对保护动物的理解范文第1篇

《*省野生动物保护管理条例》（以下简称《条例》）经省九届人大常委会第*次会议审议通过，已经正式颁布实施。今天，省人大、省政府在这里召开新闻会，目的是大力宣传《条例》的立法精神，让全社会都认识保护野生动物资源的重要意义和知道有关法规，使全省各级政府部门、法人单位、社会团体以及广大公民增强保护野生动物的意识和法制观念，形成良好的社会氛围，使人人知法守法，自觉爱护野生动物，同对破坏野生动物资源的违法犯罪行为作斗争。

大家知道，人类只有尊重自然，维护自然生态系统的完整与健全，人类自身才能有生存和发展的长远未来。野生动物是自然生态系统不可缺少的组成部分，野生动物作为人类生产生活的重要物质基础，作为保存遗传基因多样性的战略资源，同今后人类的生存与发展息息相关。从根本上说，保护野生动物就是保护人类自己。目前，一些野生动物品种的减少和灭绝，正严重影响着生态系统的平衡和稳定，我们必须高度重视。

*的野生动植物资源丰富，保护好这些资源是我们的责任。然而，我省毗邻港澳，地处改革开放前沿，经济发展较快，是重要的进出口口岸，不少野生动物从外省和外国流入，成了华南地区野生动物的主要集散地，加上历史上有食用野生动物的习惯，这些因素给我省野生动物保护管理工作增加了困难，使我们的任务更加繁重。

根据《野生动物保护法》及其实施条例，*年省人大常委会批准实施了《广州市野生动物保护管理规定》，*年又制定了《*省野生动物保护管理规定》。各级政府及林业、海洋与渔业、工商、公安、海关等职能部门对这些法规认真贯彻执行，工作互相支持配合，积极开展保护野生动物的宣传教育，加强对野生动物的保护、管理，对非法捕杀、收购、出售、加工、运输、携带、走私国家重点保护野生动物及其产品的违法犯罪活动依法严厉打击，拯救了不少珍稀濒危野生动物，取得的成绩是肯定的。然而，保护野生动物是一项长期而艰巨的任务，我们的工作同保护野生动物的重大意义和要求相比还存在不少问题。非法捕杀、收购、倒卖、走私国家重点保护野生动物案件时有发生，这类的违法犯罪活动仍十分猖獗，手法也越来越隐蔽，增大了执法部门查处的难度；保护野生动物还没有成为群众的自觉行动，滥吃野生动物的不良风气还没有从根本上扭转，一些人对吃珍禽猛兽不以为耻，甚至作为一种身份的象征；对三有保护野生动物，还没有具体的管理规定，主管部门难以进行有效的管理和控制，无计划乱捕滥猎、盲目经营利用的情况仍相当严重；对驯养繁殖野生动物的管理不够规范，对驯养繁殖重点保护野生动物如何处置还缺乏具体的管理规定，不利于调动养殖的积极性。

这些问题的存在，致使一些野生动物资源呈下降趋势，濒临灭绝的种类也在增多，由于一些与农林业生产直接相关的野生动物逐年减少，已导致病虫害增加，情况实在令人堪忧。同时，食用野生动物成了一种不良的风气，也损害了*人的文明形象，在国内外造成不良影响，与我省实施可持续发展战略，率先基本实现现代化的目标背道而驰。

去年，李长春书记对此作了重要批示，要求从立法上进一步加强对野生动物的保护。根据省委的指示，省人大加快了立法的步伐。经过一年多的努力，《*省野生动物保护管理条例》现在已正式颁布实施了。本《条例》主要是对省重点保护和三有保护野生动物的保护管理作出具体规定，解决在处理非法捕杀、捕捞、宰杀、收购、出售、加工、食用、运输、携带、走私以及提供工具和加工、储存、交易场所等违法行为中遇到的各种难以处理的问题。同时，根据《野生动物保护法》确定的“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”方针，规定禁止捕杀省重点保护野生动物；限制捕杀三有保护野生动物；规范经营利用野生动物及其产品的行为。对人工驯养繁殖的重点保护野生动物及其产品的经营利用也实行规范管理，解决保护与利用的矛盾，满足人民群众日益增长的生活需要。

修改以后形成的《条例》，对我省的野生动物保护管理更具有针对性、前瞻性和可操作性，为全面开展我省野生动物保护事业提供了法律依据。各级人大、政府和有关部门要广泛宣传《条例》，使《条例》贯彻实施成为人们的自觉行动；要加大执法力度和监督力度，打击各种违法行为，确保《条例》全面贯彻实施。

这里，要特别强调对《条例》实施的执法监督问题。

一是要加强各级人大对保护野生动物的执法监督。要按照执法责任制的要求，督促政府、野生动物主管部门和有关部门分解落实野生动物保护执法的责任。各级政府和有关部门要做到有法必依，执法必严，对严格依法行政，保护野生动物工作做得好的，要大力支持和鼓励；对破坏野生动物资源的违法犯罪行为，一定要依法坚决打击。各级人大要定期对《条例》和有关保护野生动物的法律法规实施情况进行检查，把支持和监督有机结合起来，提高监督水平和质量，并通过调查研究，深入了解情况，及时发现问题，协调政府和有关部门解决执法中存在的问题。

二是加强野生动物行政主管部门执法的内部监督。这次在《条例》别规定了防止重罚轻管、以罚代刑的监督条款，对行政主管部门和有关部门实行执法过错追究责任制。各职能部门一定要严格遵守《条例》的规定，对执法违法、知法犯法的有关人员，监察机关要依照《条例》和监察管理有关法规坚决予以处理。对于违反《刑法》构成犯罪的，检察院、法院要加强检控和审判，依法坚决打击违法犯罪行为。

对保护动物的理解范文第2篇

目前，司法机关对珍贵、濒危野生动物刑事案件的定罪量刑，主要依据2000年最高人民法院颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000] 30号)和《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000 ] 37号)(以下简称两个解释)。两个解释对野生动物本身和野生动物制品采取了不同的犯罪情节认定标准，野生动物本身以数量认定;野生动物制品则多以涉案价值认定，市场价格和非法获利数额通常由于办案过程中较难查明而不被采用。涉案野生动物数量和制品的价值也就成为了定罪量刑的关键两个解释附表中明确了陆生珍贵、濒危野生动物刑事案件情节的数量认定标准，没有规定水生野生动物的数量认定标准，而且野生动物及其制品的涉案价值需按照野生动物主管部门出台的规范性文件进行确定。由于野生动物价值标准与立案、量刑标准出入过大，制定标准不统一等因素，在司法实践中出现了一些较大争议。这些问题直接影响到量刑的高低和当事人的切身利益，关系到野生动物保护的执法效果，直接影响到司法公正是否得到捍卫。这些在司法工作中皆不可忽视，笔者在此略作探讨。

1当前定罪量刑中存在的问题分析

1. 1概念范畴的界定问题分析

对于陆生野生动物，依据两个解释和《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》(以下简称林业通知)等，按照数量认定标准和制品价值认定标准存在较大差异，由于目前尚无野生动物本身和制品的明确界定，在司法实践中出现了争议。对于水生野生动物，由于两个解释附表中无数量认定标准，对二者进行界定影响不大，量刑标准认定主要依靠涉案价值来进杭《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《保护法》)中并无制品的概念，与之相关联的是产品。林业通知中进一步将野生动物及其产品区分为野生动物本身、野生动物具有特殊利用价值或者导致其死亡的主要部分、野生动物的其他部分、野生动物产品、野生动物标本。但仍未明确动物本身与制品的界定，如动物的尸体应如何认定，似乎依据动物数量或制品价值认定都具有一定的合理性。

1. 2野生动物本身和制品价值认定标准的差异性分析

通过比较发现，对于陆生野生动物，依据动物数量认定标准与依据制品价值认定标准存在很大差异。如，依据法释[2000] 30号司法解释，属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪情节特别严重的情形包括:走私国家一、二级保护动物达到该解释附表中(二)规定的数量标准的;和走私珍贵动物制品价值20万元以上的。在表1中列举了走私5种野生动物及其制品罪情节特别严重的数量认定标准(引自该解释的附表中(二))和其皮张制品的对应数量。后者数量没有明确规定，是以20万元除以动物单张皮张的价值算得(计算所得小数均进位为整数)。而皮张制品的价值，是根据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》(林策通字(1996)8号)等文件核算而来。

1. 3野生动物主要制品价值认定分析

野生动物行政主管部门对国家重点保护野生动物及其制品的涉案价值均作出了较详细的规定。林业部门规定:国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%予以折算，特殊利用价植或者导致野生动物死亡的主要部分的认定，由各省级主管部门来确定。在实际执行中，往往造成了各省的认定标准不统一，对于同一块虎骨的价值，在不同省份可能会按照虎个体价值的20%或80%来认定。而且，根据这一规定，当动物身上具有多处特殊利用价值部分或导致野生动物死亡的主要部分，该动物制品的价值总和将明显超过动物本身。如，黑熊的熊胆、熊掌(4个)和熊皮都可能被认定为具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值均会被核算为原动物价值的80 %，不计其他部分，此三者的涉案价值就远远超出了其原动物。如果三者在同一案件出现，可以通过同一性鉴定进行确认是否来源于同一个体，进而依据动物数量进行认定，但如未进行同一性确认或非同一案件中，其涉案价值是否被高估了呢，而且这些产品可能在不同的省份被核定成不同的价值。由此说明，野生动物及其制品的价值标准仍需进一步完善或细化。

1. 4两种保护级别冲突时的适用性问题分析

两个解释指出，珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(简称CITES)附录I、附录II的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。但有些国内物种同时被列入CITES附录中，而当二者保护级别不同时，如何适用保护级别存在着争议。犯罪嫌疑人方将坚持低的级别，执法机关和检方往往主张高的级别，而法院方面也难以抉择。例如，我国《国家重点保护野生动物名录》中将蟒( Python molurus)列为国家一级，我国的蟒具体为蟒的双带亚种(Python molurus bivit-tutus)，也称缅甸蟒等诸多名称，该亚种同时被列入了CITES附录II。在一起非法出售蟒蛇案件中，嫌疑人坚称其出售的是缅甸蟒，应按照CITES附录II执行，引起不小争议。

1. 5公约附录物种涉案价值的核定问题分析

如何核定CITES公约附录物种及其制品的涉案价值是执法工作中的一个难点。农业部门明确了CITES公约附录所列水生野生动物及其产品价值标准的核定方法。对于CITES附录的陆生野生动物及其产品的涉案价值，林业部门规定:国家重点保护野生动物产品价值标准，无国家定价的按照市场价执行，既无国家定价又无市场价格的，由所在省级主管部门根据实际情况确定，但实际操作仍很困难。依据两个解释，CITES附录I、附录II所列野生动物案件情节的认定标准，参照我国与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物数量认定标准执行。根据此规定，陆生CITES附录动物制品的涉案价值也可以参照国内与其同属或同科的国家重点保护动物来核定，但也难免被质疑。实际上，目前很多机构也确是采取这种方式来核定CITES附录物种及其制品价值的。

公约附录物种涉案价值的核定还存在其他难以核定、甚至无法核定的情况。当出现两个解释附表中没有与CITES附录中同属或者同科的动物，或者同时有多个同属或者同科的动物，且分属不同的保护级别，或者可参照的国内物种与其保护级别不同时，涉案价值的核定将出现争议。鳄类制品是进出口贸易中的常见产品，也经常存在违法犯罪活动。全世界共有23种鳄，分为3个科，所有鳄类均被列入CITES附录I或II。我国仅分布一种鳄扬子鳄，为国家一级保护动物。CITES附录II的鳄或与扬子鳄非同科鳄类的涉案价值难以核定。以凯门鳄为例，参照与其同科的扬子鳄，其涉案价值为37500元/条。而按照农业部门有关文件核定所有鳄类(扬子鳄除外)的涉案价值均为18000元/条，又出现了两种核定结果。两种核定方法都是基于野生动物资源保护费收费标准计算得到的，二者资源保护费收费标准相同，但在核定为野生动物及其制品的价值时所乘的倍数不同造成的。野生动物及其制品价值标准认定涉及多个行政规章及规范性文件，由于制定主体不同，制定时间不同，认定标准不一致，给行政机关与司法机关对此类行为违法与犯罪的认定带来难度，导致实践适用中的混乱。

2关于野生动物量刑定罪标准调整建议

2. 1明确界定野生动物本身和制品的范畴和价值标准

笔者认为，对于陆生野生动物产品，是否被认定为动物制品来定罪量刑，还应紧密联系案件的性质来确定。如同样作为涉案物品的紫貂皮，在走私案件和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案件中，应认定为动物制品;但确有其他证据证明该案涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，那么该案犯罪情节应依据紫貂皮确定的动物数量来认定。

野生动物产品的价值标准直接关系到量刑高低，是一个严肃的课题，不该出现多省的认定差异，也不应出现制品价值总和远高于动物个体的现象。笔者认为，野生动物主要产品的价值核算应由国家统一细化，以实现统一的标准。对于存在多种特殊利用产品的物种，可参照国家关于犀牛角和象牙涉案价值规定的情况，单独进行规定。

2. 2依据野生动物价值标准调整数量认定标准

针对动物数量认定标准和制品价值认定标准的明显差异，可以采取两种调整方案。一是取消动物数量认定标准，直接按照野生动物及其制品的价值标准进行量刑认定。二是依据动物本身的个体价值重新制定数量认定标准。如认定情节特别严重，野生动物制品的价值需达到20万元以上，那么数量认定标准可以通过20万元和动物个体的价值标准来进行计算。这样，由于动物主要产品的价值与其本身的价值一般为80%的比例，依据二者进行定罪量刑时既存在差异又相对一致。

2. 3明确不同保护级别认定的标准

执法过程中出现国内和国际两种保护级别相冲突时，需有关部门详细明确，以避免地方司法机关适用上的混乱。笔者认为，在当前情况下应根据不同情况而适用不同的保护级别。

对于国内环节的破坏野生动物资源案件，应适用于国内级别。因为法释[2000 ] 37号司法解释中明确:非法猎捕、杀害、收购、运输、出售CITES附录I、附录II所列的非原产于我国的野生动物情节严重、清节特别严重的认定标准，参照与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。该司法解释特别强调了非原产于我国的野生动物适用上述标准，而且林业部林护通字[1993 ] 48号文件也强调将CITES附录I和II所列非原产于我国野生动物核准为国家一级和二级保护野生动物，也就意味着原产于我国的野生动物应适用国内保护级别。

对于走私案件，不仅要遵守国内法，也要遵守CITES公约这个国际法。法释[2000] 30号司法解释明确走私CITES附录I和II物种参照本解释与其同科或同属的国家重点保护动物认定标准执行，但未对CITES附录物种区分非原产于我国和原产于我国，那么二者都将涵盖在内。《保护法》规定出口国家重点保护野生动物或者其产品和进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品必须经国务院野生动物主管部门的批准，并未对进口国家重点保护野生动物及其产品进行规定，那么进境走私案件则不能适用国内级别，只能适用CITES附录级别，出境走私案件则两种保护级别都可适用。对于走私出境案件，如果为国家重点保护动物则可直接适用国内级别，这违反的是《保护法》关于出口国家重点保护野生动物及其产品的规定;如果是非国家重点保护动物，则应适用CITES附录I和II的保护级别，这是违反《保护法》关于进出口国际公约物种和CITES公约关于办理《允许进出口证明书》等有关规定。

2. 4制定公约附录物种的价值界定标准规范

由于CITES附录涉及物种繁多、而且调整间隔短，因此对其附录I和II中每个物种的价值进行界定并不现实。既然CITES附录I和II物种己经被核定为我国国家重点保护野生动物，其物种及产品的价值标准理应按照国家重点保护野生动物及其产品价值标准的核定方法相同。由于国家重点保护野生动物的价值是由野生动物资源保护管理费计算而来，非原产于我国的物种并无此项收费标准，故其价值标准难以核算两个解释为CITES附录物种价值标准的界定提供了很好的启示。CITES附录物种价值标准界定的基本原则可为参照我国与其分类关系较近的物种核定，并应遵守如下原则:(1)优先参照同属、或同科、或同目等低级别分类阶元内相近物种，如暹罗鳄的价值可参照我国的扬子鳄制定(前者在国内无同科物种，二者同属鳄目);(2) CITES附录级别与国内参照物种保护级别不同时，核定时应在参照物种价值的基础上适当增减，如物种CITES附录级别高于参照的国家重点保护动物，核定价值标准时应有所增加，反之应适当减少;(3)存在多个可参照物种时，应选择与其相同保护级别、产品类型和形体相近的物种。如仍存在多个可参照相近物种时，可坚持参照低价值物种、同时从重处罚的原则，如CITES附录I的猎豹皮，与其同科的可参照物种包括虎、豹、雪豹、云豹等，最终确定可参照云豹皮的价值标准;(4)确无法参照国内物种核定价值标准的，且无市场价格的，在办理刑事案件时应由国家主管部门核定并公布，避免出现多省的多种核定标准。

3结论与探讨

这些年来，我国野生动物保护立法和执法工作取得了突出的成绩，这是毋庸置疑的。随着法制的进一步完善和发展，对司法工作提出了更高要求，这些问题看似虽小，但在众多的基层执法机关、司法机关执行过程中，就出现了各种各样的分歧和争议。究其根源，这些问题的出现主要是由于两个解释与主管部门关于野生动物及其制品价值标准的核定等相互间不衔接所引起的。根据上述分析可以得出如下结论。

一是在明确野生动物个体与制品的内涵界定基础上，以野生动物个体数量为主确定野生动物刑事案件定罪量刑标准比较合理，这样既有利于从重从严惩罚违法获取和经营野生动物的违法行为，也有利于形成全国统一的标准体系。

二是CITES附录物种的涉案定罪量刑标准主要参照国内重点保护野生动物的级别和定罪量刑标准执行，存在分歧的参照确定的相应国内重点保护野生动物的定罪量刑标准从重处理。确定这一标准和原则，不仅有利于保护野生动物，也有利于提高我国在全球野生动物保护领域的国际形象，对国际走私形成高压态势，对全球野生动物保护做出应有的贡献。

三是根据不同级别确定野生动物违法行为的定罪量刑标准。走私出境定罪量刑标准按照国家重点保护野生动物的级别和认定标准执行，走私入境主要依据CITES国际公约以及与国内的保护级别和认定标准的衔接要求和原则确定定罪量刑标准。

对保护动物的理解范文第3篇

目前，学术界有关动物道德地位的争论越来越激烈。与之相应的两套理论体系一一动物权利论(Animal Right)和动物福利论(AnimaI WeIfare)也越来越受到人们的关注。在西方，关于动物保护的这些概念是有着严格区别的，但在国内却经常被混淆使用。因此，正确理解这几个概念对于我们了解国际，国内动物保护的现状是很有必要的。

国际动物保护理论日趋成熟

在谈及动物权利论之前，不能不提到动物解放理论。动物解放理论是一种极容易与权利论相混淆的理论。动物解放论的代表人物――彼得・辛格和动物权利论的代表人物――汤姆・睿根一起被视为当代动物保护运动的领军人物。这两个理论因为其前沿的论断和相近的名称而一度被统称为动物权利论，实际上，二者的理论基础完全不同。

1975年，彼得・辛格以《动物解放》一书拉开了当代动物保护运动的序幕。他所倡导的动物解放论被称为功利主义动物伦理学，即追求净快乐或偏好满足的最大化。他认为，除了人类的偏好，我们还应该把动物的偏好公平地计算进来，以求达到最好的综合结果；当行为能够导致最好的综合结果时，它就是正确的，否则便是错误的。因此，我们应当避免那些伤害动物甚于帮助人类的行为，即使人们由于给予动物更好的待遇而受到损害，动物所获得的利益还是要远远大于人们受到的损害。这样一平衡，综合结果便达到最好。因此，解放动物、倡导素食是一种值得提倡的行为。

动物权利论的代表人物是汤姆・睿根，他认为动物同人类一样是“生活的主体”(至少哺乳动物和鸟类是如此)，是能够体验到福利的有意识的存在物，因而不能仅仅被看作是一种用于达到目的手段。从权利论的角度看，所有的生活主体都平等地拥有天赋价值，都应该被平等地对待。人类不能仅仅因为个人或社会能从动物身上获利，就侵犯和伤害它们的身体或限制它们的自由，甚至剥夺动物的生命。因此，动物权利论主张废除主义，即包括衣食、医学以及科学在内的所有对动物体的使用行为都应该停止。

可以看出，动物解放论和动物权利论均对人类在动物身上的使用行为进行了谴责。在这两套理论的支持者当中，很多都是高度自律的“素食主义者”，但双方的道德论据是不同的。辛格没有提出动物权利的主张，他的理论是功利主义的，关注的是行为的结果一一对动物的使用所带来的害处大于它所带来的益处。比如，在他看来，我们应该停止动物试验，因为试验施加给动物的痛苦远远超过它们可能带来的任何好处。而睿根则认为，所有的动物使用都应该被废止，原因是它侵犯了有感觉动物的权利，是不道德的。

如果说动物解放论和动物福利论因为其超前性和激进性在现实生活中很难被公众接受的话，那么动物福利论无疑是一种相对缓和且具有可行性的理论。该理论主张人类可以利用动物，但是应该合理人道地利用。即，在动物的繁殖、饲养、运输、表演、实验、展示、陪伴、工作、治疗、捕杀和宰杀等过程中，要尽可能减少其痛苦。国际上，动物福利观念已经被普遍理解为让动物享有免受饥渴的自由、生活舒适的自由、免受痛苦伤害和疾病的自由、生活无恐惧感和悲伤感的自由以及表达天性的自由，这五个自由也是动物福利保护的五个基本原则。由此看出，动物福利论的核心思想是满足动物的基本需要，减少动物不必要的痛苦。

因此，动物解放、动物权利、动物福利三个概念的内涵是完全不同的，前二者相对来说更为激进和超前。了解到这一点，现实生活中一些动物保护行为的出发点就会很容易地区分开来。

我国动物福利势在必行

目前，国外一些老牌动物保护组织和政府大多支持动物福利的观点，并强调加强立法为动物提供更好照顾。这也正在成为一种国际趋势而为越来越多的国家和人民所接受，这次我国推出的《中华人民共和国动物保护法》(建议稿)就是在向这一趋势靠拢。

在动物保护方面，我国与发达国家相比一直存在很大差距，关于动物权利和动物福利的理论更是近些年才从西方引进。关于动物保护问题的认识，国内的专家学者们也有诸多分歧。如清华大学赵南元教授认为动物福利不宜提倡，因为每一项权利都是对他人义务的规定。如果赋予动物权利，那么它们就是只有权利而不承担任何义务的一部分“人”，而另一部分“人类”却白白承担了义务而没有获得相应的权利，这是不公平的。在有人质疑“现在人的权利还顾及不过来，哪有时间和资源去维护动物的权利”的同时，中国社会科学院哲学研究所研究员邱仁宗则认为，事实可能恰恰相反，维护动物权利将会促进对人的权利的维护。经过多年的争论，我国第一部《中华人民共和国动物保护法》(建议稿)终于出台，虽然其最终能否被有关部门采纳还有待于进一步努力，但这毕竟反映了国内学术界已经意识到了关注动物福利的重大意义。

现在，越来越多的国家把动物福利同国际贸易挂钩，如果我们不对动物福利给予足够的重视，我国的肉类、中药等商品将在国际贸易中遭遇巨大障碍。所以从某种程度上说，保护动物，善待生命关系到我国的国际形象。而且，一个国家的民众对待动物的态度如何也是衡量一个社会文明程度的重要标准。

对保护动物的理解范文第4篇

一、非物质文化遗产保护下的合作者

在市场经济高度发展的今天，如何在法律保护仍不健全的情况下，发动社会力量来促成对非物质文化遗产的私力救济，值得研究。笔者对河南省武陟县某非物质文化遗产丰富的乡镇的调研资料整理后发现，当前社会中对非物质文化遗产保护有三种力量：国家、非物质文化遗产传承人以及外力保护人。国家制定相应法律、法规，颁行相应政策，成立相应机构，投入大量财力对非物质文化遗产进行保护；非物质文化遗产传承人广泛演出，广收学徒（但作用、效果有限），以达到传承、保护该非物质文化遗产的目的；外力保护者鼓励、引导传承人进行传承活动，不断发掘处于濒危的非物质文化遗产，为非物质文化遗产保护争取政策、财政支持，同时为国家保护非物质文化遗产建言献策，向国家切实反映非物质文化遗产的实际保护需求，为政策导向提供相关现实依据，外力保护者扮演着沟通国家和传承人的桥梁作用。这三种力量相互作用，在非物质文化遗产保护方面发挥着重要作用。“理论的成效在于理论能够指导实践、解疑释惑、指引未来方向，并转化为广大群众改造客观世界的现实力量。”[1]理论研究的不足可能对实践保护产生消极影响。目前，我国大多数学者对“为什么要保护”的理论研究不足，只停留在“因为要保护，所以要保护”的基础层面，没有给出保护的具体理由，亦没有给出国内外非物质文化遗产保护的专家、学者等外力保护人介入的充分理由。例如，国家作为保护主体之一，其保护义务源于职责使然，自不待言；但非物质文化遗产传承人和外力保护人同处于保护主体行列，不禁令人心生疑问：非物质文化遗产传承人或基于其传承地位（身为传承人，自然不能令其在本代失传）或基于其生计需要（混口饭吃）？但笔者经调查发现：75%①的传承人生活殷实，年收入大约为两万元，其并不靠卖艺为生；某村非物质文化遗产传承人只有5人，平均年龄为75岁，由儿女供养，不用为生活而发愁。②外力保护人大多为高校学者，这与他们的工资或者职称评定关系不大，他们为什么会介入，似乎个人英雄主义还有些道理。[2]显然，一句“因为要保护，所以要保护”根本无法解答上述问题。从博弈理论看，世界上任何两者之间都存在着博弈，任何两者在平等的对局中各自利用对方的策略变换自己的对抗策略，达到取胜的意义。显然，在非物质文化遗产保护的多方合作中，国家、传承人和外力保护人之间存在着相互博弈的关系。通过博弈论，我们可以数学建模的形式，将三方主体之间的合作问题给予清晰的解答，帮助我们在保护非物质文化遗产过程中，协调三方保护者的合作关系，达到保护非物质文化遗产的最佳效果。

二、博弈论下的合作原因分析

（一）博弈论概述

博弈论又被称为对策论,它是现代数学的一个新分支，也是运筹学的一个重要组成内容。《博弈圣经》中将博弈论定义为：“是二人在平等的对局中各自利用对方的策略变换自己的对抗策略，达到取胜的意义。”博弈论研究在相互影响相互作用的环境中主体如何行动，预测博弈者在特定博弈情况中的行动选择，为分析人类行为提供了一套有力的工具。同时，博弈论坚持理论选择的均衡分析思路，“运用理性行动者模型，设定博弈者希望最大化其个人收益”。[3]博弈结果由所有人的行动共同决定，既然每个人都是理性的，会运用他所有的知识和信息追求效用最大化，则他选择行动时就会考虑别人同样为理性的。博弈论的经典案例“囚徒困境”体现了个体理性与集体理性的冲突，理性人追求利益最大化。上文中提到，国家、传承人和外力保护人在非物质文化遗产保护中都以合作者的姿态出现（国家出于责任而合作，传承人出于传承而合作，外力保护人出于学识及研究而合作），他们都基于不同的期望，在平等的对局（指保护的准入）中各自利用对方的策略变换自己的对抗策略以期待达到均衡效果，从而实现自己的期望。可见，国家、传承人和外力保护人围绕对非物质文化遗产的保护原因和互动，可运用博弈论做出恰当的解释。他们之间存在着相互博弈的关系———国家与传承人之间、传承人与外力保护人之间和国家与外力保护人之间的理性博弈。据笔者调查资料显示，影响三者间博弈均衡路径的因素主要有二：一是传承人不合作的预期成本，包括可能受到的财产损失，名气衰落，历史负罪感等；二是保护的可执行性，这又取决于国家的倡导力度，外力保护人（专家、学者、社会团体等）围绕保护非物质文化遗产形成的信息构成以及信息搜索和检验成本等。综上所述，我们可以依据他们在博弈中所扮演的角色和掌握的信息，将博弈分为三种形态：完全信息静态博弈（国家和传承人之间）、完全信息动态博弈和不完全信息动态博弈。

（二）非物质文化遗产保护下的博弈模型

1.完全信息静态博弈

（国家与传承人的博弈）在完全信息条件下，国家与传承人之间的博弈类似于斗鸡博弈。假定两人举起火棍从独木桥两端走向中央火并，各有两种战略：前进或后退。都前进则会两败俱伤；一方进一方退，进者胜退者丢面子；若都退，双方皆丢面子。[4]数字表述见表1。这个博弈有两个纳什均衡：一方进一方退。国家和传承人的博弈与此类似。双方目的明确，国家开发非物质文化遗产为了发扬文化，提高国际影响，传承人为了该技艺被开发而获得财政补贴，两方目的明确。可以假定他们在法律中债权债务关系明确，B（传承人，下同）欠A（国家，下同）100，金额可以协商。若合作，A可以获π=90，减免B债务10，B可获π=10；如果一方强硬一方妥协，则强硬方π=100，而妥协方π=0；如双方强硬，发生暴力冲突，A无法收回债务，损失-100，则A的收益支付是π=-200，B的收益支付π=-100，支付关系如表2所示。A、B各有两种选择策略：合作或不合作；选择自己的最优战略时都假定对方的战略给定：若A合作，则B不合作是最优战略（100>0）；若B合作，A不合作将获得较大收益（100>0）；于是双方都不合作，企图获得100的收益，却不曾考虑这一行动会给自己和对方带来负效益的100。即国家和传承人为达到利益的最大化，会选择不合作，因而陷入囚徒困境。就上述博弈而言，须外力介入（如引进可协调的推动行为）才有可能改变博弈支付，走出囚徒困境。

2.完全信息动态博弈

在上述博弈中，究竟哪方应合作，需要通过完全信息动态博弈来解决。尽管形式上有两个纳什均衡，但由于当今我国保护机制不佳，故B首先会选择不合作，因此，这是一个动态博弈。A在B选择不合作后，不会再选择不合作，因为收益支付为-200<0，故A只能选择妥协（合作）。上述结论也得到了田野调查相关资料的印证，目前有些地方政府（尤其是非物质文化遗产丰富地区）多次召开专家论证会议，其目的正在于通过这种途径加强与专家、学者的联系，与上述外力保护人合作，达到共同保护的目的。而在双方不合作的情形下，B虽然收益-100<0，但B会预期，他选择不合作时A必然会选择合作，故B的理性战略为不合作。因此，这一博弈的纳什均衡实际上是：B不合作A合作。但在这一博弈中，传承人即便是实力相对弱小，但可选择抵赖，其可视为另一种意义上的不合作。故即使B实力相对弱小，上述纳什均衡仍成立。公权力如需打破上述均衡，须引进第三者：外力保护人（专家或学者，当然还可以引进民间社团，声望绅士）。该条件下外力保护人和传承人的博弈可以如图1所示。设外力保护人（专家、学者等）成本为10，保护成功则在收益中扣除，不成功则自行承担，保护成功后专家或学者的收益是全部收益的40%。外力保护人介入后，传承人可选择合作与不合作。若传承人选择合作，有完全合作和部分合作两种情况，前者外力保护人与传承人收益支付为30，0，后者收益支付为26，10。传承人选择不合作后，外力保护人也有合作与不合作两种选择形态：如双方都不合作，学者无法完成学术研究，非物质文化遗产亦得不到保护，故收益支付为-110，-100；若传承人合作，双方皆耗费成本10，收益支付分别为-10，90；90>-100，-10>-110，说明外力保护人不合作，传承人亦不合作、此后外力保护人的最优战略选择则应当是合作。而与其介入获益-10，还不如不介入。可见，在完全信息条件下，外力保护人难以达到保护和研究的效果，这一点也得到田野调查结果的支持。

3.不完全信息动态博弈

在不完全信息条件下外力保护人与传承人的博弈如图2所示。N为自然，外力保护人可调度资源分为丰富和欠缺两种情况，Χ代表外力保护人可调度资源大小的概率。假定外力保护人介入保护的成本为10，保护成功则在收益中扣除，保护不成功则自行负担，保护成功后外力保护人的收益可设定为40%，传承人不合作需承担成本10。若传承人不合作，外力保护人合作，则收益支付分别为90、-10。本论文中所调查的专家或学者对非物质文化遗产的保护是一个不完全信息动态博弈。保护行动开始阶段，受保护传承人不知道外力保护人的社会可调度资源，外力保护人也不知道传承人的信息。如外力保护人的社会资源可调度力度不及，则双方可能各导致损失-100，因而可能发生非物质文化遗产无法得到及时、有效地保护至使其衰败、没落甚至灭绝。此时，外力保护人，传承人收益支付分别为-110，-100。如果外力保护人的社会资源可调度力度强大，无论如何必定要比传承人付出更多的努力和思考，因为外力保护人作为外来力量，不能“坐吃空山”、有“先入为主”的观念，需付出一定努力方可启动保护行动，故双方都不合作将导致外力保护人损失-5，传承人损失-200。在该博弈中，Χ值可通过如下不等式计算：-200•Χ+90（1-Χ）<10Χ>0.276，即当外力保护人的社会资源可调度力度大于0.276时，传承人的最优办法是选择合作。而外力保护人基本上都是专家、学者或者财力强大的人士，所以其社会资源可调度力度通常会大于0.6>0.276，故传承人为避免更大的损失-200，最优策略选择只能是合作。此时，外力保护人、传承人的收益支付分别为26、10，传承人的收益是通过达成一定意向协议，争取到收益是剩余（90）的40%再扣除成本10，国家收益为（100-10）60%=54。因此，国家发动公权力之外的外力保护力是合适的，也是合算的，大多数情况下达到了保护的目的。但个别情况下，外力保护人不合作，传承人不合作，国家最后放弃，外力保护人、传承人的收益支付分别为-10、90（减少即失败，因没有将手中的资源转化为财产）。至此，从博弈论—纳什均衡理论角度分析国家、传承人和外力保护人的合作关系完毕。

三、非物质文化遗产保护的建议

博弈论清晰地解读了为什么国家、传承人和外力保护人会相互合作，同时致力于保护和传承非物质文化遗产。那么，究竟该如何解决合作问题，笔者在此提出一些可操作性的建议。

（一）传承人的发展

针对传承人在传承非物质文化遗产过程中后继无人，非物质文化遗产面临失传的问题，传承人首先应该对自己所掌握的技艺进行整理和完善，加强自身的储备。其次，对非物质文化遗产进行录音、录影，使非物质文化遗产得以完整保存，不至于某传承人去世后他人再无从知晓该遗产内容。再次，注重非物质文化遗产“生态场”的保护，[5]传承人可自发成立非物质文化遗产传承社团（例如戏曲可成立剧社等）使其处于活态的演绎当中。同时配合外力保护人的采访和帮助，在申报国家项目过程中展现自身的特点。但是，传承人也会遇到自身无法克服的事项：没钱维持该艺术的继续存活；工具破烂不堪，无法使用；外出汇演没有经费，吃住行全都要自己掏腰包；由于自身小农的局限性，传承人没有高度的纪律性；不服领导者安排等。剧社运作逐渐困难，没有成绩，效率很低，且该运作弊端自身无法解决，剧社运作处于恶性循环之中。①这时就需要外力保护人的介入和帮助。

（二）外力保护人与传承人的合作

外力保护人在传承人自身无法解决困难的情况下介入，帮助传承人成立剧社，并与同行进行交流。同时外力保护人利用自己的人脉资源以及其他方法帮助他们申请非物质文化遗产项目，以期得到国家或者财团的资助，使剧社能够良性运行。同时，外力保护人需要意识到，非物质文化遗产是一个乡村文化，它无法离开生它养它的地方存活，应将其置于“适宜的生活场、自由的生存场、给力的艺术场”中才能不断发展[6]。因此，外力保护人应暂时退出运作行列，将该社团组织置于乡村的自治状态之中（虽然乡村自治仍会有很多弊端）。但由于传承人普遍具有的局限性，没有高度的纪律性，不服统一管理，致使该社团组织处于不良的运作状态。这时，外力保护人需再次介入，采取一系列措施，盘活该剧社，使其回到良性运作中。

（三）国家与传承人、外力保护人的合作

对保护动物的理解范文第5篇

关键词：象牙；野生动物资源；经营利用权；用益物权

一、问题的提出

象牙是十分珍稀的野生动物资源，其作为商品的正当性本就受到质疑，况且目前，由于非法象牙贸易的存在，每年都有几万头大象被偷猎，使得大象的生存境况正面临着巨大的威胁，因此全面禁止象牙贸易对于大象以及象牙的保护是至关重要的。而关于野生动物资源的经营利用权，目前只是《野生动物保护法》等相关法律对其进行了规定，主要限于行政管理方面的规定，但作为私法的《物权法》却没有明确规定其权利属性。那么，野生动物资源的经营利用权究竟是何种民事权利呢？本文将以《物权法》的相关规定为研究起点，分析野生动物资源经营利用权的权利类型，探寻权利保护冲突之解决办法，并在此基础上反思我国《物权法》对于野生动物资源保护的规定之不足，且提出自己的建议。

二、对野生动物资源经营利用权的《物权法》分析

（一）野生动物资源经营利用权的权利类型

我国《物权法》确立了野生动物资源的国家所有权制度，但是对于野生动物资源的利用制度却没有作出明确规定，学界对于此问题也一直在关注和探讨。那么，野生动物资源的经营利用权究竟为何种权利？笔者认为，从现行《物权法》的规定来看，应当把其归为用益物权，理由如下：

第一，野生动物资源是一种特殊的自然资源，经营利用是对其进行开发利用的一种方式，因而野生动物资源的经营利用权是一种特殊的自然资源利用权。

关于自然资源利用权属于何种物权，理论上也长期存在争议。崔建远教授在其《准物权研究》一书中将矿业权、水权、渔业权和狩猎权等系列权利称为准物权。梁慧星教授认为，虽然采矿权、取水权、捕捞权是以获取或采取物之内容的物权，从而区别于以物的支配为内容的物权，但在性质上都是对物的利用，所以这三种权利亦为用益物权。

准物权的内涵及性质在理论上本身就存在着很大的分歧，而特许物权注重从行政审批的程序出发来作出定义，易造成公权力对于私权的过渡干预，因此它们都不适合用来定义自然资源利用权。从《物权法》的既有规定上看，笔者认为自然资源利用权应属于用益物权。《物权法》第三编以“用益物权”为编名，规定了自然资源的有偿使用制度，一系列对自然资源进行开发利用的权利统一在用益物权之下，可以认为已经从立法层面确立了自然资源利用权的用益物权性质。野生动物资源的经营利用权作为自然资源利用权的一种，应当属于用益物权。

第二，野生动物资源经营利用权的取得和权利内容本身都可以体现其用益物权的属性。

从权利的取得上看，单位或个人需要通过行政审批程序取得野生动物资源的经营利用权，很多人因而认为此权利属于公法上的权利，但应当明确的是，行政审批这一公法行为只是经营利用权产生的原因，并不能决定其权利性质。此时，野生动物资源的所有人——国家与受让的单位和个人之间形成的其实是一种混合的法律关系：国家以出让者的身份与受让者之间形成的是私法关系，政府通过收取出让金和自然资源使用费来实现国家的所有者权益；而国家以管理者身份与受让者之间又形成公法关系，政府依规定对资源的利用实行监督和管理，通过收取交易所得税和营业税来维护国家作为管理者的利益。从私法关系上看，经营利用权人通过民事合同从所有权人——国家那里获得许可，对野生动物资源进行经营利用，并支付相应对价，这符合用益物权的特征。

从权利本身来看，野生动物资源的经营利用权实际上就是权利人对国家所有之物进行占有、使用和收益的权利。野生动物资源经营利用权符合用益物权的内涵，承载着用益物权物尽其用的效益功能，应当把其归为用益物权。

（二）反思《物权法》规定之缺失

前述分析可知，野生动物资源的经营利用权应当属于用益物权，但现行《物权法》却没有对其进行明确规定，笔者认为，《物权法》对野生动物资源经营利用权规定的缺失，乃至对野生动物资源开发利用的系列权利规定的缺失，是存在以下问题的：

第一，《物权法》在规定了自然资源国家所有权的基础上，又规定了野生动物资源的国家所有权，突出了野生动物资源的特殊地位，但在对资源利用的规定上，却没有再明确规定对野生动物开发利用的权利，这不利于立法的完整性。

第二，虽然笔者提到，野生动物资源的开发利用权是属于自然资源利用权，可以通过体系解释来确定其权利类型，但这毕竟不利于物权法定原则的贯彻，也导致了此问题的理论之争不断。

第三，我国《野生动物保护法》对于野生动物资源的狩猎权、驯养繁殖权、经营利用权等系列开发利用的权利的管理都进行了规定，而《物權法》对这些权利规定的缺失，不利于两部法律之间的衔接，也不利于权利的保护。

三、权利保护冲突之解决

（一）权利保护冲突解决之思考

明确了象牙的经营利用权是一种用益物权后，需要思考的是，全面禁止象牙贸易政策着眼于对象牙这一珍稀的野生动物资源的保护，这本无可厚非，但与此同时，却会对象牙加工和销售单位的经营利用权构成侵害。在私法层面，在面对保护象牙这一野生动物资源和保护单位的经营利用权这一用益物权之间的冲突时，必须对作出的选择的正当性给予合理的解释。

根据《物权法》第一百二十条后半段之规定：“所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”可知，国家作为象牙的所有权人是不得任意干涉象牙加工、销售单位对象牙的经营利用的。但国家现在为了保护大象和象牙，需要对单位的经营利用权作出限制，这种限制的正当性何在呢？笔者认为，可以通过解释《物权法》的第七条来解决此问题。《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这是《民法》的禁止权利滥用原则在《物权法》中的贯彻，用益物权的行使当然也应当受此限制，因此象牙的加工和销售单位在行使经营利用权时不得损害社会公共利益。对象牙加工和贸易单位的经营利用之权进行适当的干涉和限制，是具有法律正当性的。至此，权利保护之冲突得到协调和解决。

（二）反思《物权法》规定之不足

如前所述，笔者把《物权法》第七条对于禁止权利滥用原则的规定中的损害公共利益扩展解释为包括破坏野生动物资源，才使得权利保护之冲突得以协调解决，而现行的《物权法》中并没有对于物权的行使不得破坏野生动物资源的规定，这是存在以下弊端的：

第一，在野生动物资源破壞问题日益严重的今天，物权的行使对其造成影响的案例层出不穷，对野生动物资源保护的迫切性和重要性已经不言而喻，在此情形下《物权法》相关规定的缺失是非常不利于其保护的，也是不利于其保护与物权保护之间的协调的；

第二，在相关规定缺失的情况下，需要通过对《物权法》的第七条进行解释才能对全面禁贸的正当性作出合理的解释，可这样容易给人造成为了政策的顺利实施而随意解释法律的印象，有损法律的权威性。

为了回应物权社会化进程中对野生动物资源保护的需要，维护法律的确定性和权威性，笔者认为，应当将物权的行使不得破坏野生动物资源的原则植入《物权法》的相关规定。但鉴于《物权法》第七条是关于禁止权利滥用的原则性的规定，不宜规定的过细，因此笔者认为加入物权的行使不得破坏环境的原则更为合适，而野生动物资源本是属于环境资源的，由此解释物权的行使同时不得破坏野生动物资源也就十分正当合理了。

四、结语

本文通过对将要实施的全面禁止象牙贸易政策进行思考，发现了对象牙这一野生动物资源的此种保护措施会对象牙加工和销售单位的经营利用权构成侵害，从而在厘清野生动物经营利用权的权利类型后，在现行立法的基础上探讨了权利与保护冲突之协调解决。在此过程中，笔者反思了我国《物权法》对于野生动物资源保护的规定存在的不足：第一，是对于野生动物资源的经营利用权等系列的用益物权规定的缺失；第二，是对于物权的行使不得破坏野生动物资源的规定的缺失。针对这两个问题，笔者提出了自己的建议，希望为《物权法》回应野生动物资源保护的问题乃至回应环境保护的问题作出努力，而这正是《物权法》绿色化的需要。

参考文献： 

[1]崔见远.准物权研究[M].法律出版社2003年版，第20页。 

[2]杨立新.物权法（第三版）[M].中国人民大学出版社2009年版，第145页。 

[3]梁慧星.中国物权法研究（上）[M].法律出版社2002 年版，第 73 页。