法律规则概念
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法律规则概念范文第1篇
内容提要: 由于放弃了其早期持有的制定法实证主义，萨维尼关于解释对象、目标和方法的观点与其早期差异明显； 法律 适用过程也必须是一种“反向还原”的过程，此过程可通过“具体概念”或“类型”作为中介而得以实现。在 哲学 中，直观和建构始终存在密切的联系，因此在萨维尼的理论中，直观与建构也连接起来，法律体系由此就是一种有机的开放体系，它并非制定法规定的单纯集合，而法律制定、法律适用和法学研究也是一个直观—建构—直观的统一过程。萨维尼的法学方法论与概念法学的法学方法论因此存在很大的差异。
一 引言：研究意义和结构安排
“近代法律方法学说，至少在德语区，发端于弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼。”[1]拉伦茨的《法学方法论》也始于对萨维尼法学方法论的研究，[2]可以说，萨维尼的法学方法论塑造了德国民法学与德国民法典目前的形态。因此，对萨维尼法学方法论的研究有助于我们把握法学方法论的 历史 根基，有助于理解德国民法学体系与法体系的形成方法。
萨维尼本人非常注重法学方法的研习，从1802—1842年，他共开设了30多次法学方法论课程。在他看来，“学术研究的成就不仅仅取决于天赋与勤奋，它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。”[3]但需要注意的是，萨维尼并没有在实践的意义上论述法学方法，他的起点为“法律研究”、“ 科学 分析”和“法的形成”，一切都萦绕于法律研究，而非裁决案件的实践。尽管如此，他同样解决了案件实践中的问题，虽然是以一种不同的方式。[4]
这里已经体现出了“法学方法”和“法律方法”的分别。本文标题中的“法学方法”是最为广义的，包括法律研究的方法和法律应用的方法。而狭义的“法学方法”是法律研究的方法，主要着眼于法律的本体性理论，以形成一定的法律观为目的；“法律方法”则是法律应用的方法，致力于实现既有的法律同时生成新的法律。
有三个关键词可作为萨维尼方法论整体图景描述的坐标：转变、沟通与联接。“转变”意味着放弃其早期持有的制定法实证主义，“沟通”意味着在有机直观与抽象规则之间的往返流转，而“联接”意味着有机的法律体系观通过直观与构建之联接而达成。
二 从制定法实证主义的转变
(一)制定法实证主义影响下的法律方法
早期萨维尼将实在法和制定法等同起来，秉持的是一种“制定法实证主义”，即认为所有的法都由国家立法者所创造的制定法，制定法是完备客观的，应用者完全不需要自己对制定法添加任何东西。他宣称：“体系的内容是立法，即法律规则”，主张“对法律进行完善固然是可能的，但这属于立法者的职权而不是法官的职权。”[5]
为了贯彻此种“制定法实证主义”，使得所有的法都是国家立法者所创造的制定法，萨维尼拒绝了“扩张解释”和“限缩解释”。他认为这两种解释是根据制定法的目的或者基础来进行的，此种基础并非表现为规则成为制定法的内容，而是必须由解释者以模拟的方式去探求，但这种探求充满了任意性，这两种解释是对于制定法的添加，也就不应当被应用于法学之中。即使制定法的基础被立法者规定下来，它也并没有因为制定法而成为客观的，也并非是为了实践的目的而被制定的普遍规则，而只是为了阐明规则。由此，萨维尼就完全拒绝了目的解释。[6]不是立法者意图的，而只是他事实上所命令的，确切地说：在制定法词句中，在它的逻辑、语法的关联中，以及根据体系关联能推导出的含义中，得到表述的作为立法者命令的内容，才允许法官予以尊重。解释也必须站在“立法者的立场上”对于“制定法所表达的意图”进行重建，法官只能理解而不能进行创造性的法律续造。[7]
但是，萨维尼所持有的制定法实证主义却不那么纯粹，因为萨维尼令人惊讶地容忍类推。类推在16世纪之前是不被熟悉的，直到17世纪才被作为漏洞填补的手段。[8]类推的基础是，在制定法中找到决定了一个相似案件的特定规则，把它还原为一条“更高规则”，然后以这条更高规则裁判没有被特别规整的案件。为了使得他这时所持有的“制定法实证主义”逻辑一贯，萨维尼认为，类推与限缩或扩张解释是不同的，其区别在于：类推没有从外部把某种东西添加给立法，而是立法的自我补充。但萨维尼在此时所认为的类推过程仍然预先假定了，在制定法中所表述出来的特定规则应被视为代表了一个在制定法中未被表述出来的、但按照意义已经包含在制定法中的更为普遍的规则。实际上，这种类推程序恰恰与理性法的推导形式类似，后者将特定的规则视为更为普遍的、无所不包的原则的结果。[9]
(二)制定法实证主义变更后的法律方法
对于后期萨维尼而言，既然民族信念(民族精神)为法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用逻辑推理的形式而得到，而是通过直接的感觉和直观得知。后者并不与作为抽象的普遍规则的法条或规则联系起来，而是以具体的典型性的行为方式作为对象。[10]这种行为方式就是在法律意义上被认识到的典型的生活关系，例如婚姻关系、所有权关系、买卖关系等。这种生活关系通过法上升为法律关系，与法律关系相关的规则就形成法律制度，法律制度又形成法律体系。法律关系和法律制度具有一种有机的性质，因此不可能在抽象的形式中通过法律规则而得到完全体现。[11]抽象的法律规则就无法成为萨维尼法体系的出发点和基础。[12]
立法者在制定法律时，有机的法律关系和法律制度的整体直观呈现于立法者之前，立法者要通过抽象程序从整体直观中去除有机联系，从而形成法律规则，规则必须以此种整体直观作为深层次的基础，制定法中的规则也应转入到生活之中。对于法律应用者而言，就需要运用与立法者相反的程序来补充此有机关联，制定法规则仅仅描绘了此有机关联的一个侧面。制定法规则是由概念构成的，因此意味着，法律思维并不能只在一个层面上活动，而应该在直观和概念之间持续地居间协调，概念和规则需要通过直观来加以补充。[13]
对于解释而言，解释的任务在于“重建内在于制定法之中的意图”，法律文本背后潜含着的意图，今日已成客观化的存在，这是最为关键的一点。法律规则本身不过是在表达这一意图，或多或少而已。[14]这就必须站在“立法者的立场之上思考上述意图，并人为重复立法者的工作，也就是在他们的思考之中重现制定法”。萨维尼进一步认为，制定法的解释并非不同于其他表达出来的意图的解释，但其独特性在于其组成部分：语法的、逻辑的、历史的和体系的。这些组成部分并非可以任意选择的四种解释方式，而是必须协调作用的四个不同工作。解释的成功取决于：“第一，我们生动地回想起以下这种精神活动，即根据此种精神活动产生出了呈现于我们面前的意图的具体表述；第二，我们以历史———教义整体的直观作为充分的准备，具体细节根据此整体的直观得以阐明，以便能够直接认识到整体在当前文本中的关联。”[15]相对于萨维尼早期的观点，引人注目的是，这里的重点更多地从“表述”放到了“意图”和———最终取向于广泛的“直观”———“精神活动”上，从这种精神活动中产生了规则。[16]这种精神活动是具有创造性的，解释者也应如同立法者一样以法律关系和法律制度的直观作为准则。
对于制定法的基础(目的)，萨维尼仍然认为它不是制定法的组成部分。但是它已经可被应用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分为两种：不确定的表述和不正确的表述。与其早期观点不同，萨维尼现在认为，制定法的基础更可能被用于前者的克服，而更少应用于后者的克服。在制定法存在不确定的表述的情形下，首先应当考虑到立法的内在关联，其次就应当考虑到制定法的基础，但特别基础应优先考虑，如果不存在特别的基础，那么一般基础(例如公平)也是容许的。在制定法的表述与实际意图不一致时，制定法就存在不正确表述这个瑕疵。对此瑕疵的克服方法为扩张解释和限缩解释。在这种解释方法运用时，同样要首先考虑立法的内在关联，其次考虑制定法的特别基础，但不能仅仅根据一个一般基础来修正制定法的表述，因为这种做法属于法续造而并非法解释，虽然萨维尼也承认，这种分类方式是不确定的，因为制定法与一般基础之间存在太多的中间环节。[17]
与其早期观点相同，萨维尼现在允许通过类推来填补法律漏洞。但是类推的基础并不相同，类推并非根据基准法( 自然 法)来进行，毋宁是实证法通过其自身的有机塑造力的自我完善。他对此阐述道：“类推的任何应用都依赖于所假定的法的内在一致性；但此种一致性并非仅仅是类似于因果关系的这种单纯的逻辑一致性，而同时是一种有机的一致性，它产生于法律关系及其原型之实践性质的总体直观类。”在此基础上，类推可以分为两种：一种是整个的新的法律关系产生，而无法律制度予以调整，这时需要根据与已知法律制度具有的内在相似性而形成新的法律制度；第二种更为常见，即在已知的法律制度中产生新的具体问题，这时则根据属于此制度的法律规定的内在相似性而填补，在这个过程中，对于特定制定法或法律规定的基础或目的的洞察就非常重要了。[18]
综上，法律关系具有有机性，而抽象的法律规则并不具备这种有机性，因此对具有有机性的法律关系进行规整的就是同样具有有机性的法律制度，制度又形成为体系。规则并非先于制度，它只能通过以制度的整体直观作为出发点，通过抽象而形成，体系就并非是规则体系，毋宁是“制度体系”，这样，法律体系与具体法律关系之间的区别就只存在于程度，而本质是相同的。[19]对此予以掌握的方法就不能是逻辑方法，而是一种“有机的方法”。因此，解释的着重点就不能是制定法的文字表述，而是对于抽象的过程进行“反向还原”，结合生活现实而不断添加有机性，回复到法律制度上，并最终回复到具体的法律关系上。在这个过程中，制定法的基础(目的)就具有很大的作用。所有通过解释而实现的法律 发展 就是根据法律制度的有机性而产生的，是法律制度的自我发展，法由此就具有一种自我塑形的特征，是一种自我生成的有机体，是具有有机性的整体，或者说是一种“自创生系统”。[20]由此，法律关系理论就与法律渊源理论、法律解释理论结合起来，法律关系、法律规则、法律制度和法律体系就具有内在的关联性并与生活现实浑然一体。[21]
三 有机直观与抽象规则之间
萨维尼认为法律关系、法律制度、法律体系都是有机的，而“抽象化”不足以掌握此种有机联系，因此，解释就必须对抽象规则进行一个总体的“反向还原”。但是，问题恰恰就出现于此处。萨维尼并没有阐明整体的直观以何种方式转变为规则，并且又如何从规则成为最初的整体直观。
根据拉伦茨的观点，[22]如果规则通过对于有机联系的抽象而形成，则在此之后，从这种抽象规则中只能抽取出抽象———一般概念而无法再补充有机的联系，这样，距离法律关系、法律制度的有机联系的整体直观就越来越遥远。因为“抽象”意味着“由具体事物中分离出来，将规定具体事物的诸要素个别化”的过程，借抽象化，吾人所能掌握的只是个别的特性和观点。[23]其中的意义关联已经被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“将既有的内容归结回其所属概念的空洞形式上，仅能剥夺而不能帮助认识其规定性质。”[24]举例来说，如果将所有权界定为“依照现行法秩序可能的最广泛的对物支配权”，则这种依据《德国民法典》第903条而形成的所有权的抽象概念对于所有权的法律意义以及其于法秩序的整体脉络中的功能并不会有任何说明，因为“未于观念中置入的内容，自然也不能由之派生出来”。[25]也就是说，如果整体直观中所体现的意义关联通过“抽象化”而形成抽象规则，那么从这种抽象规则中只能形成抽象概念，意义关联已经完全丧失，也就无法再将意义的有机关联补充入此种“意义空洞化”的规则和概念之中，“反向还原”基本上是不可能的。
如果采取这种思路，则根据萨维尼的观点，可以认为，对于法律关系和法律制度的合适把握只有在直观中才是可能的，而将“概念思维通过形式逻辑的方式限于必然抽象的规则的把握”，这样，直观和法律关系、法律制度之间，逻辑和法律规则、法律概念之间，就存在一个严格的对应关系。如果不把直观纳入科学处理的范围，那么这种对应关系就会导致概念法学的对法通过纯粹的形式逻辑加以掌握的方式。[26]事实上，普赫塔恰恰是从法律关系中抽取出了生活层面，利用抽象———一般的概念通过形式逻辑来把握法本身。
但是，这里恰恰蕴含了解救之道。如果将概念理解为抽象———一般的概念，会导致上面的困境。那么通过将概念理解为蕴含了意义有机关联的具体———一般的概念就可能逃离开上述困境。所谓具体———一般概念，指的是将事物的有机关联纳入到概念之中，它并非是孤立思考的诸要素的总和，而是有意义地彼此相关的因素整体，惟以其相互的结合始能构成概念。[27]这种具体概念就与 现代 法学方法论中的类型联系起来。
类型构成普遍与特殊的中点，比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。[28]它与抽象概念相对。抽象概念通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，因而与直观相互对立，是封闭的，非此即彼的。类型则是开放的，是一种意义关联，普遍的事物在自身中直观地、整体地被把握，它不能被定义，只能被描述。[29]在其中构成要素维持其结合的状态，在思想掌握的阶段，也还能够维持类型借直观取得的形象上的整体性。例如对于所有权，如果要是一种具体———一般概念或类型，就必须以以下法律意义作为出发点，即它能使人在物质环境中自由发展，在法律上赋予人类“外部的自由空间”。我们可以根据这个具体概念而推导出隐含于制定法规定中的个别因素和个别规定。例如，所有权人对物的占有、排除他人的干涉、侵权损害赔偿请求权、为第三人利益而进行的对于所有权人权限的限制等。这些规定都与所有权这个类型———具体概念联系起来，成为一种意义整体。[30]通过把法律关系和法律制度理解为一种类型———具体概念，其中蕴含了意义有机关联的整体，而抽象的法律规定和法律概念都只是其整体的一个断面，由此，意义的回转和交往就会形成，从而最终实现“反向还原”。[31]
实际上，拉伦茨已经把法律关系理解为一种类型。他认为，“法律关系的类型，特别是契约类型，是发生在法现实中的‘法的构造类型’”。[32]这些都是“类型性的规整”，具决定性的是法律对它的规整，从而与以经验性和规范性因素的结合作为本质的“规范性的真实类型”区别开来。在这种认识中，萨维尼的理论影响已经在发挥着作用。这一点可以从拉伦茨对于萨维尼的评论中清晰地认识到：应当将法律关系和法律制度的意义关联“发展成黑格尔哲学意义上的具体———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律关系的这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素，由此将法实践的高贵使命与许多外行在法实践之中看到的单纯机械化过程区别开来。”[34]
四 “直观”与“建构”联接中的有机法律体系
(一)“直观”与“建构”之哲学联接
如果在一般意义上阐述直观，直观就是一种主体所具备的认识客观既存的内在能力，这种能力延伸至外部世界并对后者进行认识，但这种认识并非是零散化、个别化的，而是注意到生机勃勃的和有机的相互关联，从而将个别和一般纳入到正确的关系中。[35]
首先需要对康德哲学中这两个词语的含义作出一个简要的说明，因为虽然“直观”这个语词并非由康德首先使用，德国浪漫派已经使用了这个语词，康德的同时代人耶可比(ja-cob)也已经使用这个语词来指代对于一切存在确知的直接性，[36]但康德却使它成为哲学的中心问题，后来费希特和谢林将之作为他们哲学体系的基础，并进而对胡塞尔以及海德格尔产生了影响。在康德的观点中，人有两种截然不同来源的认识能力，这就是知性能力和直观能力。后者具有一种被动性，毫无能动性和创造性，而前者的本质特点就在于它的能动的自发性，即它能够单凭自身而提出概念(范畴)，作出判断，对感性的杂多进行“统觉的本源的综合统一”。[37]两者的结合构成了知识。“无感性则不会有对象给予我们，无知性则没有对象被思维。思维无内容是空的，直观无概念是盲的。因此，使思维的概念成为感性的(即把直观中的对象加给概念)，以及使对象的直观适于理解(即把它们置于概念之下)，这两者同样都是必要的。这两种能力或本领也不能互换其功能。知性不能直观，感官不能思维。只有从它们的互相结合中才能产生出知识来。”[38]
由此，康德实际上否定了“智性(知性)直观”在人的认识中的可能性。但是，康德也并没有抛弃这个概念，他认为，在非人的认识中，智性直观仍然是可能的。如果是这样，那么知性就会使直观本身带上一种能动性和创造性，直观就成为创造性的直观，从而不需要由外在的客体给它提供杂多的材料，能够仅仅凭着自身的“自发性”而由自己的知性直接把对象提供出来。这种直观就是一种“本源的直观”，在人类这里，就类似于“想象力”，与此相对应，感性直观就是一种“派生的直观”。[39]
沿着康德把智性直观看作“本源的”直观的思路，费希特把自我意识的能动性本身直接就当作了一种本源的“直观”，谢林则认为：“只有创造性直观才是自我通向理智的第一步。”[40]但是在黑格尔眼中，费希特和谢林“不保持在概念里并把概念认作非静止的自我，反而陷于相反的极端，即陷于静止的直观、直接的存在、固定的自在存在；他们以为可以通过直觉的观望来弥补固定概念的缺点，并且从而可以使得这种观望成为理智的直观。”[41]这也就是说，黑格尔认为费希特和谢林都过分注重直观而忽视了知性概念，从而对于德国唯心哲学中“智性直观”不断提升的趋势进行了抑制。[42]但他并没有拒绝直观的作用，而是希望直观和概念的统一。邓晓芒教授对此 总结 道：“黑格尔反对的只是偶然的、静观的、非概念的直观，而没有反对具有内在必然性的、能动的、概念基础上的直观；恰好相反，后一种直观正是他视为逻辑学最高形态的特点，也是每个三段式第三阶段的特点，这就是通过间接性(中介)而回复到直接性。这是一种概念本身的直接性，即具体概念，它包含有丰富的规定性于自身；但它本身并不是一个‘复合体’，而是一个单纯之物，是个别的东西和能动的东西……”这种直观“是全过程内在的动力，真正的灵魂”。[43]
因此，康德认为需将感性直观和知性思维结合起来，“思维无内容是空的，直观无概念是盲的”，而知性思维已经涉及到概念的建构，他同时不认为人类有“智性直观”这种创造性的直观能力。费希特和谢林则以创造性的直观作为其哲学的中心概念，但至少在谢林那里，“概念和直观是有统一性的，但是事实上这个统一性，这个精神果然直接地出现了，但出现在直观里，而不是出现在概念里”。[44]黑格尔则将直观和概念结合起来，使得概念成为具体的概念从而具有能动性。
无论如何，我们可以从中看到，“直观”都会与概念的“建构”之间存在密切的联系，只不过在康德那里，是被动的感性直观与知性的概念建构结合起来，到了黑格尔那里，则是一种创造性的直观与概念建构结合起来，由“知性”上升到了“理性”。在这个意义上，康德阐述道：“构造一个概念就意味着：把与它相应的直观先验地展现出来。”“如果一个对象的概念被给予了，那么在运用这概念达到知识时判断力的工作就在于表现，也就是说，在于给这概念提供一个相应的直观。”[45]这明确体现了直观和概念建构之间的密切联系。
(二)“直观”与“建构”联接中的有机法律体系
萨维尼的语言在早期时非常清晰，但后期他却越来越倾向于采取一种“神秘化的”或者说“精神化的”语言表现形式。[46]这使得他的思想越来越难以得到清晰的理解。“直观”就是这样一种语言，它在萨维尼的论述中反复出现。总体说来，直观在萨维尼的理论中指代两种：典范的总体直观，以及法律关系和法律制度的总体直观。萨维尼写道：“如果将法学与(人类生活本身)这一客体相剥离，则科学工作就缺乏对于法律关系本身的直观，从而高歌猛进，导入片面之途。”[47]之后萨维尼也多次写道“法律关系的直观”，而法律关系具有有机性，他用“生机勃勃的结构”来表示在法学工作中对这种有机性的描述，[48]抽象的逻辑式分析不足以把握这种有机性，因此需要一种整体“直观”来加以把握。
但是，根据萨维尼的观点，“年轻的国族对于他们的法律有最为确定的直观，但其法典却病在缺乏语言和逻辑技巧”，[49]这里已经指出，对于法律关系的直观需要成为科学化的存在。哲学中直观与概念建构之间存在密切的联系，同样，萨维尼由法律关系的直观转到概念和规则的建构上，有机的法律关系和法律制度的整体直观就呈现于立法者之前，立法者需要通过抽象程序从整体直观中去除有机联系，从而形成法律规则。[50]由此就进入到体系的建构之中，“对于立法整体的建构是体系性研究的任务”。[51]对于法律关系的整体直观通过法学家的工作而被描述出来，从而形成科学体系。因此，建构的目的无非是将法律关系的“生机勃勃的结构”描述出来，在应用中又得以将这种结构带入直观之中。我们可以看出，在这里存在着一个直观—建构—直观的科学工作过程，直观既是方法也是目的。概念建构的必要性得到了认可，但却以直观作为界限，从而使得概念建构不会漫无限制。建构时所运用的抽象化手段在萨维尼那里就由此获得了两种含义：消极的和积极的。前者主要被萨维尼用于批判自然法体系，而后者主要被用于萨维尼自己的体系建构。[52]
法律关系与法律制度在萨维尼那里存在着密不可分的联系。[53]法律关系具有有机性，与此相对应，法律制度也同样具有有机性，其有机性表现在其组成成分之间生机勃勃的关联以及法律制度的持续发展之中。有机的法律制度又相互连接成法律体系，法律制度只有在体系的大的相互关联中才能被完全掌握，因此法律体系同样也具有有机性。[54]
萨维尼对此明确阐述：“受到限制的具体法律关系与一个国家的实在法体系之间的距离非常大，但它们的不同只是体现在程度上，本质并无不同，并且认识它们的精神工作程序在本质上也是相同的。”“存在于民族共同意识中的法所采取的形式并不是抽象的规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观，这样，如果以下需求产生出来，即在其逻辑形式中意识到规则，则规则必须首先通过根据整体直观的人为程序而形成。”[55]
在立法者进行立法工作时，对于制定法的形式而言，“规则和命令的抽象形式是最为适当的，所有能与其联系起来的其他事物，如发展、描述、对于信念的影响，对于制定法的本质而言都是陌生的，并属于其他范围。”但是，法律体系却是由以法律关系作为形成前提的法律制度构成的，而根据法律关系的有机性产生的“法律制度的有机本质却不可能在上述抽象的形式中得到完全的体现”。因此，如果制定法要符合它的目标，那么在立法者进行立法工作时，有机法律制度的完全直观必然呈现在立法者面前，立法者通过人为的程序根据这种总体直观而塑成抽象的制定法规定。[56]而在进行制定法的适用时，适用者就必须通过与上述程序相反的程序补充有机的关联。此种体系就是“有机体系”。
从萨维尼上面的论述中，对于此种“有机体系”，我们可以引申出三个结论。第一个结论是：法律体系并非制定法规定的集合。首先，法律体系并非集合。在萨维尼的理论中，“集合”是与“体系”相对的。他对此说明：“在罗马法中，乍一看来，多样性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是内在联系和统一地完全确定下来，这是通过任务的一致性，也就是市民相互间的法律关系而实现的。……我们的科学应当发现和描述这个体系，指出多样中的统一。”[57]这很明显地借鉴了康德的观点：“一门科学的这种完备性不能通过对单由一些尝试所凑合起来的东西加以评估就放心地假定下来，因此它只有借助于先天知性知识的某种整体理念，并通过由此确定的对那些构成它的概念的划分，因而只有通过这些概念在一个系统中的关联，才是可能的。”知识“不只是一个偶然的集合，而成为了一个按照必然法则关联起来的系统。”[58]
其次，在发现和描述法律体系的过程中，制定法只是“描述了具体的切面”，它的形式抽象，不能完全体现法律体系的有机性。因此，之中抽象规则乃至制定法本身的建构就必须以整体直观作为深层基础。制定法的规定只是法律体系的一部分，而非法律体系的全部。[59]
另外，在法律体系的构成中，除了抽象的规定以及蕴含于其中的概念之外，还包括其他一些东西。在“法律规定”之外，萨维尼也使用了“规则”、“法律规则”、“普遍规则”、“制定法规定”等语词，在体系构成的意义上，这些词语的含义是一样的。[60]除此之外，萨维尼还使用了“基本原理”这个语词，这种基本原理原则可能可以直接应用，也可能不可以直接应用。[61]而且，萨维尼认为，“最普遍的原则”，例如“诚实生活、不害他人、各得其所”，并非法律规则，毋宁是作为法律规则基础的道德规范。[62]并且，萨维尼还使用了“准则”这个语词。[63]拉伦茨更为精确地指出，“准则”或者是“法条形式的原则”与“原则”或者是“开放式原则”之间存在区别，它们具有不同的一般性，前者已经凝聚成可以直接使用的规则，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身，居于开放式原则以及具有不太严格的构成要件的法规范之间。[64]据此，我们可以得出结论，在萨维尼的眼中，法律体系不仅仅包含规定。这样，法律体系就不仅仅由制定法规定所构成，萨维尼主张，法的体系性不仅仅表现为其具备逻辑性，而且还表现在法律规则之间的内在联系，这些在法的基本理念和原则中具有共同的根基，法律体系具备一种有机性。
第二个结论是：在此种体系观下，规则建构、适用以及科学理论工作本质上是同一的。规则建构需要在法律关系的总体直观的基础上进行抽象，从而使得掌握有机联系的直观形成抽象的规则，这是立法者的工作；而对于规则的适用而言，适用者需要对抽象的规则补充被抽象掉的有机联系，从而能够以整个直观作为规则适用的基础；而科学工作则是将立法者抽取掉的有机联系得以再现，这方面类似于规则适用者，但两者的目的并不相同。这三种工作的过程在本质上都需要在“直观”与“建构”之间往返流转。萨维尼在其纲领性 文献 中对罗马法学家赞誉道：“如果他们裁判一个案件，他们就会以对其进行最为生机勃勃的直观作为出发点，全部的关系在我们眼前逐渐产生和改变。这个案件似乎是整个科学的出发点，整个科学从这里开始而被创造出来。他们的理论和实践是统一的，他们的理论是形成来即刻加以适用的，他们的实践则因为科学的处理而全然升华。在任何一个基本原则中，他们都会看到其在案件中的适用，而在任何一个案件中，他们也同时会看到规则；其从一般到特殊，再反过来由特殊到一般的游刃有余中，他们的精纯技艺是无可否认的。”[65]
在这段引文中，萨维尼对于罗马法学家赞誉有加，因为在他们那里，规则适用、规则建构以及科学工作三者是统一的，而之后在法律关系的理论下，三者的统一取得了一个现实的基础。由此，萨维尼在一封信件中写道：“规则和规则适用在基础上是同一个。”[66]他甚至认为，他的方法就是真正的实践方法，因为不可能获得关于规则的完整资料，因此应当学会的是发现规则的方法，而非规则本身，这就是把握规则的纷繁多样性的唯一可能方式。[67]在这种思考之下，理论和实践也得到了统一，萨维尼由此在法律关系和法律制度的论述之后写道：“如果在法学中，理论和实践经常是脱节的，甚至是互相对立的，那么这毫无价值。”虽然理论和实践之间存在不同，但它们思维的取向以及形成具有共同点，而只有将上述理论和实践的统一性牢记心中的人才能取得有价值的成果。[68]
第三个结论是：萨维尼的法律关系理论使得法律体系具备“独立性”的同时，还具有一种“开放性”。如上文所述，法律关系以及与其密切相关的法律制度使得法律体系得以形成，这样，法体系就成为一个自我生成、自我发展的有机体，法体系不同于道德体系以及其他体系，其他体系内的任何信息在法律领域内都必须经过法体系本身的“基因解码”，这就是一种“自创生系统”。这一点在萨维尼后期的类推理论中得到了非常明显的体现。但同时，萨维尼非常强调法律关系与生活关系之间的密切联系，法律关系中的各个组成部分、法律关系和法律制度之间存在有机的联系，法律和生活总是具有一种连续性，而非断裂，因此他强调体系本身的发展，体系中的规则要不断地经过有机联系的补充，虽然法律体系外的信息要经过法律本身的“基因解码”，但是它却不是封闭的，而是时刻对于法律体系外的因素保持一种开放，保持对于生活的开放。[69]对于理论研究者而言，“出色的理论者通过全部法律交往的完整彻底的直观而使得他的理论生机勃勃；实际生活的所有伦理宗教的、 政治 的、国民 经济 的关系都呈现于他的眼前。”[70]这与温德沙伊德的言辞形成了鲜明的对比：“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情。”[71]
五 萨维尼与概念法学的法学方法论
如前述，萨维尼认为法律关系具有有机性，对此予以掌握的方法就不能是逻辑方法，而是一种“有机的方法”，一种直观。而抽象的法律规则并不具备这种有机性，因此，解释的注重点就不能是制定法的文字表述，而是对于抽象的过程进行“反向还原”，结合生活现实而不断添加有机性，回复到法律制度上，并最终回复到具体的法律关系上。在这个过程中，制定法的基础(目的)以及类型思维就已经具备了一定的作用。而直观与建构两者存在密切的联系，从法律关系的直观过渡到体系的建构。在此种思考方式下的法体系就不仅仅是制定法规定的集合，而是具有一种自我塑形的特征，形成一种保持对生活开放的“自创生系统”。由此，规则适用、规则建构和科学工作，以及理论和实践就取得了统一。
乍一看来，萨维尼的这种体系思考以及在此思考之下的法律方法论与概念法学存在许多相同之处。概念法学的根本特征在于：“依照形式逻辑规则，以抽象的概念体系为基础建构一个法律体系，并且主张该法律体系具有逻辑自足性，任何一个案件事实都可以通过单纯的逻辑涵摄获得裁判，法官只是适用法律的‘机器’，整个法律适用过程如同数学 计算 ，排除伦理价值考量与社会现实关照等非法律因素。”[72]而萨维尼虽然主张注重有机联系，但是如何在具体的裁判中实现“反向还原”却不是特别清晰，只能说他具备了类型思维的一些“因子”。这使得直观和法律关系、法律制度之间，逻辑和法律规则、法律概念之间，就存在一个严格的对应关系，从而导致概念法学对法通过纯粹的形式逻辑加以掌握的方式。同时，萨维尼的有机方法必然预设了具有有机本质的对象的存在，而纯粹技术性概念并不享有这种有机本质观点的假定，因此，对于这些概念而言，因其不包含任何有机的联系，对于它们的“有机”的把握实际上就只能是逻辑的形式。[73]普赫塔将这种方法普遍化，以逻辑方法代替了所有法律方法，为超过一个世纪的占主流的法律“形式主义”铺平了道路。[74]这时，法律体系本身也同样具有萨维尼所强调的独立性，但这种独立已经没有了开放，法学疏离于社会、道德和政治的现实。法律体系内部也会有新的法条的产生，但这并非基于任何实践生活需要，而只是由于“法律结论和必要性”，它们存在，因为它们“不能不存在”。[75]
但是萨维尼的体系观和法律方法以及概念法学的体系观和法律方法之间毕竟还存在许多区别。虽然萨维尼强调了法律体系的独立性，但他仍然强调体系的对于生活的开放，这主要是通过法律关系以及与法律关系密切相关的法律制度的直观达成。法律体系因为法律关系的有机性从而也具有一种“有机性”，在此之中，法律关系、法律规则、法律制度具有内在的关联性，且与生活之间也是连续的，因此，它并不能仅仅通过“定义和区分”这种逻辑的方式而达成，[76]而必须通过将直观“凝聚”为概念从而使得直观通过概念而得以展现这种方式来完成，同时指出了概念和逻辑的界限。这种体系中的概念也蕴含了黑格尔哲学意义上的“具体概念”的因子；其体系的构成也并非仅仅是抽象的概念和规则。但是，概念法学则将“有机联系”改变为“逻辑联系”，力图建构一种与生活分离开的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，体系就成为一种封闭的体系，对于未知法条的认识只是根据逻辑关联来进行，而不需要考虑生活。体系中的概念就是一种“抽象概念”，完全与生活脱离开，而只是“智性的存在”；体系也完全是由概念和规则来构成。[78]可以看出，两者的体系观是完全不同的。拉伦茨认为，体系可以两种方式获得：一是用内在于多样性之中的有机体统一，来说明多样性的意义整体，所有体系成分环绕着一个中心成分，如萨维尼的体系观；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念体系根据形式逻辑构成金字塔，从下向上，各层渐渐失去了素材内容，但获得了更高的抽象度，在顶端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵摄于其下，这以普赫塔为代表。[79]概念建构本身无可非议，这本身就是现代教义学的优点，但是其概念建构却超过了合理的界限，成为法律体系以及法律适用中唯一存在的东西。[80]
概念法学继承了理性法的体系建构方法，从最高公理出发，自上而下层层推导。[81]萨维尼恰恰反对理性法的这种体系建构方式，而是将法与 法律 关系所体现的现实联系起来。但是概念法学却将法律从法律关系的现实中脱离出来，放弃了“有机法律关系或制度”的概念，认为只要通过抽象的概念构成就可以完成法律体系的建构。这种体系观的不同 自然 会导致法律方法的差异。由于萨维尼的有机体系观，他就认为在法律适用时，必须不断地补充进被抽象掉的有机关联；在这个过程中，目的因素也会发生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律实践就不再是一种机械性的和单纯逻辑的过程，而是一个创造性的过程。而以普赫塔为代表的概念法学则以概念间的逻辑关联作为推导的唯一工具，只要下位概念能涵摄于上位概念之下，所有对上位概念的陈述就都适用于下位概念，根据“概念谱系”来进行法律适用，在这种方式中，由于从上位概念推导出的内容会多于开始时由下向上的推导，这就被利益法学派批评为一种“倒置方法”；[82]法学中不存在漏洞，因为体系是完整的，只有制定法中才会存在漏洞，这时，就必须根据“概念金字塔”之中的逻辑关联来进行弥补；判断法条不是根据法条的目的和功能，而只是它们在金字塔中的层级，目的因素在这里并无作用；法律适用由此成为一个单纯逻辑的过程。[83]
萨维尼的有机体系观与当代以拉伦茨为代表的评价法学的体系观存在很多的相似之处。拉伦茨指出，体系可以区分为外部体系，即抽象概念式的体系，以及内部体系，即有机的体系；作为外部体系手段的法律上的“构想”运用之中，评价观点必然对此会产生影响；在内部体系中，法律原则对于形成体系具有重要的意义；抽象概念需要以类型作为补充。[84]这些思想在萨维尼那里已经具有了并未发育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法学体系观的支配性影响，萨维尼的有机体系观对于19世纪的德国法学并没有产生太大的影响，但德国法学经过了利益法学、社会法学等各种法学流派的洗礼之后，萨维尼的有机体系观却在拉伦茨的评价法学体系观那里找到了发育完全的“成体”，这不得不让我们默思，难道黑格尔所言的“理性的狡计”又发挥了它的作用？！
注释:
[1] [德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法 哲学 和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第156页。
[2]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。
[3][德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第67页。
[4][德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律 现代 性》,盛桥译,载《清华法学》第9辑(清华大学出版社2006年版),第5页。
[5] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第108及第120页。关于萨维尼早期持有“制定法实证主义”的观点,请参见以下 文献 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12页;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陈爱娥:《萨维尼: 历史 法学派与近代法学方法论的奠基人》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第46页;林端:《德国历史法学派》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第95页;冯引如:《萨维尼评传》,华东政法学院,博士学位 论文 , 2005年,第32页;考夫曼对此持保留意见,他认为萨维尼早期所持的立场“虽不是完全法律实证主义的,但却包含着一些法律实证主义的成分”,参见[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,第160页(这一部分由考夫曼执笔)。
[6]参见[德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第114页以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。
[7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.
[9]参见[德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第27、117页;请参见larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。
[10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.
[12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同样的观点,请参见wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第385页; [德]克莱因海尔、施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第363页;陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,第50页。
[13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz书,第14页。
[14] [德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第7页。
[15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.
[16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉伦茨对此进一步认为,萨维尼的此种观点既非“主观解释”理论也非“客观解释”理论,前者预设了心 理学 上的“意思”概念,后者则以理性主义的制定法概念为基础,萨维尼对于这两种预设都并不熟悉,他要求站在立法者的立场上,进行思考的重建,但他同时要求解释者应如同立法者自身一样以法律关系和法律制度的整体直观作为准则,参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。
[17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.
[18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.
[19]参见savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。
[20]关于“自创生系统”这个名词的更具体的论述,请参见[德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,尤其是这本书的“序言”部分。
[21]法律渊源、法律解释和法律关系分别是萨维尼《当代罗马法体系》第一卷的三部分的标题。许多学者批评萨维尼忽视了生活现实,认为法不仅出自存在于社会中的伦理或 政治 信念,同样出自现实社会需要,而根据萨维尼的理论,法无法从社会功能的角度证成自身,因此,根据萨维尼的理论,理论就与实践渐行渐远,例如哈腾豪尔(hattenhauer)认为,实践对于萨维尼而言始终是低于理论的领域,其始终的信念是“实践是法学的仆人,唯有理论才是法学的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此种观点,请参见wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外还有康特罗维茨持此种观点,更多持此种观点的文献列举请参见[德]雅科布斯:《十九世纪德国民法 科学 与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第27页。但是,萨维尼的“民族精神”理论就并没有忽视生活本身,最多只能说它忽视了现实生活的需要,而现实生活的需要并非生活的全部,后者还包括伦理、政治等种种既定之物。这才是上述批评的实质。但即使是这样,上述批评对于萨维尼的整体理论旨趣而言仍然是不恰当的。首先,萨维尼已经承认了制定法的作用,而制定法就可以现实社会需要作为出发点,虽然它可能成功也可能失败。其次,萨维尼认为,《奥地利民法典》所追求的包罗万象的完整性同样是不可能的,对于“基本原理”的发现才是关键所在,也是可能完成的任务。关于这些“基本原理”,倒是有可能获得“一种不同的完整性”,人们应当“学会发现规则的方法,而不是规则本身”。(参见[德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第10页)这些基本原理在应用时必然要考虑到现实生活需要而更为具体化。最为重要的是,萨维尼通过法律关系理论认为,法律关系来源于生活关系,规整法律关系的规则形成法律制度,制定法规则只是描述了法律制度的一方面而非全部,这样,在具体应用制定法规则时,应用者必须不断对于制定法规则予以添加,而不仅仅是单纯的逻辑涵摄过程,以取得法律制度和法律关系的整体直观,而添加的内容也容许了现实生活需要的需要,解释时所考虑的制定法的基础(目的)也同样如此。因此,萨维尼的整体理论已经容纳了考虑现实生活需要的可能性,只是基于其体系不能包含所有的规则,所以他只是勾勒了一个体系的大致整体。所以,如果认为萨维尼的理论旨趣虽然如此,但他在具体的论述过程中却对于他的整体理论旨趣重视不够,没有非常着重现实生活的需要,过分拘泥于历史中的问题,具体而言就是罗马法,这种批评倒可能是恰当的。
[22]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。
[23] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第318页。
[24]黑格尔语,转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,第335页。
[25]对于这个例子的详细说明,请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第335页以下。
[26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[27] [德]拉伦茨:《法学方法论》,第334页。
[28] [德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司1999年版,第111页;另请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第338页。
[29] [德]考夫曼:《类推与事物本质》,第111、112、117页。
[30]具体请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第336及第338页;关键词的清楚的德文表示,请参见larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。
[31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉伦茨:《法学方法论》,第341页。
[33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f
[36]参见[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1978年版,第249页。
[37]邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,载《文史哲》2006年第1期,第121页。
[38] [德]康德:《纯粹理性批判》,杨祖陶、邓晓芒译,人民出版社2004年版,第52页。具体的论述请参见邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第120页。
[39]参见[德]康德:《纯粹理性批判》,第49页;邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第122页;倪梁康:《康德‘智性直观’概念的基本含义》,载《哲学研究》2001年第10期,第53页以下。
[40]参见邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第123页。
[41] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),第369页。
[42]参见倪梁康:《“智性直观”在东西方思想中的不同命运(1)》,载《社会科学战线》2002年第1期,第46页。
[43]邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第124页。
[44] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),第370页。
[45] [德]康德:《纯粹理性批判》,第553页; [德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,人民出版社2002年版,第28页。“构造”就是我在本文所说的“建构”。
[46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•
[47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑体字为本文笔者所强调;同时,萨维尼并没有区分“案件”和“法律关系”,对此请参见n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。
[48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.
[50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.
[51] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第12页。
[52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.
[53]笔者对此将另文论述。在下文中,在涉及到法律体系时,“法律制度”与“法律关系”这两个语词是能够换用、并用的,“法律制度”被明确使用时,“法律关系”也同时被指代,虽然后者并没有被明确使用;反之亦然。
[54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.
[55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。
[56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.
[57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.
[58] [德]康德:《纯粹理性批判》,第60、508页。
[59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.
[60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;对此请参见hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。萨维尼对“规则”这个语词的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其对“法律规则”这个语词的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其对“普遍规则”这个语词的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47页注c,第219页注b。
[61]参见savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。
[62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f
[63]参见savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219页注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。
[64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉伦茨:《法学方法论》,第353页;请参见ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。
[65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.
[66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.
[67]参见[德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第10页。
[68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;萨维尼之前也对此进行了强调, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi页。
[69]同样的观点参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中体系化方法》,载《法制与社会 发展 》2006年第6期,第28页。
[70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi页。
[71]转引自[德]雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第6页。
[72]杨代雄:《萨维尼法学方法论中体系化方法》,第28页。
[73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.
[74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.
[75]这是耶林的观点,对此请参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。
[76]参见aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。
[77]概念法学因此就具备超实证基础而并非完全意义上的实证主义。对此,请参见larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也请参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第336页:“如果人们对普赫塔唯心主义的理论基础加以考虑的话,就会发现这种过程还是具有其内在合理性的。”
[78]参见[德]维亚克尔:《近代私法史》,第388页;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。
[79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f
[80]关于此观点,参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第337页。
[81]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]维亚克尔:《近代私法史》,第387页。
[82]参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第336、337页; [德]维亚克尔:《近代私法史》,第387页。
[83]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22f。
法律规则概念范文第2篇
论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念
20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。
一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出
1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”
二、法律文化作为分析性概念的研究
根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。
谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。
三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究
法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。
在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。
在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。
四、法律文化概念可能面临的困境
弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。
英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。
法律规则概念范文第3篇
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。
法律规则概念范文第4篇
【关键词】哈特；承认规则；效力；社会事实；规范
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）03-096-01
一、对承认规则本身效力的质疑
哈特在《法律的概念》中，有内部和外部两种观点：针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则；或者人们可以站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。承认规则之所以具有效力，是因为民众必须对承认规则秉持一种内部观点。这种内部观点首先要求人们必须承认有一种普遍存在的社会规则，并且自愿接受和服从。那么就有这些问题：首先，只有秉持内部观点的人，才能理解承认规则的效力之所在，显然这在诱导人们不仅要接受承认规则，并且已经相信它是有效力的，所以说承认规则的效力始源就是以民众的“接受”为前提，而这本身就使人们丧失了对承认规则进行批评的权利，从而相信它本身就是正确的、有效力的。既然如此，如果不站在内在的观点角度，承认规则真的具有识别其它法律规则的效力吗？哈特的内在观点，给人对承认规则的效力质疑性留下纰漏。
其次，一项社会规则是针对整个普遍社会大众而言的，承认规则只对持内部观点的人才能理解，那么持外部观点的人，相信承认规则的效力和规范性的存在？在《法律的概念》中，承认规则的效力和规范性的来源一直都是站在内部观点的基调上来论述，毋宁说这种带有条件的效力和规范性的存在，本身掩盖了承认规则脆弱的一而，其说理基础薄弱。
二、对承认规则社会事实性理论的质疑：理论的信仰？还是社会事实的畏惧
法律实证主义一直坚持通过把研究范围限制在实在法的领域中，来描述性的建构一套独立的法律理论。对此，凯尔森认为：一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不会导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出的第一个规范的另一个规范。如此看来，每一级规范效力的来源均来自上一级规范的授权。但是这种金字塔般诉诸权威的基础规范显然是一种事先的预设和假定，这无疑对法律效力和其本身不能达到让人信服的逻辑证立。所以要走出凯尔森法律的困境，承认规则理论必须要证明两点，其一，摆脱预设性的嫌疑。其二，解决承认规则最终效力的来源问题。对此问题，哈特把承认规则又还原到事实上来，从而解决了其本身预设性的嫌疑和效力问题。就像哈特在《法律的概念》-书中写道：通过社会群体的实践当中发现一项规则存在的事实，我们能够理解承认规则，如同我们所引为例证的社会规则，其存在乃是一项事实。如果更近一步说，主张社会事实的人观察到这样一种事实：在一定程度上，法律具有某种内容，不是因为它与道德有某种内容上的联系，而是因为适当的机构颁布了和那一内容逻辑相关的命题，这是一种社会事实。根据此种承认规则的社会事实性的理解，这其中将规则意义上的“法”的相关陈述描述成一种社会事实，显然有规避问题讨论的嫌疑。因为事实是价值无涉的存在，将承认规则诉诸于社会实践的事实，权威的事实让其他人失去了质疑的必要，这本身就在用社会事实为承认规则营造一个安全堡垒。然而，从另一方而来说，哈特这里有预先试图打消别人对此产生质疑的嫌疑，究其到底，对其他学者来说，是对承认规则理论的信仰，还是对诉诸社会事实的畏惧？让人深思。
其次，这种使问题简单化的处理，解决了事实性的问题，但是规范性的问题依然存在。即对“什么是法律”我们依然存在争议，毕竟，真正的争论不是关于承认规则的性质归属问题，而是谁能够给民众提供一种“什么是法律”的理解。承认规则的社会事实性，很难给“法律是什么”提供一个合法、合理的根基。
三、承认规则说明不了法律的规范性
白然法学存在的意义，通常是将法律诉诸于正义或者理性。以哈特为代表的法律实证主义，意图通过描述性的途径，不诉诸道德、正义的前提下，去论证法律规范性的存在。然而，终究到底，承认规则的合理存在就在于人们普遍使用并且遵守的社会事实之中，而对此事实如何证成法律的规范性，拉兹和德沃金都注意到，哈特对社会规则规范性的最初说明是空洞无物的。就解释人们具有何种去遵循社会规则的理由而言，规则的实践理论什么也没有说。所以哈特的承认规则理论一直在证明“什么是法律”，却没有“为什么是法律”给出强有力的论证。更近一步说，一个时代民众，必然存在着大致共同并且可接受的价值观在时间内不会发生根本性的变化，这种稳定性同样为法律的规范性提供合理的、稳定的基础。然而，社会可供接受的事实，相对价值观来说却不显得那么稳定，如果说，社会事实变化，那么其鉴别出的社会规则就变化吗？显然，承认规则在论证其基础上的社会规则的规范性方而，显得捉襟见肘。
参考文献：
[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]许家馨，李冠宜译.法律出版社，2011.
[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M]沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社.1996.
法律规则概念范文第5篇
一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹
（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏
无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。
1、美国传统国际私法的理论渊源
美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。「5
2、传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观
“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”，「6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。「7因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”「8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”「9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。
3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴
概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（individualjustice）之判决结果。”「10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”「11
1933年，凯佛斯（Cavers）教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文，「12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。「13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是“概念式的”、“毫无用处的”，“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”，「14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。”「15他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用影响深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现，「16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。
可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”「17
4、“冲突规则的回归”-概念主义的复苏「18
冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homewardtrend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。
因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的《第二次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲突法体系。
（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义之改良
1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观
传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本座”，该法律关系的准据法即是其本座法。「19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。「20“他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。”「21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。「22
2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良
六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲，「23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命），「24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides）的评论颇为精辟：
“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternativeconnectingfactors），弹性连接点（flexibleconnectingfactors）和例外条款（escapeclauses）。”「25
西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。「26例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则”的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则，如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定，1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定，1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款，第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。
二、最密切联系原则：功能主义与概念主义交互作用的结果
从上文之论述可以看出，二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用，而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的：
“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面，种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素，但同时指出：‘本座’不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。「27同时，这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的内容，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来，但它不是简单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，可以说，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。”「28
（一）最密切联系原则的形式渊源与实质渊源
1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论
根据通常的理解，最密切联系原则的主要内容是：“在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。”「29用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式-“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点，尽管在这个问题上学者们还存在着分歧，「30有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范，而不是连结点。对此问题的认识，我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中“范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介，从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出利害的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定，最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定，但这一过程本身是一个确定连接点的过程，即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素，完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用，而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。
2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观
最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化，媒介连结点的单一化，在选择法律时要求突破旧的框架局限，从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发，以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，最密切联系原则都对传统进行了革新，赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时，也不可拘于旧有“连结点”的框架，不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引。
不仅如此，最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，久而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反，它认为国际私法不应只起到路标的作用，为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关系才是其功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程，有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面，最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，《第二次冲突法重述》便是充分的证明，并且在司法实践中，这一理论也得到广泛的承认与运用。「31
（二）最密切联系原则之不同立法模式「32
1、功能主义国际私法观为主导的模式（美国）
功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位，这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出，其第6条规定法官在进行法律选择，判断何地的法律是最密切联系的法律时，要考虑“州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益；公正期望的保护；构成特别法律领域的基本政策；法律的确定性可预见性和统一性；法律易于认定和适用。”「33综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素，并不强调其先后优先顺序排列，相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断，即赋予法官以充分的自由裁量权，以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能，达到功能主义所追求的目标。
2、概念主义国际私法观为主导的模式（大陆法系国家）
第一，以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表，在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出，最密切联系（最强联系）原则是整个奥地利法规的基础，法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。
第二，以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为之预留余地，其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下：1）、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用。2）、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现，瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的，较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。
第三，将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如中国《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中，最密切联系被当作一个连结点而使用。
三、功能主义与概念主义之互动：最密切联系原则于当代国际私法之意义
首先，最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性的伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，相对固化的双边或单边冲突规则相比，前者的灵活性优势明显，其突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个发展迅速的环境中，各种新问题、新矛盾层出不穷，而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题，缺点是显而易见的，社会发展的动力便在于不断的变革，“变则通”，最密切联系原则便是对传统的变革，在面对具体个案中个别、例外的情形，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。
其次，在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中，主要依赖于法官的司法判断，这就赋予了法官极大的自由裁量权，使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维，本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求，这一特色是受最密切联系原则的产生地-美国的判例法特征影响的。因为在英美法系国家中，注重于司法审判的实践，判例也成为其司法制度的正式渊源，为司法审判所援引，在他们看来，司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程，而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。「34正是基于这一观念，最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用，成为对旧有概念主义国际私法的突破。
再次，法律冲突在本质上是一种利益的冲突，因而以最密切原则来解决冲突，就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题，便不会在一些细枝末节问题纠缠，法律的最高价值是公平正义，但也因具有效率性追求，有限的社会成本应力求其效用最大化，运用最密切的联系原则，就是在把握“主脉”，寻求利益争端焦点，以期最迅捷化解纠纷。
最后，最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但在有的情况下也会发生龃龉，如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。
四、功能主义的矫枉过正：最密切联系原则之隐患
第一，如何避免法官自由裁量权的滥用？如何实现最密切联系原则的规范化？权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现，在此存在着一个预先的假定前提，即法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。然而，“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”「35所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，为了避免学者们以上批评所指出的问题，有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮，即有必要进行最密切联系原则的规范化。
任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程；在一开始并没有现成的模型可以直接运用，便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善，然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广，已日趋成熟化，也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人，其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）「36成为国际私法发展史上的经典判例，在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案（Neumeierv.Kuchner）「37中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案，亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件，在该案中富特法官提出了三条规则：1）、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2）、如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任。3）、如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，从而避免了最密切联系原则适用的随意性。
由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏，从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的，是对法律根本价值目标的违背，人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于相对于人治，法治更为稳定，使人们可预见自己行为结果，从而维持心理的安全感，秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此，我们有必要对最密切联系原则予以规范，这种规范更应偏重经验上的归纳总结性，即选择法律的管辖范围有个大概构架，而不是重新将法律选择问题置于固化，否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上，而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。
第二，如何避免在适用最密切联系原则时，片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”？富特法官在审理“贝科克案”中，将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合，从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“至上”，政治国家林立的现实世界中，法官虽然是司法运行程序中的“中立者”，但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响，权力对司法的干预从来便不曾间断过，尤其在涉外案件的处理中，涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争，法官基于其主观前见，在法律选择中不免有所偏重。这样一来，最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具，这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下，以政府利益分析方法为根本出发点，片面强调法院地法优先，来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加，相互间经济上的依存性也日渐加深，在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中，司法的透明、公正成为必要，否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减，“市场是天然的法制经济”，相信在市场一体化的大潮中，政治权力对于司法的渗透将得到排除。
第三，如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系？最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化，最终可能导致这样一种后果：即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系，而忽视其中一些行之有效的经验性的积累，最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系，适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的，在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争，无益于在浑浊的池水中再搅拌几下，使得更为混浊不堪。批判的目的只应为更好的继承。因而，最密切联系的适用不可过于宽泛化，而应量入为出，即在适时必须时运用，而不可凡是都援用，而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现，作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则-最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速，并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为，传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点，单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用，而在今日随着法律关系变化的迅捷，行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适；同样的问题也出现在合同法领域，由于合同本身的技术性，意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决，因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办，在一些传统领域如婚姻、家事领域，概念化的传统冲突规则更具有市场。
总之，新生事物往往在一开始，由于寄托了人们过多的热情而感情化，不可避免的存有隐患之处，只有经历实践的不断磨砺，新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态，最密切联系原则亦是如此。
