保密制度的处罚措施范文第1篇

关键词：反不正当竞争；赔偿；立法模式；价值取向；诚实信用

中图分类号：DF419.9文献标志码：A文章编号：1673－291X（2009）10－0100－02

一、竞争法法律责任的国际比较

制定和实施不同的竞争法规，借以鼓励和保护公平竞争秩序，保护市场经济系统稳定而高效的运行是实行市场经济制度的国家均采用的手段，法律责任的规定无疑为市场经济的有序进行提供了良好的手段。例如，德国和日本的竞争法法律责任制度有效地遏制了不正当竞争行为，保障了公平竞争的社会秩序。中国的竞争法制建设起步较晚，与日德两国相比，无论是在立法，还是在执法方面,都缺乏足够的经验。

（一）与日本竞争法律的比较

日本法对不正当竞争行为采取了以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，而中国法对不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主辅以相应民事救济的原则。

在民事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》对所采取的民事法律措施规定比较详尽，除了规定损害赔偿的请求权之外,还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施，并采用过错责任原则。中国《反不正当竞争法》由于在《民法通则》中已对侵权行为应承担的民事法律责任的具体形式和内容作了比较详尽的规定，所以对不正当竞争行为的民事法律措施规定比较扼要，并且只规定了损害赔偿的请求权。

在行政法律措施方面，中国《反不正当竞争法》采取的法律制裁措施主要是行政处罚，对所采取的行政法律措施作了比较详尽的规定，突出了政府对市场竞争活动的主动干预，突出行政法律措施对不正当竞争行为的规制作用。如：责令停止违法行为，行政罚款，没收违法所得，吊销营业执照，裁定中标为无效等，该法还赋予行政机关主动追究的权力。而日本《不正当竞争防止法》作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分，是一部民事特别法，所以该法中没有关于行政法律措施的规定。

在刑事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都作出明确具体的规定。该法第13条规定，（1）以不正当的目的引起误认混同罪，（2）原产地等的虚假表示罪，（3）外国国旗等的商业性使用罪，对于该当三者之一者，将处以三年以下的有期徒刑，或300万日元以下的罚金。同时，在从事与法人或业主的业务有关活动中,其行为该当上述罪名时，除了对行为人处以上刑罚外，还要对其法人或业主处于1亿日元以下的罚金，这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。中国《反不正当竞争法》只是将刑事法律措施作为民事法律措施和行政法律措施的补充，仅规定了行为人在实施不正当竞争行为时，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且都是以中国《刑法》中已有的具体规定作为适用的根据。

（二）与德国竞争法律的比较

德国《反不正当竞争法》总体上对不正当竞争行为设置了双轨制制裁体系,即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。这一以民事制裁为主，辅之以刑事制裁的法律体系，对德国有效制止不正当竞争，保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。特别是针对几种不正当竞争行为，如对假冒行为，商业贿赂行为、商业诽谤行为及侵犯商业秘密行为等，直接规定了其犯罪构成及其刑事责任，可以更有效地制止不正当竞争行为。如第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款规定：“作为商事企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或出于损害该企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系而掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄漏给他人的，处三年以下监禁或罚金。”可见，该条文在明确行为主体的身份及其主观目的的基础上，明确规定了只要有泄密行为,就可追究刑事责任，并不要求必须给拥有商业秘密的权利人造成实际损失。综观德国反不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款，对某些不正当竞争行为，在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求，只要有不正当竞争的行为，就可追究行为人的刑事责任。这有效地遏制了不正当竞争行为，充分发挥了法律的威慑作用；同时，也有力地保护了诚实经营者的合法权益，保障了公平竞争的社会秩序。

中国《反不正当竞争法》采取了不同于德国的法律控制模式，是以行政控制为主，司法控制为辅的控制模式。即行政机关拥有全面的权力，而司法机关在不正当竞争的控制上，只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任的规定相对较少。在中国《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为中，除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外，其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任，关于民事责任的规定，只有一个条文，而对假冒行为和商业贿赂行为则规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据中国刑法的有关规定追究刑事责任。而中国刑法的一个基本原则就是罪刑法定原则，如此规定，既不能加大对不正当竞争行为的惩罚力度，也难以适应维护市场竞争秩序的需要。

中、德、日三国虽然都同时运用民事责任、刑事责任和行政责任共同构筑法律责任制度，但对这三种法律责任形式的具体运用存在很多差异。通过上述分析,从中可以获得许多在立法及法律实践方面有益的启示,为加快完善中国竞争法的建设提供了可借鉴的经验。

二、从法律比较中得出的认识

中国的《反不正当竞争法》属于经济法范畴，不是行政法，其法律责任及承担方式应以民事责任为主。以行政责任体现对违法者的制裁作为主要保护方式，过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，对受害者的保护也只是间接的，势必影响诚实经营者和消费者反不正当的热情。当前，人们的市场经济法律意识较为淡薄、商业道德观念落后。在现行情况下，作为过渡性规定，可一定时期内侧重于行政责任,但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。这并不代表行政责任不好，而是强调完善中国责任制度方向应以民事责任为主。中国现行《反不正当竞争法》以行政为主、辅以民事、刑事责任，随着中国竞争法律的完善，应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。

三、中国竞争法律责任制度的改革――强化和完善民事法律责任制度

目前中国《反不正当竞争法》的实施是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的,对不正当竞争行为采取以行政处罚为主,辅之于相应的民事制裁。随着中国法制的完备,将形成反垄断法与反不正当竞争法两法并列的体例。因而,《反不正当竞争法》首先应变行政处罚为主为民事救济为主。对于政府部门的不正当竞争行为的直接责任人员给予必要的民事处罚,将其行为与个人利益紧密联系起来。同时,除了规定不正当竞争者承担财产性责任,还应当规定非财产性责任,诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等,以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围,切实有效地全面保护受害者。其次,加大对不正当竞争行为者的民事赔偿处罚力度。根据《反不正当竞争法》第20条规定,不正当竞争行为的民事赔偿责任仅以被侵害人的损失或侵权人因侵权而获得的利润及因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用为限。这种民事赔偿同一般民事侵权赔偿没有什么差别,不能充分调动人们反不正当竞争的积极性,也极易引起不正当竞争行为者的投机心理,缺乏足够的威慑力。对不正当竞争行为的重罚是当前世界各国完善该法的普遍趋势,应当规定不论损害大小,行为者一律要受到惩罚性赔偿的处分。再次,明确规定具体不正当竞争行为承担的民事责任。反不正当竞争法是一种禁止性规范,主要通过对与自愿、公平、诚实信用等商业道德和惯例相违背的行为的例举及处罚而确立。如果缺乏正面明确规定不正当竞争行为的民事责任,势必影响该法对市场竞争行为的规范作用。

综上，鉴于各国的立法模式、立法的价值取向都不尽相同，中国的立法既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须实事求是，从中国的国情出发，既不为那些条条框框所束缚，也不为国外不符合本国国情的法律所左右。这样才能真正体现法律的目的和精神，完善竞争法的法律责任制度。

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[5]程宗璋.竞争法立法模式初探.[J]云梦学刊，2002，（2）.

保密制度的处罚措施范文第2篇

关键词: 宽恕制度/反垄断法/竞争立法/实体条件/程序条件 内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。 一、宽恕制度的实施原理 （一）宽恕制度的内涵 宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。 在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。 （二）宽恕制度的实施价值 无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。 为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。 （三）宽恕制度的实施基石 “创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2011年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。 1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对 卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。 2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。 3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。 4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。 二、宽恕制度实体条件之比较 构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。 （一）共有的实体条件 1.提出申请的顺序条件 第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。 2.提出申请的数量条件 各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。 3.提供相关证据或信息 现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性 ”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。 对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；德国要求有“显著贡献程度”；日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。 4.停止侵害 宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。 5.持续、全面、诚实的协助调查 申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。 6.未有强迫其他主体参加卡特尔 对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。 7.有梯度的减轻幅度 免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。 （二）特殊的实体条件 1.提出申请的时间条件 根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11] 2.排除特定主体 在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异 。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。 3.保护证据 保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。 4.保护受害人权益的良好合作 美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2011年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。 此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。 三、宽恕制度程序条件比较 程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。 （一）提出申请 申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。 1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。 2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。 申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。 （二）初步决定 提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。 1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。 2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。 （三）最终决定 初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。 （四）监督履行协议 如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13] 四、宽恕制度实施条件的评价及启示 （一）宽恕制度实体条件的评价 1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。 2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。 3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。（二）宽恕制度程序条件的评价 可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中 创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。 （三）主要国家宽恕制度比较研究的启示 我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。 注释: 参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。 参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。 参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。 Scott D.Hammond，“Cornerstones of an effective leniency program”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18. 参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。 参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。 “Corporate Leniency Policy”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“Leniency Policy for Individuals”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006/C 298/11）at http：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16. Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases（Leniency Programme），http：//www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16. 《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：//www.competitionlaw.cn/show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。 [11]参见金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，《政法论丛》2008年第3期。 [12]“ACCC Leniency Policy for cartel conduct”，at http：//www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/459479，2008—7—16. [13]“Israel Antitrust Authority，Leniency Pr ogram”，at http：//www.antitrust.gov.il/NR/rdonlyres/55117966-C543-47F6-9DB3-3CC8E07443CA/258/LENIENCY_PROGRAM.pdf，2009—12—16.

保密制度的处罚措施范文第3篇

【关键词】版权技术措施 刑法保护 立法比较

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

以刑法方法保护版权技术措施已经被《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音公约》（WPPT）规定为成员国的义务，许多国家已从刑事立法层面上落实了这一义务。然而，我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定版权技术措施刑法保护的一般性原则，刑法典尚未做出相应的具体规定，立法工作仍然任重而道远。为此，我们有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示。

中外版权技术措施刑法保护的立法概况

国外的立法概况。根据《美国法典》第17卷第1202节的规定，通过避开、绕过或者破坏技术措施而接触作品的，是规避版权技术措施的实行行为；生产、进口、向公众提供、供应或者买卖具有下列情形的技术、产品、服务、设施、组件或者部件的，是规避版权技术措施的准备行为：主要以规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施为目的而设计或者生产；除了规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施以外，仅有有限的商业用途；或者明知是用于规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施而进行营销的，或者与另一个人相互合作进行经销的。同时，规避的准备行为还延伸至主要以规避为版权人的权利提供有效保护的技术措施为目的而进行设计或者生产的行为，此为附加侵权行为（additional violation）。

根据第1204节的规定，任何人以获取商业优势或者个人财政利益为目的，故意实施上述违法行为的，则构成犯罪，如果是初犯的，则判处罚金或者五年以下的监禁，或者并科处罚；如果是再犯的，则判处罚金或者十年以下的监禁，或者并科处罚。但是，根据第1201节的相关规定，为实施以下行为而规避技术措施的，不构成犯罪：非营利性图书馆、档案馆和教育机构为了决定是否收藏作品而接触作品的行为、法律执行机关或者情报机构及其他政府的执法行为、反向工程、计算机安全测试、密码研究、保护未成年人利益以及保护公民个人身份信息的行为。

英国2003年《版权与相关权利条例》没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，而是将销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务的行为规定为犯罪，构成即决罪的，判处3个月以下监禁或者罚金，或者并科处罚；构成之罪的，判处罚金或者2年以下监禁，或者并科处罚。这两种罪适用相同的抗辩理由：不知道或者没有理由相信涉及的装置、产品或者组件、服务能够帮助或者促进规避版权技术措施行为的。①

根据日本《版权法》第120bis条的规定，以下两种行为构成犯罪：第一，生产、进口、为转让或者出租给公众而占有、或者为大众的利用而提供一种主要用于规避技术保护措施的设施、程序文本或者能够公开传送这种程序或者使这种程序处于可发送状态的设施；第二，以获取商业利益为目的，为满足他人的要求而规避技术保护措施的。可见，日本既惩罚规避的准备行为也惩罚直接的实行行为，但没有惩罚为规避提供服务的行为。这两种犯罪适用相同的刑罚：可以判处3年以下的监禁或者三百万日元的罚金，或者并科处罚。②

根据修改后的《德国版权法1965》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而生产、进口、批发、出售或者出租具有以下情形的装置、产品或者部件的，构成犯罪：以规避有效技术措施为目的而促销、宣传或者营销；或者除了具有规避有效技术措施的功能以外，仅有有限的商业目的；或者主要以授权或者促进他人规避有效技术措施而设计、生产、改良或者应用。

第108b（1）节规定，未经权利人授权，以自己或者别人能够接触受本法保护的版权作品或者其他作品为目的而规避技术措施的，或者利用这些作品的，构成犯罪。

对于上述犯罪，应当判处一年以下的监禁或者罚金。但同时规定侵权行为专门为侵权者个人利用或与个人利用有关的，或者专门为与侵权者有联系的人个人使用的，不构成犯罪。此外，根据第95b节的规定，因司法、公共安全、残疾人服务、学校使用、教学和研究等原因而规避技术措施的，不构成犯罪。

澳大利亚《版权法1968》（2006年修改）第132APC节规定：以获取商业优势或者利益为目的，规避用于控制接触作品的技术保护措施的，构成犯罪，判处60个单位的罚金（1个单位的罚金等于110澳元）；第132APD节规定：以获取商业优势或者利益为目的，为供应而生产或者进口、批发、传送用于规避技术保护措施的装置的，构成犯罪，判处550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚；第132APE节规定：以获取商业优势或者利益为目的，向他人或者公众提供规避技术措施服务的，构成犯罪，应当判处550个单位的罚金或者5年监禁，或者并科处罚。前述三个罪均适用以下抗辩理由：版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为。而对于后两个罪来说，还增加了非促销、广告或者营销的抗辩理由。

法国于2006年8月制定了《信息社会中作者权利和相关权利法》，规定了两种侵犯技术措施的犯罪行为：第一，明知是技术保护措施，但仍然规避它而接触作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法实施的，则应当判处750法郎的罚金。第二，向他人供应用于规避技术措施的设施或者故意提供规避技术措施的方法的，应当判处6个月以下的监禁或者30000法郎以下的罚金。

我国的立法概况。目前，我国关于规避技术措施犯罪的规定只见于附属刑法。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，如构成犯罪，则追究刑事责任。但何为版权技术措施、规避版权技术措施犯罪的构成要件是什么、适用什么刑罚，均没有规定；根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施而触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这两部法律、法规开创了以刑法规制侵犯版权技术措施行为的先河。根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十八条的规定，故意避开、破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十九条规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国立法将侵犯版权技术措施的行为由规避技术措施的实施行为扩展至规避技术措施的准备行为。第十二条则规定了不受处罚的规避行为，也就是用于课堂教学和研究、为盲人提供作品、国家机关执行公务以及计算机网络安全测试等行为。

中外版权技术措施刑法保护的立法分析

对国外立法的分析。从国外版权技术措施刑法保护的立法规定来看，大多数国家既惩罚规避技术措施的实行行为，也惩罚规避技术措施的准备行为，如美国、德国、日本和澳大利亚。只有个别国家不惩罚规避的实行行为，仅惩罚规避技术措施的准备行为，如英国。对于为规避技术措施提供服务的行为，有些国家不予以惩罚，如日本，而大多数国家则予以惩罚。可见，《世界知识产权组织版权公约》第十一条要求的“适当、充分的保护”是一个含义宽泛的规定，具体如何保护才是恰当和充分的，由各国根据本国国情来确定。

在惩罚规避的准备行为中，法律要求用于规避的装置应当具有目的性。从各国的立法来看，装置必须具有规避技术措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特别设计或者适合于”规避的要求，因为，如果采取后者作为标准，就很少有装置构成违法的对象。对于除了用于规避技术措施以外就仅有有限的商业意义或者使用的装置或者服务，进行买卖这种装置或者提供这种服务的，属于违法。美国的《千年数位版权法》则要求构成违法的装置是“主要以规避技术措施而进行设计或者生产的”，这个标准也是客观标准。在主观构成要件方面，所有国家都要求侵犯版权技术措施犯罪必须具有获取商业利益为目的，因此，仅为个人使用而规避技术措施的，一般不够成犯罪，且无论是规避技术措施的实行行为还是准备行为，行为人都具有故意的心理状态。

一般来说，规避的实行行为和规避的准备行为适用相同的刑罚，刑罚的形式为罚金或者监禁，而且可以并科处罚，如美国、德国、日本。有些国家则规定规避的准备行为适用的刑罚要重于规避的实行行为适用的刑罚，如澳大利亚刑法规定，如果构成规避技术措施罪的，仅处以60单位的罚金，但实施规避的准备行为的，则处以550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚。

尽管绝大多数国家都将版权技术措施规定在版权法中，但没有哪一个国家将版权技术规定为版权的内容，日本甚至将版权技术措施规定在反不正当竞争法中，因而，规避技术措施的犯罪不属于侵犯版权的犯罪范畴，而是独立的犯罪形式。对于规避版权技术措施的实行行为和准备行为都设置单独刑法条文，规定独立的犯罪构成要件。

各国在规定侵犯技术措施犯罪的同时，都规定了相似的抗辩理由。一般来说，版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为都可以构成抗辩理由。

对我国立法的分析。从上述我国立法可以看出，我国目前版权技术措施的刑法保护仅限于原则性的规定，刑法典未将规避技术措施的实行行为和准备行为规定为犯罪，没有对罪名、犯罪构成、正当化事由以及刑罚形式等问题做出详细的规定。这就造成了司法实践中无法可依的窘境，减弱了版权技术措施的刑法保护。

另外，目前的立法把侵犯技术措施的犯罪被视为侵犯版权的形式，这实际混淆了版权与版权技术措施的不同性质。《著作权法》第四十七条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第十八条第（二）项就规定了避开技术措施违法行为和责任形式，但是，该违法行为是作为版权侵权的一种形式予以规定的。《著作权法》第四十七条规定了八种侵权形式，其中的六种是直接侵犯版权的行为，即未经著作权人许可而以不同的形式使用作品的行为。另外的两种违法行为是在该法修订后才增补进去的：一是规避技术措施的行为，二是破坏版权管理信息行为。将这两种行为与其他版权侵权行为并列，反映了立法者将规避技术措施的行为视为版权侵权的意图。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，规避技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这样的规定更清楚地表明立法者已经强化了规避技术措施行为的版权侵权特征。

国外版权技术措施刑法保护的立法启示

通过介绍国外版权技术措施刑法保护的立法状况，并与我国现行立法状况进行对比分析后，我们从中得到了一些启示，这对今后我国的刑事立法具有借鉴意义。

首先，无论是以附属刑法的形式还是以刑法典的形式，对版权技术措施的刑法保护应当设立独立的刑法条文，专门对侵犯版权技术措施行为的罪状和刑罚进行规定，不应该将这一内容规定在著作权侵权犯罪中。

从以上国外的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都以独立的条文进行规定。这一方面突出了版权技术措施刑法保护的重要性，另一方面则说明了版权技术措施刑法保护的专门性，对版权技术措施的规避行为需要设置专门的犯罪构成和刑罚范围，这样才有效地发挥刑法保护版权技术措施的作用。有鉴于此，我国现行附属刑法的立法思路不应作为未来版权技术措施刑法保护的立法的依据，因为，附属刑法仍然停留在版权技术措施的规避行为即是版权侵权的认识上，因此，我们应当将版权技术措施的规避犯罪从版权侵权犯罪中分离出来，以独立的犯罪类型进行规定。

其次，侵犯版权技术措施的行为主要是规避行为，而规避行为可分为规避的实行行为和规避的帮助行为，惩罚规避行为构成的犯罪也就应该包括这两种犯罪，但是，在立法上应注意两点：一是在认识上应当把规避的准备行为作为重点的打击对象，国外的立法现状已经证明了这一点，即使不把规避的实行行为规定为犯罪，也要把规避的准备行为规定为犯罪。这是因为，规避的准备行为往往是有组织、有计划、有目的的行为，其犯罪呈现职业性的特征，其侵犯的对象不是单一的而是大规模的、不确定的版权技术措施，其犯罪行为是不断重复进行的，因而它的现实危害性和潜在危害性都远远超过规避的实行行为。

二是在构建规避的准备行为的犯罪构成时，应把行为目的、行为程度和行为对象作为重点的构成要件。国外的立法表明，规避的准备行为构成犯罪的，都以营利为目的，或者达到商业规模的程度，而且，作为行为对象的产品、装置或者部件必须具有规避技术措施的唯一或者最主要的功能。

最后，在刑罚适用上，可以采取人身罚和金钱罚两种，但主要是金钱罚，即罚金。国外立法的经验告诉我们，版权技术措施的规避行为首先侵害了版权作品的安全关系，使版权作品处于受侵犯的危险中，但是，规避实行行为人往往都是为了接触或者使用作品，从而达到获利的目的，可见，规避行为的犯罪与著作权侵权犯罪的共同之处就是获利型犯罪。获利或者拒绝付费是该类犯罪的动机，如果通过刑罚能够熄灭这一动机，那么，就可以产生预防犯罪的作用，而适当的金钱罚可以摧毁行为人对犯罪利益的期待，所以，罚金应该成为惩罚该类犯罪的重要手段。

（作者为广西政法管理干部学院副院长、副教授）

【注释】

①the copyright and related rights regulations 2003， section 296ZA―296ZE， http：//legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.

保密制度的处罚措施范文第4篇

根据法学专业教学大纲的要求，为加强对所学专业课程的掌握与运用，培养解决实际问题的综合素质和能力，毕业论文选择了《论行政执行与行政强制措施的关系》。

本文重点阐述了相对集中行政处罚权的机关在行政执法中应享有的行政强制权力的必要性，以及拥有行政强制措施的理论依据，法律规定，内在要求。我国目前的行政强制执行的基本原则，立法与实践等内容进行了说明。

随着我国关于行政强制执行制度立法的不断规范和完善，行政强制执行制度将会更科学、更合理地解决行政执法与强制措施存在的问题。本文中提出的一些观点和建议还有待于进一步探索和研究。在论文的编制过程中，我通过对资料的搜集、整理、实践。提高了理论与实践相结合的工作能力，树立了正确的工作思想，培养了严肃认真的科学态度和严谨求实的工作学风。

关键词： 相对集中行政处罚权 强制执行措施 我国行政强制执行的基本原则

为了加强城市管理，根据国家的法律法规，结合我国城市管理的实际情况，必须建立一支精简、统一、高效的城管行政执法队伍，为此，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权的工作，即：行政处罚权相对集中以后，相关部门不再行使已相对集中的行政处罚权，随着相对集中行政处罚工作的开展，出现了在执法过程中，行政处罚决定不能得到即时，有效的履行的难题，为了保证相对集中行政处罚权的顺利开展，有必要澄清一下行政执法与行政强制措施的关系问题。

一、相对集中行政处罚权的机关应该享有强制执行权力的必要性

相对集中行政处罚工作开展以来，城市管理行政执法部门在行使行政处罚权的实践中，大都面临一个相同的难题，作出行政处罚决定以后没有强制执行的权力，城市管理难以有效的进行，有的执法单位和执法人员在查处违法行为时，畏首畏尾，不敢大胆工作，理论上的困惑直接影响了行政处罚工作的开展。澄清这个问题，对于解决执法工作的后顾之忧，推进相对集中行政处罚权的顺利实施，具有十分重要的意义。

城市管理具有即时性，违法行为如果得不到及时纠正、处罚，事后可能就难以执行，例如违章建筑若不及时拆除，违章户加班加点把房屋建好，这时行政执法部门再申请人民法院强制拆除，既给拆除工作增加了难度，造成更大损失，也易引发群众对拆违工作的抵触情绪。在对运输建筑垃圾、散装流体物造成污染的违法行为进行处罚时，绝大多数违法者都会拒不接受处罚，执法队员依据法律程序向人民法院申请强制执行，为时已晚，违法者早就逃得无影无踪，面对这些管理对象，城管执法时时处于被动，很难将处罚落实到实处，真正行使行政执法权。没有行政强制执行权的执法权是不完整的，甚至是软弱无力的，虽然行政处罚权相对集中到了城管行政执法部门，执法力度却不但没有加大，相反在一定程度上反而较未集中前有所减弱，行政执法机关，没有行政强制执法权，执法工作步履惟艰。

在我国，行政强制执行权原则上属于人民法院，属于行政机关的仅仅是单行法律授权的例外，即行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如果没有法律授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行，建立这种行政强执行制度的目的，（1）是防止行政专横和权力滥用，保护公民合法权益。（2）行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，且实行行政手段，行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。在没有法律特别授权的情况下，行政执法机关同样也只有行政处罚决定权而无处罚的强制执行权，表面上看，处罚决定权与强制执行权分离，制约了权力的滥用，但这种分离却更多地暴露出其弊端，行政处罚得不到真正的落实，执法力度大大降低，执法程序过于繁冗，降低了执法效率。

二、我国目前行政强制措施的立法与实践。

我国现行行政强制制度是，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，从立法内容上看，有对财产的强制措施，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金，罚款的扣缴。也有对人身和行为的强制措施，如对违反治安管理的行政拘留。从执行主体上看，立法将行政强制措施划分为两大类。

（一）行政机关自行强制措施。

行政机关自行强制的内容往往是行政机关在行使职权时若遇当事人违犯行政法规定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行，如《治安管理处罚条例》规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”、“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”等等。此类行政强制属于对人身强制的内容。

（二）申请法院强制执行。

从我国行政强制执行立法看，行政强制主体以法院为主，以行政机关为辅。采用的制度“以申请人民法强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制，纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数均将行政处罚的执行交于法院，进入90年代以来，我国很多立法在行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，凡是法律法规未授权行政机关自行强制执行的均需向法院申请强制执行。

从实践来看，但由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一的标准和界线，哪些应由行政机关强制执行？哪些应由法院来强制执行？行政机关和法院的行政强制执行权划分不清，有些行政机关因没有行政强制权必须申请法院强制执行，申请执行的案件量大，直接影响了行政效率，而且增加了法院的负担。法院对申请执行的案件通常侧重于形成审查，使很多申请执行的案件流于形式，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且有悖于立法的本意。行政机关强制执行的手段缺乏应有力度和威慑力，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行的行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的，例如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地，限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关往往没有强制执行手段；不享有自行强制执行权的机关执行起来更为艰难，由于没有法律授权，所有行政机关的执行都须申请法院，以至于一些数额较小、又无争议的罚款没收或责令停止违法行为的处罚在法院拖不决，难以得到及时执行，由于目前没有任何规范行政强制措施的程序立法，现实生活中因行政执法机关滥施强制措施引发的争议迅速增多。法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性，特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱，不足于发挥法院监督行政决定的合法性的作用，既影响了行政机关权力的实施也影响了行政效率提高，同时也给相对人人身、财产造成一定损害。从我国行政强制执法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人的合法权益，所以必需通过立法来加以规范。

三、相对集中行政处罚权的机关拥有强制措施的理论依据法律规定及内在要求。

（一）理论依据

主要的观点有：

（1）行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生依法采取的对有关对象的人身、财产和行为加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。（应松年《论行政行强制执行》）。

（2）行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为而采取限制人身自由、财产权利，使其保持一定状态的手段。（马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》）。

（3）《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第二条第二款规定，行政强制措施指行政机关为实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，实现行政目的的行为，但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。

（4）行政强制措施是行政机关为了保证具体行政行为的顺利进行或者具体行政行为的内容而依法采取的临时性处置行为，这种行政行为属于具体行政行为的一种。（谭永卫《浅议工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》）。

上述专家学者在文章论述行政强制措施的特征时，多认为有以下几个方面：一是采取行政强制措施具有法定性，实施强制措施必需有法律授权，并严格依照法律的规定行事，关于相对集中行政处罚权的机关能否行使强制措施，《行政强制法》征求意见稿第十五条第二款明确规定，依照行政处罚法第十六条设立的人民政府综合行使行政处罚权的机构，依照法律、行政法规的规定，仅可以实施对违法财物扣押的行政强制措施。二是采取行政强制措施的目的于预防、制止或控制危害社会的行为。有时是为了预防危害社会行为的产生， 有时是为了制止危害社会行为的继续，带有明显的预防性、制止性。三是行政强制措施的对象包括人身和财物两大类。四是行政强制措施具有依附性，与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就可能要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持一定的状态，以保证调查工作的顺利进行。《行政强制法》（征求意见稿）第十六条明确规定行政强制措施的实施条件为行政机关履行行政管理职责，在制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大的紧急情况下，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。

根据以上关于行政强制措施基本理论的阐述和立法的规定，不难看出，虽然行政强制措施与行政处罚是两类不同性质的具体行政行为，但二者之间有内在的必然联系。我们一方面不能说实施行政处罚必然采取行政强制措施；另一方面也不能将行政处罚与行政强制措施截然分开，使二对立起来。可以说相对集中行政处罚的机关采取行政强制措施是有理论依据和法律支撑的。行政强制措施意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态，虽然行政机关不享有全部的行政执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人只能借助法院强制执行的情形，因为“行政处罚具有效力先定特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉或复议。当事人不履行义务时，行政机关可依职权执行。行政处罚具有强制执行力量是由于公共利益的需要；行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。正是这个意义上，行政机关应当享有一定的行政强制执行权，但由于行政机关自身强制执行行政决定可能引发执行不公，侵害当事人合法权益的现象，应从立法上统一规定行政强制的条件，程序等内容并将一部分行政强制执行权交给法院，这样才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制的现象发生。

转贴于 （二）具体的法律规定。

行政处罚权相对集中后，由于涉及相关问题的立法相对滞后，执法依据纷繁复杂，不少人对执法工作中是否执行相关部门制定的涉及行政处罚的规章和其他规范性文件存有疑问。笔者认为，这个问题的答案应该是十分明确的。行政处罚的内容不仅包括处罚的种类和标准，也包括执法程序和执法责任，还涉及大量技术性规范和政策指导性文件等等，这些都直接关系到行政处罚工作的顺利开展，应当作为执法依据。关于程序方面的规定，目前除了《中华人民共和国行政处罚法》外，还有建设部《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部第66号令），公安部《交通违章处理程序规定》（公安部第46号令），国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（国家工商行政管理局第58号令）等。这些规章大多规定了在调查取证阶段或实施行政处罚时，行政执法机关可以采取的行政强制措施，特别是公安部第46号令，在第五章专门规定了行政强制的种类，实施程序等。这些规章的具体的规定，充分说明了相对集中行政处罚权的机关实施行政强制措施有明确法定依据的。

（三）立法的内在要求

否认相对集中行政处罚权的机关具有行政强制措施有违立法本意。首先，《中华人民共和国行政处罚法》的立法宗旨之一是维护公共利益和社会秩序。给予当事人一定的处罚并非立法的最终目的。行政执法机关查处违法行为时，多数违法行为仍在继续。对有的违法行为若不当场采取强制措施固定证据，事后将难查处。如果说相对集中行政处罚权的机关只能行使行政处罚权，就等于说面对违法行为无能为力，只能等出现一定的危害后果才能介入，这无疑是对违法行为的纵容，实有悖于立法本意。其次，行政处罚权相对集中后，若该机关只有行政处罚权，那么行政强制措施是否仍由被集中处罚权的机关行使？如果这样理解正确的话，被全部集中行政处罚的部门如市容环卫、园林绿化、市政、规划等部门仍可以保留执法队伍专门行使行政强制措施权，很明显，这不符合确立相对集中行政处罚权制度的目的。

综上所述，笔者认为，行政强制措施与行政处罚二者密不可分，从理论上人为将其割裂开来，不符合行政法的基本原理，容易在执法实践中引发各种矛盾。因此相对集中行政处罚权的行政机关在行使行政处罚时，有权依照相关法律、法规和规章的规定，采取相应的行政强制措施。

四、相对集中行政处罚权的机关具有行政强制的理由。

结合相对集中行政处罚权工作的实践和相关法律规定，笔者认为在行政处罚权相对集中的同时授予城市管理行政执法局行政执法强制执行权，不但能提高执法效率，还能不侵害群众的合法权益，在此试从以下方面论证相对集中处罚权的执法机关拥有行政强制措施及其理由：

第一，行政许可权与行政处罚权的分离已经起到了制约权力滥用的作用。例如营业执照由工商部门颁发，无证经营、占道经营、摊点外溢由行政执法机关进行处罚，又如，颁发建房执照的是土地、建设部门；无证建房的违章行为由行政执法机关进行处罚等等，应该说，这种许可权与处罚权的分离，充分体现了对权力的制约与监督。

第二，行政处罚权与行政强制措施的分离，只能导致整个行政程序过于繁冗，行政处罚难以及时落实，违法行为得不到及时纠正和处罚。例如在市容市貌整治中，对店外经营、占道经营作业的违法行为进行纠正。处罚时，违章户拒绝接受，城管执法队员因没有行政处罚强制措施而只能任其继续违法。待城管执法队员花几天的时间向人民法院申请强制执行时，摊主就把摊点收回，但法院的执法人员一走，其又把摊点摆出来。如此反复，常常让城管执法工作面临窘境。

第三，行政处罚权没有行政强制措施作后盾，执法力度明显削弱。例如，依《城市规划法》规定，违法建设的当事人对处罚拒不执行的，由作出处罚的机关向人民法院申请强制执行。行政执法人员只能向当事人下达一个通知书，然后依靠当事人自觉执行，若当事人拒不接受处罚，才能在规定的期限届满后向法院申请强制执行。现实情况是，违章户不但不会主动拆除，反而加班加点赶在法院强制拆除之前完成违法建设，既增大了拆违难度，又增加了拆违成本。因此，没有行政强制措施（执行权），执法工作很难及时、有效地进行。

第四，行政处罚权与处罚强制执行权合并，并不必然损害人民群众的合法权益。依《行政诉讼法》、《行政复议法》规定，行政诉讼、行政复议程序中，作出行政决定的机关必须在规定期限内提交作出行政决定的事实依据和法律依据，逾期不提交的，其行政行为视为违法，行政机关不得调取在作出行政决定时没有收集的证据，该类证据不得作为确认行政行为合法的依据，这一证据规则要求行政机关在作出行政决定时必须调取、收集所有当时作出行政行为的证据，否则将承担行政被撤销、变更、确认违法的后果。可以说，行政救济程序从举证责任的分配到证据采用的规则，都使行政相对人处于非常有得的地位，为保护群众的合法权益提供了充分保障。同时，公民对行政行为不服，提起行政诉讼、行政复议不需交纳受理费，这意味保护群众合法权益提供了供质保障。

由于强制措施本身有着严格的程序，因而行政处罚权与行政强制处罚权合并以后，并不意味着独裁与专横，而且随着公民法制意识，保护自我权益意识的逐渐增强，社会公众对行政行为透明度的要求提高，对行政执法的监督力度也必然增大，鉴于此，笔者认为，在目前我国市民积极主动参与，配合城市管理和行政执法工作意识还较薄弱的情况下，行政执法权与行政强制措施合二为一，应该更能有效发挥其应有的社会功能。

参考文献资料：

1、应松年《论行政强制执行》 中国法学第三期 1998年3月

2、马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》 国家行政学院学报 2000年第二期

3、《中华人民共和国行政强制法》征求意见稿

4、谭永卫《浅论工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》 2003年11月

保密制度的处罚措施范文第5篇

[关键词] 国家安全法，欠缺，完善

1993年2 月22日我国颁布了《中华人民共和国国家安全法》。由于立法经验不足，引发了不少法律质量问题，国家安全法内部的欠缺、法律之间的相互冲突等问题非常突出，给其实施和效力的实现带来了不应有的影响。立法不可能尽善尽美，却应尽可能严密而避免漏洞和冲突，这无疑是立法者们应当严肃对待的问题。本文旨在通过对《国家安全法》的缺陷进行分析，以提示立法者们必须注重立法质量，并为国家安全法的修改或重构提供参考意见。

从我国《国家安全法》的规定来看，其不足及需要修善的主要表现在以下几个方面：

一、立法目的

《国家安全法》第1条规定其目的是：维护国家安全，保卫中华人民共和国人民民主的政权和社会主义制度，保障改革开放的社会主义现代化建设的顺利进行。第一，这一规定虽然明确了我国国家安全法的立法宗旨和立法根据，但是，并未对“国家安全”这一法律专门用语作出明确的立法解释，这就使得人们对该法所谋求的“国家安全”这一目的性概念产生了种种不同的理解和认识，并导致国家安全执法工作的困惑。“国家安全”作为一个法学基本范畴或一个法律专门术语出现时，对其的理解和解释就不应当是随意的或不确定的，否则，就会有损国家法制的严肃性和统一性，也有碍我国国家安全法在社会生活中的正确实施。世界一些国家的专门立法中， “国家安全”都是被当作一个不证自明的概念而加以运用的。对“国家安全”不作明确的立法界定，就会模糊国家安全工作的范围和权限，为从事这类特殊工作的国家工作人员不适当地滥用或误用职权而侵犯公民、组织的合法权益提供了可能。因而，为防止出现这种不合法的职权扩张和权力滥用，绝大多数国家新近通过的专门立法都采用了对“国家安全”这一概念作出专门立法解释的方法。如1992年3月《俄罗斯联邦国家安全法》第1条规定：“国家安全是维护个人、社会和国家重大利益不受内部和外部威胁的状况。”1991年7月《罗马尼亚国家安全法》第1条规定：“罗马尼亚国家安全是罗马尼亚作为、统一、独立和不可分割的国家生存和发展，维护法律秩序，以及在符合宪法确定的民主原则和标准的条件下，保障公民行使基本权利、自由和义务的法制、平等和社会、经济及政治稳定的状况。”1992年《蒙古国家安全法》第1条也规定：“国家安全是指蒙古国家的独立、、领土完整、神圣不可侵犯的国境保持正常，依照宪法确认的国家、社会、机关具备安全存在的条件。”有鉴于此，建议我国在修定国家安全法时，对“国家安全”这一概念作出明确的立法解释。第二，该条将“保卫中华人民共和国人民民主的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行”，作为该法立法的目的是不妥的。从法理上讲，国家安全是一国的制度、法律秩序的正常状态及其所标示的国家、国家利益等不受任何侵犯。国家安全的内涵本身就包含一国的社会制度、等，这样规定不仅在词义上重复，而且立法上也不经济；保卫中华人民共和国人民民主的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，不只是国家安全立法的目的，而更直接的是宪法、刑法、国防法等立法的目的。因此，建议将该条修改为：第一款“为维护中华人民共和国国家安全，根据宪法，制定本法。”第二款“国家安全是中华人民共和国制度、法律秩序的正常状态及其所标示的国家、国家利益不受任何势力的侵犯和破坏。”

二、国家安全的主管机关

《国家安全法》第2条规定：“国家安全机关是本法规定的国家安全工作的主管机关。国家安全机关和公安机关按照国家规定的职权划分，各司其职，密切配合，维护国家安全。”该规定的缺陷十分明显：从国家的整体利益和全局考虑，作为一部关系到国家的生存和发展的重要法律，为了避免国家安全机关与公安机关行使职权的混乱和执法的不协调，必须规定国家安全机关是国家安全工作的主管机关。但是，既然规定国家安全机关是国家安全工作的主管机关，就不存在与公安机关或者其他机关划分职权：“各司其职”就不存在谁主管谁的问题；况且，维护国家安全是一切国家机关、武装力量、组织和公民的职责和义务，也就是说，不仅国家安全机关、公安机关有维护国家安全的职责，军事机关、外交机关等都有维护国家安全的职责，显然只将公安机关写进该条款而遗漏了军事机关和外交机关等是不妥的；该条第二款规定：“按照国家规定的职权划分”，据笔者所知，至今我国没有有关这方面的明确具体规定。我国《刑事诉讼法》第4条也规定，危害国家安全的案件由国家安全机关办理，并没有规定与公安机关分权；实践中，正是因为该条规定的缺陷，导致了国家安全机关与公安机关在执法过程中管辖不明、常常互相推诿、争抢案件等现象。为保障国家安全工作的高度统一，以免行使职权的混乱和执法的不协调，快速、有效、及时地应对类似“”、“撞机事件”等突发现象发生，建议：第一，删除该条第二款的规定，采用“混合式”加“列举式”的立法方式，明确规定国家安全机关的管辖范围；第二，规定成立国家安全的最高协调机构——“国家安全委员会”， 并明确规定国家安全委员会的法律地位、组成及组建程序、基本任务、议事程序及其职能机构等。

三、国家安全工作的基本原则

基本原则是指贯穿在国家安全法之中，指导国家安全法的制定和实施的基本准则。《国家安全法》仅在第3条规定了“国家安全工作实行专门机关与群众路线相结合”的原则，这里存在的缺陷：一是该条作为一条基本原则不具有涵盖性。国家安全机关在国家安全工作中，不只是依靠群众的支持、帮助，动员、组织群众防范、制止危害国家安全的行为，同时还应当向群众进行国家安全宣传、教育，接受群众的监督；二是容易产生歧意。该条第一款是我国宪法第五十四条的规定，公民不得有危害国家的安全、荣誉和利益的行为，而该条第二款中对一切国家机关、武装力量、各政党和各

社会团体以及各企业事业组织是否不得有危害国家安全的行为未作明确规定。实践中，社会团体、组织实施的危害国家安全的行为经常发生；三是该条第三款中“人民”一词作为政治术语不应用在法律规范中，应将“人民”一词改为“公民”或 “群众”；此外，公民在维护国家安全工作中的义务，除了防范、制止，还应有揭露危害国家安全行为的义务。此外，作为国家安全工作的基本原则远不限于此，还应规定遵守法制、尊重人权和自由、保守秘密等原则。

四、危害国家安全的行为

《国家安全法》第4条规定，危害国家安全的行为是指境外结构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的行为。具体包括五项行为。该条规定存在以下几方面的不足：一是总体上，国家安全法规定的危害国家安全行为与我国刑法规定的危害国家安全行为内涵与外延都不一致。刑法规定的危害国家安全行为的外延比国家安全法规定的要广，即刑法规定的危害国家安全行为不仅指境外间谍情报机关和其他敌对势力所实施的，还包括外部军事入侵、国内敌对分子和敌对势力制造的动乱、暴乱、民族分裂等。国家安全法的规定则不同。不仅含有危害国家安全的特质（如参加间谍组织或者接受间谍组织及其人的任务等），还包含妨害社会管理秩序（如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品，非法生产、销售间谍专用器材等）、妨害司法（如拒绝提供间谍犯罪证据等）、渎职等特质（如故意泄露国家秘密等）；二是依据国家安全法的规定，危害国家安全行为的主体均需有“境外背景”，既包括自然人，也包括组织；而刑法在这一问题上并没有规定危害国家安全的犯罪主体必须有境外背景，也没有明确规定组织可以成为危害国家安全的犯罪主体；三是该条规定危害国家安全的行为之一是“阴谋颠覆政府”，其不足很明显。“阴谋”在很大程度上表现为心理动机，而不是行为：“阴谋”一词在我国国家安全工作中也缺乏可操作性，并容易使人产生惩罚思想犯的印象：“政府”一词可以有多种含义，容易产生歧义，既可以指整个国家政权，也可以指行政机关，有时也指司法机关；我国刑法已将“阴谋颠覆政府罪”改为“颠覆国家政权罪”。为与刑法相一致，建议将国家安全法第4条第二款第一项的“阴谋颠覆政府”改为“颠覆国家政权”；四是《国家安全法》第四条第二款第二项的“及其”应当改为“或者其”。该条规定“参加间谍组织或者接受间谍组织及其人的任务的”属于危害中华人民共和国国家安全的行为。国家安全工作的实践表明，不仅间谍组织直接实施危害我国国家安全的行为，而且往往间谍组织的人也从事危害我国国家安全的活动，其危害性不亚于间谍组织，并且更具有隐蔽性。因此，应当规定，接受间谍组织的任务属于危害国家安全的行为，接受间谍组织人的任务也属于一种危害国家安全的行为，不需要同时接受“间谍组织及其人”的任务才属于危害国家安全的行为；五是《国家安全法》第4条第二款第三项规定，“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的”属于危害国家安全的行为。这一规定的欠缺亦很明显，把窃取、刺探、收买、非法提供情报的行为排除在危害国家安全的行为之外，且与我国刑法关于危害国家安全的犯罪行为的规定相矛盾。据笔者所知，国家安全法之所以作这样的规定，是因为当时对“情报”的界定不一。笔者认为，情报不应包括国家秘密的事项，它是国家秘密以外的其他一切可能被境外机构、组织、个人利用危害国家安全的情况、资料和消息。国家秘密是经法定程序确定的在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。确定国家秘密而限制人员知悉，目的就是为了维护国家安全，从而显示国家秘密与国家安全密切相关。而情报并不如此，它是通过境外机构、组织、个人是否可利用它危害到我国国家安全来表现的，情报可能与国家安全有一定的关系，可能有的关系不大，但一旦被境外机构、组织、个人所掌握或获悉，可能就会利用其中一些内容、信息而危害我国国家安全。因此，建议将《国家安全法》第4条第二款第三项修改为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的”。总之，一国的法律体系应当是内部和谐、统一，我国国家安全法应当重新界定危害国家安全行为，科学、完整地对危害国家安全行为的种类作出明确规定，这样不仅与我国刑法有关规定相一致，也有利于国家安全机关执法。

五、国家安全机关在国家安全工作中的职权

《国家安全法》第6条至第12条对国家安全机关在国家安全工作中的职权作了明确规定，由于国家安全工作具有较强的涉外性，危害国家安全的行为隐蔽性、尖锐性和复杂性，因此，必须规定国家安全机关相应的职权或特权。通观国家安全法有关国家安全机关职权的规定，不难发现，国家安全法与其它法律规范之间存在着重复、冲突、含糊或缺漏的现象，主要表现在：一是《国家安全法》第6条规定：“国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。”这一规定源于1993年9月2日全国人大常委会第二次会议决定，它对于明确规定当时刚刚成立的国家安全机关的职权，更好地维护国家安全有着重要的意义。该条重申这“四项权力”，是为了明确国家安全机关在刑事诉讼中的法律地位，使国家安全机关的职权在国家安全法中的规定保持完整[i].然而，我国刑事诉讼法已对国家安全机关的地位作了明确规定。国家安全法在该条中再作这样的规定既不能体现国家安全机关在刑事诉讼中的地位，反而与刑事诉讼法的规定相互重复。既然国家安全法作这样重复规定是为了使国家安全机关在国家安全工作中的职权保持完整，那么国家安全机关在刑事诉讼中的职权也不仅这“四项职权”，还有其它职权。除了刑事诉讼法之外，其它法律中有关国家安全机关的职权如使用武器、警械等权力，为什么不在国家安全法中作明确具体规定呢？二是有关“相应证件”的规定不明确。我国国家安全法在第7、8和9条都规定，国家安全机关的工作人员依法执行国家安全工作任务时，“经出示相应证件”，可以行使查验、调查权、进入有关场所权和优先权。“相应证件”是指什么证件？“相应证件”作为在一种特殊的侦察工作中并在特定环境和条件下使用的证件，应当是不同的证件，不仅指国家安全工作人员的工作证、警官证、身份证，也包括根据不同场合侦察人员出示的不同证件如军官证、记者证、侦察证以及特别通行证等。作为肯定、明确和具体的国家安全法律规范必须对涉及权力合法行使的“相应证件”作出明确和具体的规定。三是有关技术侦察措施的规定不明确。“技术侦察措施”是指国家安全机关为了侦察危害国家安全的行为的需要，根据国家有关规定，采取的一种特殊侦察措施。从外国的情况看，世界各国无论其政治制度如何，为了维护本国的国家安全与国家利益，在反间谍维护国家安全方面都十分重视技术侦察措施的运用，并且注意通过制定和完善有关的法律，使之制度化、法律化。我国《国家安全法》第 10条对技术侦察措施作出规定在法律中还是第一

次。“技术侦察措施”主要包括：有线侦听、无线侦听、侦听口头通信、电子监控、侦听电话、秘密拍照、录像、邮件检查、秘密获取某些物证等。它是国家安全机关为了同隐蔽的间谍等违法犯罪活动作斗争，掌握其活动情况及犯罪证据以保卫国家安全而必不可少的一种侦察手段，但是，不可避免地涉及公民、组织的合法权利的行使，因此采取技术侦察措施时必须特别慎重。我国国家安全法第10条虽然对使用技术侦察措施的条件和程序即“因侦察危害国家安全行为的需要、根据国家有关规定、经过严格的批准手续”作了规定，但缺陷十分明显。首先，如前所述，国家安全法对危害国家安全的行为界定就不科学、不全面；其次，“根据国家有关规定”纯属虚立，因为在我国的法律、行政法规等法律规范性文件中从来没有有关技术侦察措施的规定；第三，“经过严格的批准手续”是经过国家安全机关批准，或者经过司法机关批准，还是经过被侦察对象的单位领导批准？如果所采取的技术侦察措施都由国家安全机关批准，则可能因缺乏监督而导致滥用；如果所采取的技术侦察措施须经司法机关或被侦察对象的单位领导批准，无疑不利于开展国家安全工作，泄露国家安全工作秘密。由于每种技术侦察措施针对的对象不同，采取的手段和所要经过的批准程序也不应相同。作为批准机关对于各种技术侦察手段在什么情况下、什么范围内、经过什么样的程序批准才能应用必须有严格和明确的规定，才能使国家安全机关及其工作人员在工作中有所遵循，以防止这一措施的滥用。世界上绝大多数国家对使用技术侦察措施的批准程序都作了明确规定。如美国规定，对本国人进行电话侦听和电子监控等技术侦察措施，须由司法部长指定的部长助理提出申请，报法官批准；对完全属于外国势力之间的通讯监控以及对在外国势力控制下的财产、房屋设施的技术侦察，由国家安全机关批准并施行[ii]；蒙古规定，深入邮电和电视线路，使用特殊的技术器材等，由国家安全机关批准[iii]；英国规定，对危害国家安全利益的重大间谍和颠覆案件，使用一般的侦察手段无结果而须采取技术侦察手段的，报内务部批准后由国务大臣亲自批准[iv]；俄罗斯规定，国家安全机关进行邮检和监听包括电话及其他通话装置，截获某些人使用通讯手段传递的情报，安放拍照装置等须报相应的检察长批准[v].有鉴于此，我国国家安全法应当对采取技术侦察措施的条件、情形、种类、程序和审批机关等作出明确、具体的规定。四是应当赋予国家安全机关留置审查（盘问）权。留置审查（盘问）是人民警察法规定的人民警察对违法行为人所采取的一种临时性限制人身自由的行政强制审查措施。它对于查清问题、控制违法行为人、防范破坏社会稳定的违法行为的发生具有重要的现实意义。然而，我国人民警察法仅仅赋予了公安机关的人民警察可以使用此种手段，这严重制约了国家安全机关在维护国家安全和社会稳定工作中职能作用的发挥。国家安全关系国家的生存和发展，国家安全机关开展国家安全工作必须得到最大限度的保障，同时危害国家安全的犯罪不同于一般的刑事犯罪，其背后依托的是国家及政治集团，涉及范围广，查证难度大，时效要求高，对被审查人的留置时间自带到国家安全机关之时起规定不超过二十四小时是不够的。因此，必须赋予国家安全机关留置审查权。我们认为，国家安全机关行使留置审查（盘问）权必须具备下列条件：第一，目的是为了维护国家安全和社会稳定；第二，对象是危害国家安全违法犯罪的嫌疑人；第三，经过相应的国家安全机关批准，对不批准继续盘问的应当立即释放；第四，在法定的期限内行使。对被盘问人的留置时间自带到国家安全机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经地（市）以上国家安全机关的批准，可以延长至四十八小时；第五，其他条件。对批准留置审查（盘问）的应当按有关规定通知其家属或单位或者其所在国驻我国的使、领馆，盘问应当留有笔录。经过留置审查（盘问），认为对被盘问人需要依法采取拘留或其他强制措施，应当在规定的期限内作出；在规定的时间内不能作出决定的，应当立即释放。五是应当增设国家安全机关行政罚款权。关于国家安全行政罚款权，在我国国家安全法中未作明确的规定，这不能不是一大缺憾。据笔者所知，我国国家安全法中没有规定国家安全机关的行政罚款权，除了受当时的客观条件影响外，主要是认识上的原因。错误认为国家安全工作政治性强，对政治性犯罪或违法，不能采用经济性手段（如罚款）；现实生活中罚款滥用的现象十分严重，群众反应强烈。我们认为，首先，国家安全机关为了维护国家安全，有效地行使国家安全行政管理职权，保障国家安全法律的贯彻执行，除了转变职能，提高执法水平，向广大公众进行国家安全法制教育外，对那些因贪利违反国家安全法律尚不够刑事处罚的，施之以罚款，使其经济上受到损失，引起切肤之痛，警示今后的行为，毕竟有其特殊的功效。尽管形式上，国家安全行政罚款可以起到弥补经济损失的作用，但它的主要目的不应理解为获取货币，而在于惩罚与教育被罚者，防范违法行为的继续发生，以维护国家安全。那种认为政治性违法或犯罪行为不能用罚款惩罚的观点，既没有理论依据，也与国家安全执法工作的宗旨相悖。其次，我国现行的其它立法中，大多规定了行政罚款，至于这种处罚形式，现实中运用得较为混乱，这是其它行政机关在执法过程中存在的问题，并不是法律设定行政罚款这种处罚形式不科学，即不是法律规定本身存在问题，而是执法过程中存在不足，不能把执法过程中存在的混乱，归罪为法律规定的本身。第三，外国国家安全法律中都赋予国家安全机关行政罚款权。如日本规定，将工作中掌握的防卫秘密，泄露给他人的处以五万日元以下罚款 [vi]；美国规定，在法律的幌子下，参与进行电子侦察，处一万美元以下罚款[vii]；加拿大、巴西等国的国家安全法律中都赋予国家安全机关行政罚款权 [viii][ix].第四，从我国国家安全行政处罚的设定来看，国家安全行政处罚的种类只有申诫罚和人身罚，没有财产罚，从最轻的警告到最重的行政拘留跨度很大，中间缺少一座过渡桥梁，在执法中容易出现行政处罚要么畸轻，要么畸重的现象。实践中，尤其对那些因贪利违反国家安全法而屡教不改的“情报专业户”、“情报专业村”等，采用申诫罚或者人身罚无济于事。因此，为了加大国家安全行政管理的力度，有效地防范、制止和惩治危害国家安全的违法犯罪行为，我国国家安全法应当增设国家安全机关行政罚款权，这样不仅使国 家安全行政处罚的种类设定科学合理，使过与罚相当，而且在实践中便于操作。

六，国家安全法律责任

国家安全法律责任是指国家安全法律关系的主体由于违反了国家安全法律规范，而应当承担的否定性的法律后果。根据我国国家安全立法的实践，国家安全法律责任主要分为刑事责任和行政责任。具体有下列几种情形：第一，规定构成犯罪的，依法追究刑事责任（见《国家安全法》第23、28、29条规定）；第二，明确规定某种行为构成犯罪的，依照刑法的某一条款处罚（见《国家安全法》第32条规定）；第三，类推规定某种行为情节严重或造成严重后果的，比照刑法的某一条款处罚，情节较轻的，由国家安全机关实施行政处罚（见《国家安全法》第26、27条规定）；第四，明确规定某种行为直接依照刑法某一条款处罚或直接予以行政处罚（见《国家安全法》第27、29、30条规定）；第五，明确规定某种危害国家安全的行为免予处罚（见《国家安全法》第24、25条规定）。由此可见，我国国家安全法关于法律责任的规定，在立法上存在以下明显的缺陷：一是国家安全法中有关刑事责任的规定与刑法的规定不一致，墨守我国刑法已取消的“类推制度”。第一，国家安全法中原则规定的刑事法则，一般无法在刑法中找到相对应的罪行规定，且刑法早在1997年已修改，有关规定不能适用，有法难依；第二，援引性或者比照性规定的刑事罚则，显然不合理、牵强，类推制度早已现行刑法所抛弃；第三，“构成犯罪的”是一个非常含糊的、不易掌握的规定，国家安全机关行使的是行政权而非司法权，当违反国家安全法律的行为已经构成犯罪，而国家安全机关不认为这样时，则容易导致“以罚代刑”。我们认为，为了适应隐蔽斗争的需要，惩罚违反国家安全法律的违法犯罪行为，避免以罚代刑的现象，完善国家安全法律责任最有效、最科学也是最可行的方法就是采用“独立性散在型立法方式”，即在国家安全法中直接设定具有独立罪名和法定刑的刑法规范，即国家安全行政刑罚，采用“独立性散在型立法方式”有利于消除现行国家安全法依附性立法方式的弊端。在国家安全法规定具有独立性的刑事法则，不仅可以在立法上使其成为典型的分则性规定，与刑罚典分则相并列，并都以刑罚典总则为指导，从而能够使它保持协调一致，并使各自的规定具有明确性、特定性、稳定性，避免只规定某种危害国家安全的行为依照或比照刑罚典的规定追究刑事责任，甚至只是笼统规定“依法追究刑事责任”，而没有直接规定罪名和法定刑的现象；而且在执法上，能够使国家安全机关甄别哪些违法行为依法予以行政处罚，哪些违法行为构成犯罪并将案件移送司法机关；同时，也能使司法机关直接依据国家安全法中的具体规定定罪量刑，不致因刑事罚则不具体、不明确而造成适用法律上的混乱。在一定程度上可以避免国家安全机关执法中的以罚代刑或因无刑事责任的规定而放弃制裁，做到当罚则罚，与刑则刑，使国家安全法与刑法协调发展，形成较完备的法律责任体系：“独立性散在型立法方式”完全符合我国宪法、立法法有关立法权限的规定和刑法典的规定。根据宪法、立法法的规定，全国人大常委会有权制定法律，在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人大制定的法律进行部分的修改和补充。事实上，全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作过许多修改和补充，新增过不少新罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改或补充刑法典，规定罪名及其法定刑，当然也有权在自己制定的国家安全法中直接规定罪名与法定刑。再根据我国刑法典第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”。由此可见，关于“刑罚”的规定，并不是刑法典的“专利”，国家安全法以及其他法律都可以规定刑罚，都可以直接规定罪名和法定刑；此外，在国家安全法中直接规定罪名和法定刑也是外国长期以来行之有效的立法经验[x].如美国1947年《国家安全法》第601条规定了泄露“情报人员身份罪”及其相应的法定刑，即“明知这些秘密情报足以识别某一秘密情报员的身份，故意地将这些秘密情报泄露给无权得知的如何人，将处五万元以下罚金或十年以上有期徒刑”；韩国1980年《国家安全法》第10条规定，知道某人犯有间谍罪，“而不向从事侦察的工职人员告发的”，定为“知情不举罪”，“处五年以下有期徒刑并科十万韩元以下罚金”。此外，俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家安全立法也都采用了“独立性散在型立法方式”。可见，我国国家安全立法采用这种方式，可以使刑法与国家安全法交叉协调，避免立法漏洞和以罚代刑。二是对法律规定的有关违反国家安全法律的行为，如境外个人违反有关规定，不听劝阻，擅自会见境内有危害国家安全行为或者有危害国家安全行为重大嫌疑的人员的、非法持有国家秘密的、非法生产专用间谍器材的以及拒绝提供危害国家安全犯罪行为的情况、证据的行为等，缺少相应的法律责任，由于立法的疏漏，不仅对打击这样的违反国家安全法律行为找不到相应的法律依据，客观上也放纵了有关违反国家安全法律行为发生。三是与行政复议法的有关规定相抵触。《国家安全法》第31条规定：“当事人对行政拘留决定不服的，可以自接到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定的上一级国家安全机关申请复议”。国家安全法规定了国家安全行政复议的申请期限为十五日，而我国《行政复议法》第9条规定：行政复议的申请期限为六十日，但法律规定的申请期限超过六十日的除外。为解决国家安全法与刑法、行政复议法等有关法律规定相冲突的现象，建议尽快对国家安全法律责任的有关规定予以修改，以保障我国法律体系的和谐统一，保障国家安全法的规定更科学合理并与其它法律相协调，从而保障国家安全法的有效实施。

注释及参考文献：

[i] 国家安全部法制办著。《国家安全法概述》1993.7.24-25.

[ii] 参见1978年10月25日《美国外国情报侦察法》

[iii] 参见1992年5月13日《蒙古国家安全法》

[iv] 参见1985年7月25日《英国通信监听法》

[v] 参见1993年3月13日《俄罗斯联邦侦缉行动法》

[vi] 参见1985年6月6日《日本防谍法》

[vii] 参见1978年10月25日《美国外国情报侦察法》

[viii] 参见1953年1月5日《巴西国家安全法》

[ix] 参见1989年12月31日《加拿大安全情报局法》