城市化现象严重,人口流动速度很快,人情淡薄,因而“马锡五审判方式”并不适合城市地区;其二,“马锡五审判方式”处理的案件以简易程序为主,适用于权利义务关系较明确、当事人争议不大的案件。但当今社会,法制逐渐完善,公民权利意识增强,诉讼案件类型日益复杂化,诉讼案件的数量也日益庞大,因而法官处理案件必须迅速而准确,大量的调解会耽误办案效率。因而“马锡五审判方式”只能选择性地运用于部分领域。
三、“马锡五审判方式”对当今司法制度的启示
距离“马锡五审判方式”产生的年代已经过去了近70年,法学界是如何看待“马锡五审判方式”呢?总体而言,学者普遍认为“马锡五审判方式”所蕴含的司法为民的法律理念与当前的司法制度遥相呼应,是值得肯定的。此外,其部分优秀的诉讼制度对现今司法审判制度仍有很强的现实借鉴意义。
(一)司法为民
马锡五司法思想的核心价值是体现了司法的人民性。现代司法理念使用的重要方法和所要追求的终极目标也是一切为了群众,一切依靠群众,审判工作做到便民、利民,方便群众诉讼,消除社会矛盾,最终达到维护社会稳定,两种理念不谋而合。“马锡五审判方式”虽已过去了70多年,但它司法为民的精神弘扬至今。有了理论的指导,各级法院应大力加强理念教育,“深入开展创先争优和“发扬传统、坚定信念、执法为民”以及“人民法官为人民”主题教育实践活动,确保法院队伍始终坚持正确的政治方向和执法为民的根本宗旨”。
实践证明,只要具有司法为民的精神,过去有马锡五,现在也有现代版“马锡五”。例如:白鹿原上的好法官——李增亮,在陕西省蓝田县鹿塬法庭工作13年,共办理了526起案件,其中绝大多数都是走出法庭,到集镇上、到家庭中办理的,一次开庭就是一次普法教育,一次走访调解就是一次法律知识宣传;再如2010年全国法院系统先进工作者,江苏省法官陈燕萍同志,她在基层工作了15年,她说过:“老百姓到法院打官司,是穷尽其他救济手段后的最后选择。我审的不是什么大案要案,但一个农民一生也许就打一次官司,对他们来说,他们的案子就是大案要案。我要让他们体会到法律的公平和正义。”陈燕萍是关爱民生的一个缩影,她给所有的司法工作者做了表率,把人民的利益放在第一位。
(二)强调实体正义
“改革开放以来,全国竞相介绍学习西方的法治理念、法律制度和司法技术,尤其是移植西方的程序主义理论,多坐堂问案式的程序构建,少深入实际式的调查研究,从而忽视中国本土法治资源的挖掘研究”。如今随着诉讼爆炸现象的出现,司法实践中呈现出上诉难、执行难、上访逐渐增多三大现状。“马锡五审判方式”追求实质正义的精神应该得以继承与发展。
为减轻法官的办案压力,给法官以更充裕的时间落实程序,避免法官因急于结案而导致错判,实现真正的实体正义,保护当事人合法权益,避免上访现象出现,实现法律效果与社会效果的统一,在受理案件时可以繁简分流。随着如今仲裁制度和民事调解制度的规范,将部分涉及经济的案件分配给仲裁机构,一些简单案件建议当事人选择仲裁和民事调解。现今中国经济快速发展,经济纠纷骤然增多,仲裁是解决简单小额经济纠纷快速又便捷的首选。因为仲裁员一般是各行各业的专家,他们处理经济案件更具有专业性。此外,仲裁可以确保商业秘密不外泄,而且费用较低,况且仲裁是一裁终局,可以保证经济纠纷快速解决,不延误合同履行。因此要加大对仲裁制度的宣传,尤其要鼓励各大公司运用仲裁解决纠纷。另外,民事诉讼中有很大一部分是家庭类和邻里间的纠纷,遇到这种案件本应该先进行调解,因而可以多多运用民间调解组织,先进行调解说服,《人民调解法》也是对民事调解所做的结果规定了法律上的保障。因而,应当建立案件分流机制,并加强对仲裁和民事调解的运用。
(三)调解为主,和平化解纠纷
审判的确能公平公正地解决问题,但程序复杂,耗时长,最后却不一定能执行完毕,而且也伤害了当事人之间的感情。而调解可使大事化小、小事化无;可使小事不闹成大事、无事不闹成有事。“马锡五审判方式”就是根据不同的对象,有的放矢地进行深入细致的思想工作,能调则调,采取灵活多样的方式方法,晓以法、理及人情,讲明利害关系,既使当事人心悦诚服,又可取得周围群众的认可和拥护,加强司法程序的威信。
在陕甘宁边区的司法实践中,除了正式审判中的调解外,还有民间调解,在现今可称为多元解决纠纷机制。在现今法制观念加强、诉讼繁多的社会,强化多元解决纠纷机制有其深刻的意义,双方以平和的方式处理问题更有利于化解矛盾,还可以及时有效地解决问题,保护当事人的合法利益,同时也减轻了法院负担,节约司法资源。但要避免过分追求替代性解决纠纷机制(ADR),损害诉讼应有的专业性,公正性。法院审理案件时应坚持调判结合。同马锡五一样,运用调解既要合乎法律,又要为当地舆论所赞扬,既要使当事人心悦诚服,也要得到案外群众的拥护。注重把法律的力量、道德伦理的力量、乡风民俗的力量及群众监督的力量结合在一起,把法理、事理、情理结合起来。但要避免强迫调解、久调不决、过分追求调解结果。我们应当继承和发扬“马锡五审判方式”,避免群访群诉事件的发生,防止矛盾的激化,定纷止争。
裁决、调解、仲裁、复议的概念
裁决即行政裁决,通常是指行政机关基于法律授权,对行政相对人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地争议裁决,就是一种行政裁决。
裁决的主要特点,一是裁决的主体是法律规定的特定的行政机关,如征地争议裁决的主体是批准征地的人民政府。二是裁决的对象主要是法律规定的特定的民事纠纷或行政争议,如征地争议裁决的对象是征地过程中发生的补偿安置争议。三是裁决具有裁判性和准司法性质。四是裁决在性质上是一种具体行政行为。
调解是指经过第三者的居间排解疏导、说服教育,促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议,解决纠纷的一种活动。
调解主要包括以下四种:一是人民调解。即民间调解,是人民调解委员会对民间纠纷的调解,属诉讼外调解。二是法院调解。即人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解,属诉讼内调解。其中婚姻案件的诉讼内调解是必经程序,其他民事案件则取决于当事人的自愿,调解不是必经程序。法院调解书与判决书具有同等效力。三是行政调解。又分两种:一是基层人民政府,即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解,属诉讼外调解。二是行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷、经济纠纷或者劳动纠纷等进行的调解,也属诉讼外调解。如人民政府对征地补偿标准争议的调解,对矿山企业间矿区范围争议所进行的调解,都属于行政调解。四是仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解,属诉讼外调解。
仲裁是指当事人根据双方的协议或者有关规定,将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三方,由其对争议事项所涉权利义务作出裁决,双方有义务执行裁决结果的一种法律制度或解决纠纷方式。
仲裁主要有以下特点:一是适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,下列纠纷不能仲裁:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;依法应当由行政机关处理的行政争议。二是当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提是双方自愿,并达成仲裁协议。三是仲裁委员会应当由当事人协议选定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。四是仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决具有执行力,当事人双方必须履行。
除一般意义上的仲裁外,《农村土地承包法》中规定的对于土地承包经营纠纷适用的仲裁属于仲裁的一种特殊形式。该法规定,当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包机构申请仲裁,也可以直接向人民法院。对于仲裁裁决不服的,可以向人民法院。可见,此种仲裁不同于《仲裁法》所规定的一般意义上的仲裁。本文下面所讲的裁决与仲裁的区别也是就一般意义上的仲裁而言的。
复议即行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的其他行政机关提出申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为进行审查并作出处理决定的活动。
行政复议主要有以下特点:第一,它是国家行政机关按行政复议程序解决行政争议的一种活动。第二,它是行政相对人提起的对引起争议的具体行政行为进行审查的活动。第三,复议既审查行政行为的合法性,又审查行政行为的适当性,既审查具体行政行为,又审查行政机关作出的具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为。四是除法律另有规定外,对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。
对于土地行政复议案件,除适用《行政复议法》外,还适用2001年国土资源部的《国土资源行政复议规定》。该部门规章对国土资源行政复议机关、复议范围、复议程序及相关复议文书都作出了详细规定。
裁决与调解的区别
行政调解虽然是由行政机关居间解决个人或者组织之间的民事争议,具有司法性质,但其最主要的特点是当事人双方自愿进行,而不是法律规定的强制程序,由此形成与行政裁决的三个主要区别。
一是程序的启动不同。行政裁决只要有一方当事人依法提出请求,行政机关就会启动程序,来裁决当事人之间的纠纷和争议,而无需另一方当事人同意;而行政调解必须是双方自愿。二是产生的效力不同。行政裁决作出以后,当事人对裁决不服,可以提起行政复议或者行政诉讼;而行政调解没有严格的约束力,当事人不服调解结果的,可以作为民事案件直接向法院提讼。三是适用的领域不同。行政调解既然出于自愿,行政机关一般无需法律明确授权即可组织、协调当事人达成解决纠纷的协议,也即意味着这种行政司法方式可以在许多领域得以适用;而行政裁决必须有法律上的明文规定作为依据。
当然,裁决的适用也不能排除调解。在裁决的过程中,为及时有效地解决争议,往往首先要对争议双方进行调解。
裁决与仲裁的区别
一是适用的法律不同。仲裁是仲裁委员会依据《仲裁法》和有关法律、法规来进行裁决的;行政裁决则是由行政机关依据法律和职权进行处理,如征地争议裁决是由省级以上人民政府依照《土地管理法实施条例》进行的。二是受理的依据不同。仲裁实行的是协议管辖,即仲裁委员会受理案件的依据是当事人之间达成的协议;行政裁决是国家行政机关依据其职能行使的强制管辖,对于征地补偿安置争议,裁决是其必经程序,由批准征地的人民政府管辖。三是行使的机构不同。仲裁裁决由仲裁委员会的仲裁庭作出;行政裁决则由行政机关作出。四是产生的效力不同。仲裁是对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和财产权益纠纷作出裁决,我国《仲裁法》规定仲裁实行一裁终局,即仲裁委员会依法作出的裁决是终局的,当即发生法律效力,双方当事人必须无条件地履行;而行政裁决则是由行政机关依据其职责,以领导与被领导、管理与被管理者之间的隶属关系进行的裁决。依照现有法律法规规定,对行政裁决决定不服的,既可以申请行政复议或申请行政诉讼,也可以在申请行政复议之后再申请行政诉讼。
政府投资项目常见合同纠纷
目前我国工程较常发生的纠纷,主要是以业主与施工承商间的施工合同的纠纷最为常见,与施工单位之间的纠纷包括合同文件的纠纷、 工程计价的纠纷、工期纠纷、合同变更的纠纷、工程质量的纠纷、工程验收的纠纷等。各种纠纷的发生原因复杂,相互交叉、相互影响,现将常见的纠纷关键因素罗列出来,如图1最右框中所示。合同文件的纠纷主要原因是合同未能够严格执行、工程合同规定不公平及不明确等;工程计价的纠纷主要有合同外追加工作时,其追加价款的规定不明确、工程质量缺陷的扣款办法不明确等;工期纠纷主要有工期顺延的理由和条件未明确等;合同变更的纠纷主要有设计错误造成的问题权责不明、设计变更频繁等;工程质量的纠纷包括同等品的认定标准不一致、工程质量合格与否的判定基准不明等;工程验收的纠纷主要是分段分部分验收不认可、验收瑕疵的改正问题等。
在工程管理方面,相对于工程质量、工期等纠纷而言,最常见又最难解决的又是计价纠纷。因为很多问题,归根结底还是要落实到工程计价上来,只要计价公平合理,双方都能够接受,纠纷自然迎刃而解。实践中,许多计价纠纷常常旷日持久,久拖不决,结果是双方均受到较大的伤害。
合同文件的纠纷也是较为常见。因政府投资项目自全过程各阶段、各环节都须配合适当,才能使工程顺利进行,而在合同本身的问题,最易导致日后履约纠纷的发生,其主要原因是在于工程合同规定不公平及不明确、实际工程量与图纸和工程量清单工程量不符等。在工程计价纠纷中,合同外的工作,其追加款的规定不明确,将导致在计价的金额上发生纠纷,因此纠纷事项,大多以外在因素发生居多,然而,在当初所签订的合同上并没有明列该事项及其计算方式。
在工程工期纠纷中,工期顺延的理由和条件未明确是在工期的纠纷最主要的因素。因政府投资项目投资额较大,若承包商最后找不到有效理由来顺延工期,而面临逾期罚款的压力。另外,因工期不能满足建设单位的要求,势必影响后续项目的获取和经营,承包商会认为工期延误,虽是事实,但并非完全出自乙方因素所造成,甲方因行政程序冗长,效能不彰的影响,可能把所有的责任丢给乙方承担,于是双方关系弄僵,纠纷不断。
在合同变更纠纷方面,因牵涉合同变更的原因种类繁多,我们认为工程的规划设计疏失造成的问题权责不明引起的纠纷较多。政府投资项目发生变更时,一般先理清相关责任,且处于工期和造价的考虑,业主对于变更设计的办理过程和手续繁琐,而施工时也通常只下达口头指令,对于价款问题确只字不提,事后不认帐的事情时有发生,直接影响工程进度,给施工方进驻的设备和人员造成相当程度的影响。
工程质量的纠纷中,同等品的认定标准不一致是比较突出的问题,此类问题在政府投资项目纠纷属具有专业技术的纷争,如何衡量投标价格当中的材料与实际使用材料之间的差距,在材质上如何认定等,没有相应的评判标准。在验收纠纷中,未验收先行使用问题是最主要的的因素。因为公共项目启用的计划提前,先行使用而造成的赶工费增加,质量缺陷的处理等,在处理这些问题上,施工方往往处在被动的地位。
图1建设项目常见纠纷及关键因素
政府投资项目合同纠纷发生原因的探讨
我国政府投资项目所以一再发生纠纷,其原因较为复杂,并非单一或偶然的因素所致,为有效防止政府投资项目纠纷的发生,对于这些造成工程纠纷的原因,需要有所了解,以下兹列举造成工程纠纷的原因:
(一)建设法规的不健全
我国目前规范建设领域的法律主要有建筑法、合同法、招标投标法等,行政规章有建设工程质量管理条例、建设工程安全生产条例等,还有部门规章和地方性办法。规范质量、安全和建设管理程序的法律较为完善,但对于投资控制方面较为欠缺,对如何约束政府投资项目建设参与方如建设业主、设计人、咨询公司等的执业行为等缺乏相关的制度安排,在工程保险体系不完善的情况下,建设管理者和中介机构的执业风险没有进行合理的分担。比如决策不当、组织不当、立场不公正等没有相应的约束机制,虽然国家也有审计法、重大项目稽查办法等,但综合考量和约束力较低,且大部分只停留在行政问责层面,没有建立相应的责任追究机制和解决问题的长效机制。一旦出现问题往往通过行政裁定或审批方式,施工方与建设方不能站在平等的建设主体地位上,合同双方法律地位甚不平等。
(二)规划设计的错误
一般而言,工程纠纷常常发生于工程履约施工的期间内,但事实上,也有许多纠纷是因为工程的规划设计原因造成的,例如,因规划、设计的错误,设计和施工图审查时未发现,到实际施工时才发现,因而办理变更设计,并衍生变更设计的纠纷。
(三)工程接口太多,且管理不善
我国的工程市场环境特殊,因此政府投资项目发包时,在标段的划分上每每过多以及过细,致相关联的各标段工程接口甚多,对于各标段工程的界面关系,虽有部份业主的工程合同内已明确约定,例如总承包单位负责整体协调配合,收取分包商或关联承包商一定的配合费等形式,但实际上因关联承包商的因素或因工程接口所引起的纠纷,仍层出不穷。
(四)工程合同规定不公平及不明确
工程合同发生纠纷,其中最重要的原因是工程合同规定不公平或不够明确所致,此等因合同不公平或规定不尽明确、周延所发生的纠纷,往往涉及合同的解释,而合同的解释又常常出现业主与承包商各说各话的情形,因此,如何探求订约当时双方当事人的真意,并找出原设计或订约的精神或理念,应是解决此类纠纷首先应注意的问题。
(五)相关当事人执行合同态度的偏差
在我国现有特殊建设工程的大环境下,政府一方面虽强调工程的如期如质完工,但另一方面基于工程审计和稽察的要求下,对于合同的执行,却又须在合法的情况下完成。因此,在业主作为政府机关的情形,相关承办人对于合同的解释以及合同的执行上,为免触法,可能较为被动、消极,甚至可能较为保守,因此,可能原不致构成纠纷者,然因公务员碍于政府的监管,反而形成纠纷。另外也有少数承包商希望通过变更等途径,以争取原低标抢标所失去的利润或所造成的损失。对于如此的执行合同心态,如业主与承包商均不能有所规范,可以肯定的是我国的工程纠纷将很难得到控制。
政府投资项目履约纠纷处理模式
传统政府采购及政府投资项目合同纠纷发生时,其解决方式通常是双方当事人先行协商,若无法达成一致意见则由上级主管部门调解或政府裁定,由于法院诉讼和仲裁不但费时费力,且容易得罪人,所以政府投资项目一般很少采取诉讼或者仲裁途径,而我国工程纠纷民间仲裁制度尚未建立,各地区的仲裁委员会也逐渐成为政府工程履约纠纷的一种重要的解决方式。主要模式及利弊如下:
(一)协商
协商是现行政府采购及政府投资项目合同纠纷处理方式中,最常见、最普遍的双方解决纠纷的方式,其理由主要是双方当事人均希望在纠纷在调解、仲裁或诉讼前,双方能本着善意事先协商,寻求共识以求和解而约定互相适当让步,以终止争执或防止争执发生。故协商的基础在于双方互相让步,且意思表示相对一致,协议成立,这一方式通常为双方当事人最先实行或容易接受的处理方式,现行实务上,当政府投资项目合同发生纠纷时,均会先行公文来往或召开“工程协调会”的方式,让双方经由各自准备完整文件充份证据进行协商,并期双方适度让步、缩小歧见,进而达成共识,化解纠纷,以最小成本达到最大效果,并使工程得以顺利进行。若双方协商后,以会议纪要或协议表明合意事项成立生效。
(二)调解
调解是指双方当事人以外的第三者,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动。与双方自行协商而无第三者参与有所不同,一般调解有诉讼内及诉讼外调解两种,诉讼内调解包括法院调解和仲裁调解两种方式,是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益,审结民事案件、经济纠纷案件的制度。诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为,其调解协议经法院确认,即具有法律上的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》规定,人民法院审理民事案件,应遵循查明事实,分清是非、自愿与合法的原则,调解不成,应及时判决。诉讼外调解包括人民调解或民间调解,目前我国的实际,对于建设工程合同纠纷尚没有这方面的制度安排和做法,但在国外工程中较为常见。
(三)仲裁
仲裁是双方当事人的仲裁合意为基础,即指当事人于工程合同中订有仲裁条款,或于工程纠纷发生后签订仲裁合同,指明双方当事人合意再合同所定的法律关系下,就所产生纠纷,不经国家法院的管辖,而依据仲裁程序,由双方当事人共选任一仲裁人,依照双方当事人所约定或法律所规定,经一定程序过程后,做成仲裁判断。仲裁乃具有基于当事人书面的合意、当事人放弃由法院裁判的权利、仲裁人的判断具有既判力及确定力等三项本质。工程仲裁有其优点,但不容否认的,现行工程仲裁在施行上,仍存有不少问题。仲裁制度的优点是经济、有效、公允、迅速。工程仲裁的缺点也不容忽视,比如仲裁人未必是工程专家,难免以“情、理、法”来判定纠纷问题,可能扭曲合同原有的效力,也破坏了法律的稳定性及可预期性,其结果不必然公平。由于仲裁是“一审终结”,无上诉的机会,难免让当事人不放心。
(四)诉讼
诉讼是指当事人双方向法院提出请求主张自己法律权利,由国家司法程序管辖,判决一经确定,即发生既判力及执行力,以解决彼此间纠纷。这种方式是由国家公权力介入,以判决方式处理。法院是最传统,也是最有效的纠纷解决方式,但诉讼用于解决工程纠纷,缺点也不容忽视,主要是处理时间长、法律程序多、执行难、双方的关系将很难修复。
四、履约纠纷处理方式比较
针对依处理时间、处理成本、处理程序、约束力作比较,处理时间、处理成本、处理程序以协商最好,依次为调解、仲裁及诉讼。约束力则以诉讼最有效;仲裁判断与法院间的判决有同一效力,但须申请法院执行裁定后,方能够强制执行;调解与确定判决同一效力,协商则具有较低的法律约束力。
建议
(一)订定公平合理且详细的合同
合同纠纷的发生主要是合同不公平、条款不明确及规定不完整所引起,常见的类型以合同解释及价款计算纠纷最多,尤其大型政府投资项目施工过程中,难免遭遇很多履约纠纷事件,政府单位与承包商间,一般都有诚意解决双方纠纷,但碍于合同的不明确及公务员保守心态,致业主与承包商无法实时解决纷争,不得不向上级机关或地方人民政府反映,甚至诉诸法律,耗费人力物力,因此订定公平合理的合同相当重要。
(二)签订闭口合同
在招标时,对于图纸比较详细,施工技术要求不高的工程,应当采取闭口合同的形式,对明确的工程量及单价进行包干。而对于变更增加工程,应事先确定其价款的结算方法和材料价格的确定方法,使追加工程款的结算有依可询。另外可在其他项目清单中招标人部分多列明可能要发生的开口事项,以免结算时产生争议。
(三)工期顺延的要因需量化并控制进度
对工期所造成的影响与损失,如果能够提出有力的经验数据或可靠的估计数值出来,加以量化,并进行成效比对,在施工过程中能够合理的应用,对于工程效益来说,意义重大。
(四)降低因设计变更疏失造成合同变更的发生
关键词: 国际商会;法律服务;仲裁;调解
中图分类号:F272 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2012)22-0146-030 引言
国际商会的法律服务不同于普通的法律咨询,也有别于律师提供的法律顾问服务,而是依托国际商会的品牌资源和网络优势的综合产品。法律服务作为国际商会的一个工作内容,它的工作重心是应该随着国家外贸经济政策、我省外经贸政策的调整,以及广大企业特别是外贸型企业在不同时期的不同要求而变化的。只有主动适应甚至在各方面形势发生变化前根据我们的调查研究提前做出正确的预判,才能使我们既做好政府的参谋,又能服务于企业,解决他们的实际困难。根据近日召开的全省国际商会工作座谈会的精神,在充分学习了相关领导讲话的基础上,就国际商会法律服务今后的工作,我们提出以下设想:
1 利用国际商会的网络资源,在支会建立专门的法律服务机构,明确机构的定位与作用,充实法律专业人员,为广大企业建立畅通的法律服务通道
随着我省外贸经济向纵深发展,省内外企业,特别是外贸企业对法律服务的需求不断增强,这也是建设社会主义法治社会、和谐社会的必然要求。而省政府和外经贸厅也及时把握了这一关键,制定了一系列相关政策,目的就是为了解决企业的实际困难。而国际商会作为政府和企业之间的桥梁和纽带,如何将政府的政策落到实处,满足企业的需求,这就是我们工作的重点。
网络资源国际商会的一大资源,利用这些资源开展相应的工作是构建相应法律服务机构的基础。经过几代人的努力和辛勤耕耘,在江苏省内的各个地级市以及一些经济较为发达的县级市建立了较为完善的国际商会网络,形成了很多面向企业和政府的工作平台,不仅在机构上环环相扣,人员配备上精明强干,而且随着国际商会事业的发展,业已形成一种国际商会文化。这个孕育着几代人心血的国际商会资源应该在我们今后的工作中积极创新,发挥更大的作用。随着我国外贸政策的调整,“出口创汇”这样单纯追求外汇贮备的政策导向必须朝着内外均衡,提高质量,提高技术含量进行调整。而企业也对我们所能提供的法律服务有了更高的要求,不仅在内容上要求更深入,更专业,更富有前瞻性,在时效上也希望我们能够不仅能做”灭火员”,更能做“预警员”。在我们接受企业法律咨询和走访企业的工作中,时常能听到他们相同的想法:“你们要是早和我们宣传就好了”。我们认为,这一方面是企业对于法律事务不够重视,另一方面也是对我们服务不到位的一种另类批评。而在全省范围内,外贸企业数以千计,仅靠商会本身有限的资源是无法对企业的法律服务做到面面俱到的,这就需要我们利用国际商会的网络和平台资源,在各个支会建立专门的法律服务机构,招聘法律专业人员,面对当地的企业开展相应的法律服务。而在省分会法律部和支会法律部之间的协调上:①省分会法律部主要在省委省政府政策解读、实时法律风险的预警、最新法律法规的解读、各支会法律部门人员培训和协调等方面对各支会法律部门进行业务指导,并应定期到各支会进行调研。②各支会法律部门主要对相应地域内的企业提供法律服务,对提供的法律服务应及时做好初步的统计和分析,并定期向省分会上传备案。
2 把握社会发展脉搏,在国际商会这个平台上切实加强服务意识,积极创新,利用多元化纠纷解决机制为企业服务
随着我国改革开放的不断深入,“以人为本,和谐社会”的治国理念在实践中不断成熟。多元化纠纷解决机制在本质上是利用各种方式在当前复杂、多变的经济纠纷中解决矛盾,因为单靠法院等司法机关是无法解决所有矛盾的,和谐社会的建设需要社会力量共同参与。而国际商会法律部拥有贸仲江苏办事处和江苏调解中心两大平台,如何在深化落实党和国家政策,在提升自身服务意识同时在企业中推荐这两大平台,让企业在经济交往中能自觉利用从而解决实际问题,是我们工作的重要方面。
贸仲江苏办事处和江苏调解中心作为为企业间争议解决机构,要在自身人才队伍建设方面本着专业型、实用型、复合型并举的基本思路进行选拔和培养,只有形成了一个能经受复杂、专业工作考验的工作团队,才能在今后的工作中为企业所信任。具体我们有如下设想:
①加强对调解员和仲裁员的队伍建设,充实专业型顾问,以人为本,从根本上提高调解和仲裁的办案质量。
贸仲和调解中心的工作是围绕案件的调解和仲裁展开的,而作为案件中需要具备专业性、中立性的仲裁员和调解员,他门自身的专业素质甚至个人魅力都在案件中起着至关重要的作用,只有让仲裁和调解的各方当事人在思想上对他产生了信任,仲裁和调解的工作才能顺利展开。由于仲裁和调解具有很强的专业性,这就需要我们在和各个专业领域的专家、教授、高级技术人员保持良好的合作关系,可以采取适当的公关方式,从电话联系到上门求教,把更多的专业人士纳入到顾问的人才库中,并及时更新,充分发挥顾问的作用。