全民体育的意义
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全民体育的意义范文第1篇
Abstract: For better carrying out and implementation of "Outline of the Nationwide Body-building Plan", leading the broad masses to participate in physical training actively, guiding physical training practice activity with correct masses sports consciousness, the author proceeds with the composition of masses' sports consciousness and respect of training, try hard to offer valuable reference for forming of masses' sports consciousness.
关键词： 体育；意识；全民健身计划；群众
Key words: sports；consciousness；nationwide body-building plan；masses
中图分类号：G812.6 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）05-0212-02
0引言
我国于1995年6月颁布了《全民健身计划纲要》，全民健身计划的提出，对形成科学发展观，构建和谐社会，对人民身体素质和生活质量的提高做出了巨大的贡献。回顾《纲要》颁布的十年里，群众体育锻炼的热潮空前高涨，全民健身观念深入人心；国家群众体育的经费投入大大的提高，健身器材的发展十分迅速，群众体育的环境和条件大大的改善；制订并公布了中国幼儿、中国学生、中国成年人和中国老年人体质测定标准，建立了国民体质监测系统，这一切说明这一阶段全民健身计划的实施是成功的。如何在此基础上更好地贯彻实施《全民健身计划纲要》下一阶段的任务是体育部门以及所有体育工作者共同的任务，也是我们所要积极探讨的课题。
开展全民健身活动中，在满足群众体育锻炼的物质条件等外在因素的基础上，更重要的是要培养广大群众的体育意识，更大程度地发挥锻炼者的主观能动性，只有这样才能够吸引更多的群众加入到健身锻炼的洪流中来，并且使已经参加体育锻炼的群众保持锻炼的热情和积极性，使参加全民健身活动的队伍不断壮大，促进全民健身计划进一步的开展。本文从群众体育意识的构成及其培养方面入手，力图为群众体育意识的形成提供有价值的参考。
1群众体育意识的形成
群众体育意识的形成是一个复杂的过程，需要循序渐进的进行，但正确的体育意识一旦形成了，将会使人终身受益，群众体育意识的形成可以从以下几个方面入手：
1.1 科学的世界观和正确的人生观科学的世界观和正确的人生观是构成体育意识的基础。世界观是人对客观世界的看法和观点，体育意识的形成必须在科学世界观的指导下，才能客观正确的认识体育现象的本质，发展规律，体育与其它社会现象的关系，从而形成正确的体育意识。
人生观是一个人对生命的价值、意义的认识。一个人对生命的价值和意义的认识，从某种意义上决定了一个人生活的态度和行为方式。如果不懂得人生命的价值和意义，就无法认识体育，也就无法形成体育意识，也就不可能利用人生命的一部分时间来感受体验生命，只会过分追求金钱、名誉、地位、学习、工作等途径和手段，而忽视生命本身，远离生命的终极目标――幸福、健康、快乐的生存、发展、完善。因此，可以说，人生观是体育意识的基础，也是体育意识的重要组成部分。
要形成正确的体育意识，必须充分认识世界观、人生观在体育意识形成中的基础作用。树立科学的世界观和正确的人生观，这是群众体育意识培养与提高中一个非常重要的方面，必须引起有关部门、体育工作者，群众体育锻炼者，包括每一个社会成员的高度重视。
1.2 体育认知意识体育认知意识是体育现象的本质规律及其与其它社会存在的关系在人头脑中的反映，是构成体育意识的重要内容。如果连体育是什么、为什么都不清楚，那么就无体育意识可言。现阶段，大到社会体育教育部门，小到每一个社会成员，对体育的本质规律等的认识还不是十分清楚。从体育的基本概念、分类、本质特征，到体育科学体系，包括体育专业课程的构建都是不能令人满意的。这一系列问题是摆在我们体育部门和广大体育理论工作者面前的一个需要下大工夫研究探讨的问题，否则，不仅影响到正确体育意识的形成，而且将影响到我国体育文化建设，乃至我国体育的健康持续发展。
体育是人类有目的、有意识、有计划的通过自己的身体活动作用于自身，促进自身发展完善，从而健康、幸福、快乐的活着的一种实践活动，是对于自身的改造。它和其它社会现象以及人类生存、生活中的其它活动既互相影响，又互相作用，构成了对立统一的关系。在人类社会发展的历史长河中，由于社会的发展，人类生存环境的变化，人自身需求的变化，这种存在的名词、概念、涵义不断的变迁，这种变化只是不同的历史阶段侧重点不同而已，但这种存在的本质还是相对稳定的，而且将继续下去。体育认知意识是群众体育意识中重要的组成部分，也是形成群众体育意识的基础，在实施全民健身计划的过程中，首先要重点培养参与体育锻炼群众的体育认知意识，使人们在头脑中形成清晰的关于体育的认识，在形成正确认知的基础上指导体育实践活动。
1.3 体育价值意识体育的价值意识是指体育对人生存发展，及人类社会文明进步的作用和意义的认识和评价。价值、意义是事物之间的一种关系，意义和价值发生在关系之中，反映在意识之中，没有关系，没有意识，就没有价值和意义可言。一切事物是由于意识相互关联，才具有价值，才有意义，才显得重要，体育的存在也不例外。我们说，体育有价值、有意义是指体育这种人类自身的活动方式，对人的生存、发展、完善，人类社会的文明进步而言的。体育价值意识是人、人类社会发展的需要和体育存在功能的有机联系。价值发生在意识之中，是事物之间在意识中的联系。一切有价值、有意义、重要的存在，都是由于意识相联系，才成为重要的、有价值、有意义的。
体育有无价值，价值大小与主体需要有密切关系。主体需要是具体的并随着历史的发展而变化的，越没有就越需要，越需要就越有价值。
体育价值意识是体育意识的核心，是人体育行为的原动力，与群众体育发展中其它因素相比，体育价值意识是极为重要的核心因素，我们必须充分的意识到这一点。要更好的实施《全民健身计划纲要》，推动群众体育的发展，并使广大群众把参加体育锻炼变为发自内心的，自觉积极的行动。不仅我们体育工作者自己要真正充分认识体育存在对人类自身和对人类社会发展的价值和意义，同时，还要通过我们的努力，使广大人民群众都充分认识到体育的价值和意义，只有这样，才会有越来越多的人们加入到全民健身的洪流中来。
1.4 体育情感意识体育情感意识有时也叫情义意识，包括对体育的情感、体验、感受、兴趣、爱好、意志等等，反映人主体对体育的态度和需求。体育情感意识是以世界观、人生观、体育认知意识为基础，以体育价值意识为核心而形成的。体育存在即各种体育实践活动是产生体育情感意识的源泉。要形成体育情感意识，做到爱体育、懂体育、会体育，就必须积极参与到体育实践中去，感受、体验运动的快乐，使运动成为自我生命的组成部分和度过生命的重要方式，这样才能逐渐形成积极的体育情感意识。
运动是生命存在的方式，对运动的兴趣和爱好本是人的天性，从儿童都喜欢运动的现实中我们可以充分的看到这一点。可是，我们的人类文明、教育、大人的急功近利却有意无意的扼杀了儿童爱好运动的天性，使儿童失去了天真、幸福、快乐的童年，使生命永远处于为手段紧张、奔波、拼命的痛苦之中。这需要我们人类反省自身的行为方式，还生命以清新、和谐、快乐。这不仅需要我们的努力，而且需要全社会、全人类的共同努力，这是我们人类长期而又非常艰巨的任务。我们要更好的开展群众体育，造福于人类，包括我们自己。我们要努力工作，要发现、引导、培养人的体育情感意识，做到少扼杀、善发现、多引导，使广大群众能把参与体育活动内化为自己发自内心的自觉积极行动，做到爱体育、懂体育、会体育，并能终生坚持参与体育实践活动，这是我们体育工作者应该为之努力奋斗的目标，也是我们义不容辞的神圣职责。
1.5 体育实践意识体育实践意识是在体育认知意识、价值意识、情感意识的基础上形成的，是直接指导体育实践的意识，也是我们探讨体育意识的目的。体育实践意识包括两层含义，一层是说我们必须以体育发展的客观规律、趋势为依据，积极、主动、创造性的设定目标，以及实现目标的战略、方针、政策、计划、方案、组织等等。第二层意思是说我们每一个社会成员要积极参与到体育锻炼的实践中去，这一点显得尤为重要。
我国正处于经济发展的过程中，因此，现阶段广大群众中，包括我们体育工作者，能真正认识到体育的价值和意义的人不多，我们所看到的只是为了手段、途径等身外之物而忽视自己的健康、生活和生命的事实与惨痛教训。我们很多体育的专家、学者、体育工作者也只是体育的研究者、言说者、旁观者，而不是积极的参与者、坚持者、实践者。我们要努力改变这种局面，积极参与到体育实践中去，身体力行，为广大群众积极参与体育锻炼起表率带头作用。
2小结
以上五点内容是本文对全民健身活动中群众体育意识形成的一些看法，意识是客观事物在人脑中的反映，同时，正确的意识可以很好的指导实践，促进实践活动的进行。《全民健身计划纲要》的实施，依赖于广大人民群众的参与，只有帮助广大群众形成正确的体育意识，引导他们积极参加体育锻炼，激发他们的斗志和热情，以正确科学的体育意识指导体育实践活动，才能更有效的实现《纲要》的任务，达到全面提高全民族身体素质的目标。
参考文献：
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[3]史兵，赵东昌.陕西省实施《全民健身计划纲要》的现状调查与对策研究[J].体育科学，2004，24（4）：5.
全民体育的意义范文第2篇
【内容提要】近代东南不同地区的“疍户”、“九姓渔户、“堕民”、“伴当”、“世仆”、“小姓”、“丐户”，都是事实上的“贱民”群体。这些“贱民”处于社会的最底层，以操“贱业”为生，不得与其他平民通婚，备受歧视与欺压。清朝初年，官府颁布了一些上谕和法令以解放“贱民”，但这些法令很不彻底，而且“贱民”很少争取出籍，所以这一解放是被动的。直到清末民初，才出现“贱民”主动的复权意识和复权斗争。
【摘 要 题】社会·经济
【关 键 词】“贱民”/复权意识/复权斗争
【正 文】
一 近代东南社会存在若干事实上的“贱民”群体
近代东南社会存在若干事实上的“贱民”群体，他们是福建和两广一带江河中的“疍户”、浙东建德的“九姓渔户”、绍兴和宁波的“堕民”、安徽徽州的“伴当”、“世仆”和浙江金华一带的“小姓”、江苏常熟、昭文等地“丐户”等，都是事实上的“贱民”群体。
这些“贱民”群体来源各异，而且一个群体的来源又有多种说法。如，关于绍兴、宁波一带“堕民”的来源仅流传在绍兴的就有于越时“野合之后”说、春秋战国“降民”说、西汉“不臣之民”说、唐朝“乐师被遣”说、宋朝焦光瓒部“叛宋降金”被贬说、元朝贬宋皇室、功臣子孙为“大贫”说、明朝贬元将后裔与元兵“愿世为汉人奴”说、明朝贬陈友谅、张士诚、方国珍部属为“丐户”说、权臣、奸臣“不令齿叙”说等十几种说法，（注：《我在“堕民”村的日子里》，载 library. sx. zj. cn。）为多数人采纳的说法是：12世纪初，金兵大举南侵，宋将焦光瓒率部不战而降。金兵既退，焦部为时人所不齿，遂被贬为“堕民”，永远不得入籍士、农、工、商四民之列，成了一个社会最低下的阶层。建德的“九姓渔户”的来历一向也有几种讲法：一种认为他们的祖先是陈友谅的部属，元末抗师，后来朱元璋做了皇帝，把他们贬为渔户贱民，不准上岸；一种认为是南宋亡国大夫，因爱严陵山水，带着眷属避世而来，捕鱼为生，以示不践元土之意。（注：浙江民俗学会编《浙江风俗简志》，浙江人民出版社1986年版，第106页。）
金华一带“小姓”的来历民间有三种说法：一说是元朝蒙古人后裔，元亡以后，幸存者被赶出村，住于村口为人看门；一说是村中某大族祖先帮助其奴仆娶妻成家，小姓即是这些奴仆的后代；第三说认为小姓本是某大族中的平民，因其祖先触犯族规，被勾出族谱，沦为小姓。（注：《浙江风俗简志》，第482页。）
徽州府的伴当、宁国府的世仆，先世为某大姓之仆，其后裔亦对大姓有特殊的隶属关系，整姓人都要为主姓服役。这些人也称“小姓”。《清稗类钞》有则史料说：“徽州有小姓。小姓者，别于大姓之称。大姓为齐民，小姓为世族所蓄家僮之裔，已脱奴籍而自立门户者也。”（注：徐珂编撰《清稗类钞·种族类》第4册，中华书局1984年版，第1904页。）
至于疍户，又称“疍家”、“疍民”，据中山大学张寿祺教授研究，“疍家”的原意是指以“小船”或“艇”为家的群体，“疍”(粤方言deng音)是传承古南越语对“艇”或“小船”的称谓以汉字作出的音译，并不具有贬义。（注：参见张寿祺：《疍家人》，香港中华书局1991年版。）但从关于“(明)仁宗登极，特旨放免”的记载来看，他们已属“贱民”阶层。其来历据瞿宣颖纂辑《中国社会史料丛钞》上的说法，是秦始皇使尉屠雎统五军，监禄杀西瓯王，越人皆入丛薄中，与禽兽处，莫肯为秦，疍户即为入丛薄中之遗民也。（注：瞿宣颖纂辑《中国社会史料丛钞》甲集上册，上海书店根据商务印书馆1937年版复印本，第389页。）而福建疍民自称有几种说法，有谓疍户为蒙古色目人种，元灭时闽人斥之不使践土；有谓疍民系李自成旧部流入闽中，而自侪于奴隶者。（注：《福建疍族复权之请愿》，载《申报》1912年3月22日。）
不论哪种说法，基本上有一个共同点，即所谓“贱民”多系历史上某一时期被贬的“罪人”，他们被冠以“乐户”、“丐户”、“疍户”而摈弃于四民之外。“贱民”并非一个时代特有的产物，一个王朝可能解放了前朝的“贱民”，又可能将一部分他们认为的“罪人”贬为新的“贱民”。
之所以说在近代他们只是“事实上的”“贱民”群体，是因为在清代已多次颁旨令地方官府将他们的“乐籍”、“丐户”、“疍户”的籍别取消，与齐民一同编列甲户，改贱为良。但由于他们长期受到压抑，没有文化和其他谋生手段，很难改业，所谓“籍虽削而业终未改”。同时森严的等级制度和等级观念使他们仍然受到当地官方和居民的歧视，官府除了在收税和派差上将他们与四民“一视同仁”外，并不给他们读书入仕的机会；一般居民可以接受他们的服务，但决没有愿意与他们平起平坐或联姻的。因此，他们“贱民”的身份或地位依然如故，直至民国年间，这些人在居住、上学、就业等方面仍受到许多限制，他们不与齐民齿，也不愿与齐民为伍，保持着自己的特殊风俗习惯，自为婚姻，所居别有处所，而且不少人依旧操着“贱业”。甚至他们有自己的语言，与当地方言有着明显的差异，堕民的口音就与四民不大一样，如“初一(日)”说成“qu一(日)”；“素色”读成“xu色”；“少奶奶”喊作“小奶奶”等等。两广的疍民也有自己特殊的语言，被称为“船上话”。
近代史上，东南社会这种事实上的“贱民”群体比较多，可能有这样一些原因：堕民存在于江浙，与历史上东南形势不无关系。北方局势常常处于动荡之中，东南相对稳定一些，刚刚取得政权的统治者将降卒叛军遣送到大后方便于他们控制。这种统治格局使历史上的“堕民”积淀在江浙地区。世仆 (小姓)所在的徽州，地方相对闭塞，传统的社会结构保存比较完整，变动很小。已脱奴籍而自立门户的小姓，间或出外为贾，若与大姓同肆，可以相颉颃，但回到村里，则不敢与之抗衡。疍户长期存在于闽粤则与他们的职业有关了。疍户以水域为活动之地，以船为家(称“连家船”)，在陆地上没有立锥之地，他们除了撑船搞运输、捕鱼，妻女兼带卖笑外，不会别的营生，闽粤等地多山，“旱则资车”的时候少，“水则资舟”的时候多，水上运输比较发达，疍民就只得世世代代生活在那一带的江河湖海里了。
由于这些群体在近代只是“事实上的”“贱民”，与其他民众在户籍上没有明显的界限，这些群体到底有多少人就很难统计了。仅有零星资料估计，如，浙江建德一带“九姓渔户”(指陈、钱、林、袁、孙、叶、许、李、何九姓)在清朝道光、咸丰年间尚有船1000多只，按一只船为一户，一户4-5口人计算，至少也有四五千人。1936年9月15日《绍兴商报》载，当时绍兴堕民总人口达3万余人，而绍兴县民教馆20世纪40年代统计的绍兴堕民比较集中的三埭街(当地人称“堕民巷”)约有3000余户，2万余人，这两个统计数字基本吻合。1929年，余姚全县有堕民3000多人。据1937年的广州市人口调查统计，全市“疍民”有11万人，占当时人口的10％。虽然是不完全统计，已说明事实上的“贱民”群体在东南社会占有相当比例。
这些人群与印度的“贱民”和日本的“部落民”有着惊人的相似之处：都形成于黑暗的封建时代，都处于社会的最底层，以操“贱业”为生，不得与其他平民通婚，备受歧视与欺压。（注：余仁杰：《惊人相似的歧视：印度“贱民”和日本“部落民”》，2003年11月24日金羊网。）在法律上更受歧视，所谓“良”、“贱”的法律地位是不平等的。“贱民”的地位和职业已成为一个严重的社会问题。
二 清代“贱民”的解放是被动而又不彻底的
全民体育的意义范文第3篇
【关键词】传承人；个人作者论；族群；集体作者论；国家
一、权利归属1理论的历史发展演进
（一）个体主体论及其评析
“个体主体论”是民间文学艺术权利归属的早期理论 。该理论认为应将不能确定主体的这部分民间文学艺术归为传承人所有。民间文学艺术权利是种私权， 传承人对于民间文学艺术的保存和发展贡献很大，如果没有传承人 ，可能很多的民间文学艺术早己消失。长期以来， 多数的民间文学艺术都掌握在传承人手中 。所以对于不能确定主体的民间文学艺术 ，在哪个传承人手中，就应该是哪个传承人所有。传承人通过现代知识产权制度获得相应的权利保障。笔者认为该理论过于狭隘。[1]“个体主体论”看到了民间文学艺术私权性质和民间文学艺术衍生权利人和衍生产品权利保护的需要， 但是它对不能确定主体的民间文学艺术认识不足。它过度夸大了传承人的个人价值 ，而没有重视集体合作力量的作用。但对于个体主体论的否定又是对于传承人劳动价值的否定，当今民间文学艺术面临的是传承困难的问题，对于传承人权利归属的否定最终的局面可能会导致民间文学艺术失去上游源流。因此对传承人要赋予其一定权利，而对于一项权利的划分，又不可避免的触碰到公共领域，有多少可以无需付费而经公众合理使用，给予传承人多少权属，是敏感的问题。
（二）“国家主体论 ”
在争论的声音中，有些学者提出了 “国家主体论”， 他们认为民间文学艺术的使用一直属于公有领域， 有很强的公益性和广泛拥有性 。为了平衡民间文学艺术不断引发的利益争夺问题， 应交由国家以传承人的身份处理。[2]而一些国家也认为 “国家 ”应是民间文学艺术的权利主体， 并在本国法中加以规定 ，如突尼斯和加纳。他们的理由是民间文学艺术可以说是由本国内的所有公民享有。而国家是全体公民的代表，对于民间文学艺术权利行使，国家是当之无愧的主体。实际上，这种观点不够全面和深入。该理论没有明确民间文学艺术权利实质是种私权，民间文学艺术权利保护主要还是私权问题。一味靠国家去维持一定文化的生命力是不可行的；国家作为民间文学艺术作品的权利人，相关利益的分配会是难题；同样，将一项明显是私权的权利纳入公权，容易导致权力界限混淆，滋生腐败。
（三）“集体主体论”
“集体主体论”是近些年兴起的理论， 该理论认为对于不能确定具体主体的民间文学艺术， 拥有它的集体族群是它的所有者。[3]笔者认同这一观点。民间文学艺术在漫长的历史发展过程中，在较为封闭的环境中，由整个集体族群掌握。集体族群中众多成员都对民间文学艺术的保存和发展做出献。在该集体族群外部，其他的族群并不拥有这些民间文学艺术。民间文学艺术具有地理上的相对固定性，它是该集体族群独有的。“集体主体论”符合民间文学艺术特性 ，民间文学艺术应归属于拥有它的集体族群，因此集体所有论得到了绝大对数学者的认可。以“乌苏里船歌案”为例，涉案的政府被法院认定为是适格主体，这就是“集体主题论”被认可的体现。
二、权属问题的解决方案
我认为界定民间文学艺术作品的权利主体应坚持个人、 集体、 国家的“三元论” 作者观， 坚持习惯法优位， 若无习惯法再依照个人主体优先、 传统社区主体次之， [4]国家作为兜底主体的两阶段理论顺次， 对作品权利主体进行认定，这也是在征求意见稿出台以后，得到最多认同的观点。
三元论是在二元论的基础之上发展而来的；“二元论”作者观认为“民间文学艺术作品是集体与个体共生的权利主体结构，即只要对民间文学艺术的传承与创造做出实质性贡献的集体和个人，都应该作为民间文学艺术作品的权利主体。”依照该种权利主体结构，集体、社区、社群在民间文学艺术作品的具体权利主体（个人）无法考证前提下，或者虽然能够考证到具体权利主体，但是依照原始创作人为其所属集体而创作的主观意愿，特定的群体能够对民间文学艺术作品享有著作权。相对而言，二元论相对于个人主义论，集体主义论已经有了相当大的进步，但依旧不够完善：其一，“二元论”作者观强调“民间文学艺术作品著作权归属于原始创作者所在的群体、社区，同时不排斥创造性传承人通过创造性智力活动获得民间文学艺术作品著作权，也承认非创造性传承人通过再现、模仿等方式对民间文学艺术作品享有‘一种特别权或特别邻接权’，这就存在重复授权，重复保护，已经逻辑思维混乱的问题。”其二，“二元论”作者观忽视了一个重要问题，民间文学艺术作品具有历史性和传承性、表现形式具有多样性，并非所有的民间文学艺术作品的著作权人都能考证，对于无法确定来源的作品该如何确定著作权归属？这时，法律应该赋予国家“兜底主体”的著作权人身份，对该部分民间文学艺术作品进行兜底保护。这一说法有利于国家行使文化管理职能，对于民间文学艺术实现更好的保护和利用，但国家一定是候补主体，不能够侵犯前两者权利的行使，过犹不及的保护不如不保护。三元论堪称解决我国民间文学艺术权利归属的一剂良方，甚至在国际解决类似问题的实践当中都有着很大的借鉴意义。
参考文献：
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全民体育的意义范文第4篇
内容提要: 在现代社会中，民事诉讼法与民事实体法应该是和谐统一的有机整体，它们为着共同的目标——保护当事人的合法权益，在诉讼中互相影响、互相衔接、互相作用。正是基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体构建提出相关立法建议。
民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。
一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察
对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。
不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。
20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。
在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。
从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。
那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。
在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。
二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍
消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。
如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。
由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：
其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。
其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。
其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。
其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。
其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。
其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。
其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。
三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善
缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：
（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖
管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。
协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。
（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型
群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。
群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。
“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]
在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。
对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：
其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。
其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。
其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。
其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。
对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。
公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。
可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。
（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序
小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。
（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度
可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。
1·消费合同诉讼的证明责任分配
在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：
（1）消费格式合同诉讼
《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。
《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。
（2）瑕疵担保诉讼
与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]
2·消费侵权诉讼的证明责任分配
（1）产品质量缺陷侵权诉讼
《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。
（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼
此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。
（3）医疗侵权诉讼
与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。
（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助
由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。
在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题
社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。
结 语
民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。
注释:
[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。
[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。
[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。
[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。
[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103页。
[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。
[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。
[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。
[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。
[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。
[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。
[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。
[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。
[18]前引[17]，第254页。
[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。
[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。
[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。
[23]王伟；《日本开始实施“消费者团体诉讼制度”》，搜狐新闻网；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，时间：2007年6月7日。
全民体育的意义范文第5篇
你厅本月1日院交字第732号案件移办单转来有关“关于船舶抵押权效力问题的指示”的案卷，经我们研究后，基本上同意你院指示稿，并对来稿第一项补充下列意见，希加参考：
关于一般抵押放款之押品处理问题，前经中国人民银行提出意见，由我院会同司法部发出通报（本年4月10日司三通字第16号），其第四项载：“关于抵押放款押品的处理顺序问题：押品户除押品外，有其他财产足以偿付工资、税收者，该押品的处理，银行应有优先受偿权，如除押品外别无所有，应按具体情况合理分配的原则，协商决定处理。”这一办法，亦可适用于以船舶为抵押品之贷款，故宜于来稿第一项原文后酌增“但书”，说明债务人如于抵押贷款外，尚欠有工资、税收而除押品别无其他财产足供偿付时，应按具体情况合理分配的原则，协商决定处理。
附：政务院秘书厅关于船舶抵押权效力问题的指示1951年12月11日政财齐字第200号中央财委、政委、法制委员会、交通部：
查航商向公私银行贷款，通常以船舶为抵押品，订立契约并经航务管理局登记，但目前对于贷款不能清偿时，此项抵押权的效力，和普通债务人的关系，尚无规定。因此，银行对航商的贷款，多所顾虑，航商也常因不能获得必要的资金，致使业务遭遇一定的困难。为了保护航运事业和便利航商获得必要的资金，特作如下指示：
一、凡以船舶为贷款抵押品，并已在航务主管机关办理过登记的，于贷款不能清偿而就抵押船舶卖得价款时，抵押权人有优先受偿的权利。至于普通债权人，仅就抵押权人受清偿之余款，有受偿之权。
但债务人如于抵押贷款外，尚欠有工资、税收而除押品别无其他财产足供偿付时，应按照顾具体情况合理分配的原则，协商处理。
