法律法规的应用范文第1篇

关键词：对立统一规律；自然界和社会现象；姊妹艺术；书法艺术

书法艺术是书写者利用书写工具，通过对汉字的书写，以表达作者精神美的艺术。书法艺术从商周到今天，经过几千年的演变、发展，早已成为举世公认的艺术瑰宝，得到广大民众和国际友人的喜爱。

笔者经过多年观察发现，一些书法作品功夫不可谓不深，认真态度不可谓不到家，字正墨饱，一丝不苟，但缺少变化，神彩尽失。观之不能驻足细读，品之不能回味无穷。那么，怎样才能将字写好，并创作出一幅好作品呢？笔者以为：除书写工具得心应手，勤学苦练，名师指点等因素以外，还应理解对立统一规律在书法艺术中的应用。

1 对立统一规律的涵义

对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心，它是反映事物内部或事物之间的对立与同一及其相互关系的哲学范畴。是事物矛盾所固有的两种相反又相成的基本属性。它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动因；是贯彻于其他规律和范畴的中心线索。矛盾分析法是最根本的认识方法，体现了辩证法与形而上学的根本分歧。

因此，书法可从自然现象、社会活动、文学艺术等方面汲取营养，得到启示；对立统一规律是认识自然规律、经济规律、价值规律等规律的金钥匙；矛盾分析法是认识世界的武器；要求我们普遍联系的、动态的、全面的、由表及里的看待事物和问题。

对立统一规律告诉我们，学习书法艺术，创作优秀作品，就是一个由点到线、由线到面的过程；就是由局部到整体的过程；就是一个解决矛盾，发现矛盾，再解决矛盾的循环往复的过程。对立统一规律亦告诫我们，做任何事情（当然包括学习书法艺术，创作书法作品），都要具体问题具体分析，不能生搬硬套。对于书写者而言，要考虑所处的历史时代、社会制度、个人经历、兴趣爱好、艺术修养、环境氛围、心情好坏、书写工具等等因素的影响和限制。

2 从自然界和社会现象中理解对立统一规律

太阳系中各星球与太阳既相互排斥又相互吸引，既不能离得太远，又不能离得太近，在各自的轨道上运行，形成一个既对立又统一的矛盾统一体。

自然界中，一年四季分明，又紧密联系，不能分割；有阳光灿烂之日，必有阴云密布之时；有高山之巅，定有深谷之幽。江河纵横，必归大海。阴阳交替，遵循规律。

家庭是构成社会的细胞，各家庭既独立生活又和谐共存。

国家之间有国境线相隔，有自己的社会制度和价值观念。但国与国之间又不是孤立存在的，为各自的利益和共同发展，建立互信机制，进行各种政治、经济和文化往来，形成一个既相互独立又相互依存的命运共同体。

项穆在《书法雅集――常变》说：“宣尼疾固，规矩诸说无乃固乎？古人有缺波折刀之形，画沙印泥之势，无乃越于规矩之外？夫字犹用兵，同在制胜。兵无常阵，字无定形，临阵决机，将书审势，权谋妙算，务在万全。然阵势虽变，行伍不可乱也；字形虽变，体格不可逾也。譬之青天白云，和风清露，朗星皓月，寒雪暑雷，此造化之生机，其常也。迅霆激电，霪雨飓风，夏雹冬雷，扬沙霾雾，此阴阳之杀机，其变也。凡此之类，势不终朝，四时皆然，晦冥无昼矣。”在讲到篆籀、古隶、飞白时说：“若众兽骇首而还N，群鸟举翅而欲翔，猿猴腾挂乎丛林，蛟龙蟠蜿于山泽。随情而绰其态，审势而扬其威。每笔皆成其形，两字各异其体。”

自然界和人类社会所表现的一些现象，及其和书法艺术的联系与启示，对理解书法艺术中的对立统一规律，具有重要作用。

3 从各姊妹艺术与书法艺术的紧密联系中体会对立统一规律

绘画和摄影中的主次、大小、远近、浓淡、虚实、浓密、干湿、明暗等等；歌曲和京剧中声调的长短、高低、急缓、快慢等等，都是对立统一规律的体现。整体上，有的绘画直抒胸臆，任意挥洒，如黄庭坚的《廉颇蔺相如列传》。有的绘画精工细描，写实传神如王献之的《洛神赋十三行》。有的歌曲高亢激越，激动人心，如张旭的狂草。有的歌曲舒缓悠扬，沁人心脾，如杨凝式的《韭花帖》。因此，理解各姊妹艺术中所包含的对立统一规律，对加深书法艺术的对立统一规律的认识具有一定的促进作用。

4 对立统一规律在书法艺术中的应用

4.1 对立统一规律在笔画中的应用

篆书（包括甲骨文、石鼓文、金文、小篆）、隶书、草书（包括章草、狂草、今草）、行书、楷书、魏碑诸体，皆由点画组成。各点画之间皆应讲究大小、长短、粗细、欹正、向背、分和，特别是由两个或两个以上相同笔画组成的字，如点、横、竖、撇、捺、钩等等都要讲求变化（秦篆部分笔画讲求对称）。各点画本身亦讲求对立统一，亦有由细到粗或由粗到细，由圆到方或由方到圆，由浓到淡或由淡到浓，由干到湿或由湿到干等的变化（秦篆变化不明显）。这些变化是对立统一规律在点画中的表现。

4.2 对立统一规律在偏旁部首间的应用

独体字讲求找出主笔，写好主笔字就重心平稳；偏旁部首之间更讲究主次、宽窄、长短、大小伸缩、离合关系，即使左右、上下、左中右、上中下结构各部分相等的字，也不能写成大小、长短、宽窄一模一样，否则，将失去书法艺术的迷人魅力。那么，这里的主笔与次笔（亦称余笔）之间，偏旁部首之间就是一对矛盾，它们既对立又统一，既相互吸引又相互保持一定距离，统一在一个和谐共荣的独体字或合体字之中。

4.3 对立统一规律在书法作品中的应用

各种书体字与字之间，行与行之间，正文与提款之间均应讲求大小、欹正、疏密、干湿、浓淡、主次、虚实、黑白（计白当黑）的变化。魏锺繇《宣示表》，东晋王献之《洛神赋十三行》，明王宠小楷等因字立形，参差错落，天真烂漫。魏碑《瘗鹤铭》雄强恣意，欹正自然，开合有度，后世寡能传之。汉隶《石门铭》开合有度，飞逸奇浑，分行疏宕，翩翩欲仙。唐张旭、怀素、宋黄庭坚、明徐渭等草书动如疾风闪电、静若待猎雄狮，斜如黄山瀑布云飞、正若岱宗雄峙东南。疏可走马，密不透风。均是对立统一规律在书法作品中的具体应用。

朱和羹在《临池心解》中说：“作行草最贵虚实并见。笔不虚，则欠圆脱；笔不实，则欠沉着。专用虚笔，似近油滑；仅用实笔，又形滞笨。虚实并见，即虚实相生。书家秘法：妙在能合，神在能离。离合之间，神妙出焉。此虚实兼到之谓也。”

康有为提出“尊魏卑唐”之说，还专门对唐以前和唐以后书法进行了对比，认为自唐为界，唐以前之书密，唐以后之书疏；唐以前之书茂，唐以后之书凋；唐以前之书舒，唐以后之书迫；唐以前之书厚，唐以后之书薄；唐以前之书和，唐以后之书争；唐以前之书涩，唐以后之书滑；唐以前之书曲，唐以后之书直；唐以前之书纵，唐以后之书敛（《广艺舟双楫.余论第十九》）。这种对比是对立统一规律在书法艺术风格中的体现，尊卑之意尽管明显，也为喜欢不同风格的书法爱好者提供了借鉴。

由此可见，在书法艺术中注意理解和运用对立统一规律，对于陶冶情操，继承传统，不断创新，提升质量，奉献社会，服务人民，创作出无愧时代的优秀作品具有一定的现实意义。

参考文献

[1]崔廷瑶.书法格式图解[M].南昌：江西美术出版社，2002.

法律法规的应用范文第2篇

Abstract: From the angle of theories,specifics and risks of medical molecular sieve central oxygen generation system,the paper illustrates the importance of managing lawfully in medical molecular sieve central oxygen generation system,overviews the obivious laws and regulations related to the management of medical molecular sieve central oxygen generation system,and discusses the important parts which are relevant to each phase of medical devices management,in the management of medical molecular sieve central oxygen generation system.

关键词: 分子筛;制氧系统;法律法规;管理

Key words: molecular sieve;oxygen generation system;laws and regulations;management

中图分类号:R-0 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)20-0220-01

1医用分子筛中心制氧系统的原理

医用分子筛中心制氧系统的原理是以空气为原料,以分子筛为吸附剂,采用最新的变压吸附技术,将氧气从空气中分离出来。

2医用分子筛中心制氧系统的特殊性、风险性--依法管理的重要性

医疗设备是救死扶伤、防病治病的特殊产品。医用分子筛中心制氧系统作为医疗设备的一种,利用物理方法从空气中分离出高纯度的氧气,来满足医院临床用于缺氧病人的预防和治疗。然而也存在一个不可回避的事实,那就是医疗行为是具有一定风险的。任何医疗器械都或多或少地存在着设计、生产本身的缺陷,医用分子筛中心制氧系统在设计生产过程中,由于受技术条件、认知水平等因素限制,也不同程度地存在着设计缺陷。此外,医用分子筛中心制氧系统上市前研究验证的局限性以及应用中的一些风险,都是我们需要各相关方协同努力,通过依法管理、规范化管理和科学管理,努力降低其风险,将其控制在可接受的范围内。

3医用分子筛中心制氧系统管理相关法律法规概述

我国有关医用分子筛中心制氧系统管理法规在法律层面的主要有:《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等。部门规章和管理条例主要有:《医疗器械监督管理条例》、《锅炉压力容器安全监察暂行条例》、《医院管理评价指南》、《医疗服务价格》等。归口的管理部门多,主要涉及卫生管理部门、食品药品监督管理部门、财政商务部门、技术监督部门、劳动部门、工商部门、环保部门、物价管理部门、审计部门、公安司法部门、海关等。因此,医用分子筛中心制氧系统管理人员应努力学习,熟悉相关法律法规,严格依法管理医用分子筛中心制氧系统。

4各类法律法规与分子筛制氧机管理重点相关部分

医用分子筛中心制氧系统管理贯穿于其整个生命周期的全过程管理,包括计划论证、采购、安装验收、使用、维护维修、应用质量管理、报废各个阶段。上述各项法律法规自始至终渗透于分子筛制氧机生命周期全过程管理,下面就其与分子筛制氧机管理各阶段重点相关部分展开论述。

4.1 计划论证阶段医疗设备管理者在充分了解消防法、环境保护法和《医院管理评价指南》等相关法律法规知识前提下,应以科学、合理、经济为原则,协助医院领导做好购买医用分子筛中心制氧系统计划论证关。

4.2 采购阶段我们要意识到医用分子筛中心制氧系统采购过程隐藏着许多风险因素,把好采购关是确保进入医院使用医用分子筛中心制氧系统质量关的重要工作,意义深远。采购人员除了要有丰富的产品、商务操作经验外,还要熟知与医用分子筛中心制氧系统采购过程相关的各类法规。

4.3 安装验收阶段应由设备管理部门、使用科室、厂家三方共同对医用分子筛中心制氧系统按照配置清单对其数量和质量进行验收。因医用分子筛中心制氧系统中的氧气储罐和空气储罐属于特种设备,应按照《特种设备安全监察条例》和《压力容器安全技术监察规程》规定,厂家协助医院在安装前先向当地技术监督部门申请办理告知手续,对其中的压力表和安全阀等重要部件按照《中华人民共和国计量法》送到技术监督相关部门进行强制检定,安装经当地技术监督部门进行监督检验后,在技术监督部门进行注册登记和办理特种设备使用登记证。厂家在安装调试合格后,把生产出的医用氧气样品送到有检验资质的质量检验机构进行检测,检测合格后方可投入使用。因分子筛变压吸附法制取的氧气至今未按药品管理,其制氧设备的流通与使用采取的只是备案制,故我们使用前要在省级食品药品监督管理局医疗器械处备案。可见,医疗设备验收涉及方方面面,要严谨审慎。如果说采购环节的制度依法、流程规范,是在医疗设备入院前源头上的第一道关卡,那么,依法验收、严格验收是设备投入使用后减小风险的第二道屏障。

4.4 设备的使用设备投入使用后为保障设备安全有效,减小应用风险,应用质量管理非常重要。从依法管理角度讲,计量管理已成为医疗质量保证体系中不可缺少的组成部分,医院要认真贯彻执行《中华人民共和国强制检定的工作器具检定管理办法》和《特种设备安全监察条例》,对其附件压力表每半年进行强制检定一次,安全阀每一年进行校验一次,空气储罐和氧气储罐每三年进行全面检验一次,每年进行年检一次。同时我们也应根据《医疗器械监督管理条例》和《 医院管理评价指南》等,建立在用医疗设备质控、预防性维护制度,以“安全、有效、经济”为原则,主动进行技术干预,确保医疗设备的正常运转。

5小结

医用分子筛中心制氧系统管理的各个环节都是有法可依、有章可循的。任何一个环节的违规都有可能为日后埋下隐患,给患者和医院的利益带来损失。作为医用分子筛中心制氧系统设备管理部门,在坚持依法管理和规范管理的同时,可能有时存在着程序和效率无法兼顾的困惑,但无论如何,我们必须清醒地认识到,管理是运行在法制化轨道上的,效率必须建立在符合规范的基础上。

参考文献:

[1]曹德森.医疗设备风险认识及控制[J].中国医院院长,2008(19):60-63.

法律法规的应用范文第3篇

【关键词】兴趣教学法 价值规律的作用 教学设计

“亲其师、信其道”。兴趣教学法是指以师生情感为纽带，以兴趣为动力的课堂教学改革模式，旨在优化课堂教学，调动学生学习积极性、主动性，努力创造和谐、民主、活跃的课堂气氛，力求使思想政治课教学达到生动、互动、主动、共识、共享、共进的教学效果。

学习活动是兴趣和认知的统一。“没有人的情感，就从来没有，也不可能有人对真理的追求”。布鲁纳说过：“兴趣是最好的老师”。乐学才能善求。有了兴趣，才能激发强烈的求知欲，才会锲而不舍，孜孜以求。

几年来，我在思想政治课教学中注重研究和实施兴趣教学法，围绕教学目标，在引发学生兴趣上下工夫，努力创设一种使学生的认知与兴趣互相促进、和谐发展的学习环境。下面《价值规律的作用》为例结合兴趣教学法进行探讨：

一、备课 —— 重视设“趣”

创新课堂教学模式，实施兴趣教学法，备课是前提。高中思想政治教材（共五册）内容涵盖经济常识、哲学常识、政治常识，是一门思想性强、实用性强的社会科学。它与现实社会的政治、经济、伦理、道德，与学生的思想实际紧密联系，内容丰实、覆盖面广。教者认真钻研大纲，吃透教材，引趣的材料随处可见。譬如：①有的放矢地利用教材提供的有趣资料。新编思想政治教材体系严密，图文并茂，每课编有名人语录、小资料、漫画、“想一想”“议一议”“说一说”、统计表等小栏目，具有很强的可读性和趣味性。②善于捕捉与授课知识点相关的时事政治、社会现象、学生思想实际的趣闻轶事。③充分运用现代教学手段，巧设音乐、画面、图表、名言、故事、游戏等，让学生爱听、爱看，耐人寻味，寓教于趣。

我在备课中注重把住“整体思考——材料准备——课堂设计”三个环节。现以经济常识（上）教案：《价值规律的作用》为例：

（一）整体思考

价值规律是商品经济的客观规律，同样是社会主义市场经济运行的核心。企业的兴衰是价值规律起作用的结果。让学生掌握价值规律的作用的原理，必须联系国家宏观经济和微观经济的发展状况。要使学生产生学习兴趣，一是最好联系当前我国经济实际，因为在现代信息沟通快捷的今天，多数学生十分关注经济的变动。二是对原理部分的讲解要深入浅出。

（二） 材料准备

课前我们各组都分别针对手机行业、电视行业、房地产业、保险行业进行了调查，课堂由各组代表汇报本组的调查结果，每组限时2分钟（通过各组代表的汇报不仅使学生对社会热点有所了解，提高学生学习的兴趣，同时为后面学习价值规律的作用准备充分的材料，作为贯穿这节课的主线，把学生认为枯燥理论性强的知识与生活实际相结合，便于学生理解与应用）。

根据学生的汇报进行提问：（1）保险行业的发展前景为什么很乐观？

（2）现在北京的房价高的根本原因是什么？

（3）诺基亚手机以及长虹彩电是怎样在竞争中取胜的？

（4）为什么很多彩电企业转产？

这些问题提出目的是引起学生探究的兴趣，不必要求学生现在回答，但是教师指出这些问题都是价值规律作用的结果，我们现在就来了解价值规律都有哪些作用。

（三）进行课堂设计、授课——善于激“趣”

实施兴趣教学法，激趣是关键。回顾实践，我总结出授课“三激”法：幽默的语言、诙谐的表情、适当的手势为“一激”；教法的不断变化和创新，让学生保持新鲜感为“二激”；主动驾驭课堂进程，有“笑”有“闹”，有分有合，动静结合，适时掀起高潮为“三激”。

在经济常识（上）教案：《价值规律的作用》的课堂教学中，教者先放五分钟录相导入新课。录相内容是《焦点访谈》的片断：关于近期房价变动情况。看完录相，学生兴趣来了。教者简要介绍了我国房价上涨的现象。提问：回忆价值规律的表现形式是什么？商品的价格围绕价值上下波动。（学生回答）

1. 价格的波动主要受什么的影响？供求关系。（出示课件）

引用马克思的话“资本是不断从一个生产部门向另一个生产部门流出或流入的。价格高就引起资本的过分激烈的流入，价格低就引起资本的过分激烈的流出。”

第一、 价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。无形的指挥棒（板书）

理解：怎样理解市场经营中的这句话“人无我有，人有我好，人好我转”？（根据价值规律，价格波动，争取领先于市场。）

应用 材料分析：（学生讨论后回答） 1. 保险行业的发展前景为什么很乐观？

2. 现在北京的房价高的根本原因是什么？

3. 为什么很多彩电企业转产？

（教师归纳）保险行业正是由于人们生活水平的提高，对保险的需求增加，因此发展前景乐观，使一些资金和劳动力不断流入保险业；而北京房价高的最根本原因也是外来人口多，因奥运工程拆迁的人多，再加上国家贷款买房政策的实施，使买房的人不断增加，对商品房的需求增加，导致房价过高，从而使房地产开发商大量投入人力物力，资金和劳动力流入房地产业；人们对普通彩电的需求已饱和，使得许多彩电企业开发新的产品或转产，资金和劳动力由彩电行业流出；这也是价值规律这一调节作用的体现。通过这些热门话题的讨论，学生兴趣高涨，学起来却贴近了生活，又在老师的引导下，了解生活，学生对这一知识点也非常了解了，真正乐于学。

在讲第二个作用时

第二、 价值规律刺激商品生产者改进技术，改善经营管理，提高劳动生产率。（无情的鞭子）（板书）

法律法规的应用范文第4篇

    关键词:国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力

    法律规避(evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。

    导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。

    一、构成与对象

    基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③

    从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

    但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

    法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

    有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法

    看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为,法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。

    二、性质与效力

法律法规的应用范文第5篇

关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。wwW.133229.cOm正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行

政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在

主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适

用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行

政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违

章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权

利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。