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金融市场监管的原则

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金融市场监管的原则

金融市场监管的原则范文第1篇

[论文摘要]金融监管法的基本原则是指金融监管法所确认并反映金融监管法本质和特征,其效力贯穿于金融监管法律规范之中,是金融监管主体在进行金融监管的过程中应遵守的基本准则,同时也是实现金融监管目标的基本要求和保证。文章将对金融监管法的七项基本原则做简单地介绍。

[论文关键词]金融监管法 基本原则 金融监管

金融监管法是调整金融监管关系的法律规范的总称。目前,我国金融监管法主要是由银行业监管法、证券业监管法和保险业监管法组成。金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终,体现了金融监管的本质和根本价值,是金融监管法的灵魂和基本精神所在,对金融监管活动具有根本性和普遍性的指导和统率作用。

根据我国《银行业监管法》、《证券法》、《保险法》和《中国人民银行法》等法律规定了以下七项金融监管法的原则。

一、依法监管原则

依法行政是建设社会主义法治国家的应有之义,金融监管作为公共行政之一种,当然也应当遵循依法监管这项原则。金融监管行为是国家机关履行行政职权的体现,其行为理应当遵循依法行政的原则。我国《银行业监督管理法》第四条规定:“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”银行业监管法确定了金融监管应当遵照依法监管的原则。依法监管就是监管法定,是指金融监管行为必须依照法律的规定。一般来讲,依法监管包括监管主体法定性、监管内容法定性、监管权力的法定性和监管程序的法定性。

依法监管原则在金融监管活动中的具体要求是:第一,金融监管机构的设立和职权必须有法律的明确授权。这确保金融监管主体和权力的法定性,同时也保证了金融监管行为的有效性。我国《银行业监督管理法》第二条体现了这一要求,该条明确规定:“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”该条规定了负责金融业金融监管的机构以及职权。第二,金融监管职权的行使必须符合法律的规定。金融监管主体必须在法律授权的范围内行使权力,不得超越权限,不得违背法律的规定。依法监管原则要求金融监管主体行使权力过程中不仅要符合金融监管实体法上的规定和还要符合程序法上的规定。第三,金融监管主体行使监管权力应受到法律的限制。由于法律具有滞后性,为了适应社会经济和技术变革的新变化,赋予金融监管主体自由裁量权是必要的。但这种自由裁量权不受任何限制的话,可能会使国家、社会、公民和法人的利益受到损害。因此,对监管主体行使监管权要有一定的限制,以不损害国家、社会、公民和法人的利益为限。第四,金融监管主体的行为应当受到法律的监督,侵权行为、违法行为应当受到法律的制裁。监管主体的行为侵犯他人合法权益,应当承担相应的法律责任,这样的规定也符合权责统一的要求。

二、监管主体独立性原则

监管主体独立是指金融监管主体要独立于政府,其行使监管权力不受政府干涉,这项原则是巴塞尔协议的核心原则。我国《银行业监督管理法》第五条:“银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉”的规定体现了该原则。独立性原则的确定可以说为监管机关行使职权提供了一条绿色通道。

三、适度监管原则

适度监管是指金融监管主体必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提,尊重金融市场的规律,运用有效的监管措施增进金融效率,以此促进金融业的发展。适度监管原则要求金融监管主体的行为需要满足以下条件:第一,金融监管必须以金融市场的自发性调节为基础,尊重市场的自身规律。市场经济的发展主要是依靠那只“看不见的手”发挥作用,金融监管行为是发挥“看得见的手”对经济的作用。国家经济的发展仍然要遵从以市场调节为主,国家干预为辅的原则,不能本末倒置。因此,该原则强调了金融监管的限度。第二,监管者应避免直接微观管制金融机构。具体来讲,监管者不能变成金融机构的决策者,不能干涉金融机构的市场经营管理。这是因为过多干涉金融机构的内部事务,会侵犯金融机构的经营权,不利于金融机构保持竞争的活力,不利于金融的公平竞争,更不利于金融业稳定、健康、有序的发展。总之,监管主体的在实施监管的过程中要把握监管的限度、内容,一定要严格遵循度监管原则。

四、公开、公正原则

公开、公正原则是指金融监管行为除依法应保密的以外应一律公开进行。具体地说,公开原则是指有关金融监管的目标、框架、决策及依据、数据和其他信息等需要全面、方便、及时地告知社会公众和有关当事人,以保障社会公众和有关当事人对监管过程和监管结果的知情权。“阳光是最好的防腐剂”,公开是最好的监督方式,依法公开不仅可以使公权和私权得到平衡,而且可以避免权力的滥用。我国《银行业监督管理法》第四条明确规定了:“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循公开原则。”此外,《证券法》第一百八十四条:也做了类似的规定,即“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开”。

公正原则是指金融监管当局要按照公平、统一的监管标准和监管方式对金融机构实施监管,规范金融机构的市场行为,保障金融市场正常有序运行。该原则要求金融监管管理部门在公开原则基础上,对一切别监管对象给予公正待遇,保证社会对每个金融市场参与者权利和义务的恰当分配的实现。公正原则由两部分内容构成,即实体公正和程序公正。实体公正是指依照法律行使监管权、不偏私、平等对待相对人,并在做出监管行为之前合理考虑相关因素。而程序公正则是指监管主体行使监管权做出监管行为应当符合法定的程序。当前社会,“国家权力是公有物,国家治理是所有公民的共同事业”。金融监管权作为一项公权力,它对金融机构或者是金融市场的监管必须要遵循公正原则。我国《银行业监督管理法》第四条对该原则予以确认。

五、效率原则

效率原则是有效金融监管理念的必然要求。它为金融业和金融市场的生机活力提供了保障。效率原则主要包括三方面的内容,即经济效率、行政效率和社会效率。

首先,经济效率是指在金融监管过程中,金融监管主体不应压制金融创新,而应当是通过鼓励、引导和规范金融机构的经营管理活动的方式,促进金融机构的竞争,最终提高经济效率。如果金融监管过度,会造成阻碍金融业的竞争和金融创新的后果,必定会不利于金融业的健康发展。相反,如果金融监管过于宽松,则会使金融机构和金融市场出现恶性竞争,进而引起金融经济秩序混乱、金融风险加剧等不利后果。因此,监管主体在行使监管权力时一定要注重经济效率。

其次,行政效率则是指监管者要用成本最小的方式达到金融监管目标。它最为核心的内容是金融机构从安全保障体系中所获得的收益要超过因监管而支出的成本。如果监管成本超过从安全保障体系和制度中所获得的利益,则此监管行为就成为金融行业竞争发展的阻碍和负担,这样的监管行为应当尽量避免。

再次,社会效益也是效率原则的内容之一。金融监管法作为一部以社会为本位的法,其所追求的安全和效益价值就是最好的体现。金融危机不仅对社会经济造成严重的影响,而且更会引起政治的不稳定和社会动荡。因此,对金融机构实行强有力的监管,可有效提高金融机构的公司治理水平,防范金融风险,从而提高整个社会的公共利益,以使社会福利最大化。

总之,效率原则是经济效率、行政效率和社会效率的统一。金融监管主体在行使职权时要兼顾好各方面的利益、考虑到相关因素以达到公共利益最大化的目标。

六、协调原则

协调原则是指金融监管主体之间职责要分明、分工要合理,并相互配合,促进金融市场的发展。它不仅包括分业监管,而且还包括国内监管与国际监管、东道国监管与母国监管以及金融机构内部监管与专门机关的外部监管、行业协会的自律性监管的结合。其中,分业监管具体是指中国银监会、中国保监会、中国证监会等不同监管机构的协调。目前,我国对的金融的监管模式是分业监管,所以,监管过程中不同监管主体之间的相互协调是非常有必要的,这项原则在我国的立法上得到了确认。我国《银行业监督管理法》第六条规定:“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”

七、国际合作原则

金融市场监管的原则范文第2篇

关键词:欧盟金融服务法,金融监管,母国控制,相互承认,共同利益

欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题,而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来,这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架,提高服务效率并确保监管的充分和有效,推动欧盟金融服务市场的一体化进程,欧盟根据《欧洲共同体条约》(EC Treaty)中关于“设立机构的自由”(freedom of establishment)和“提供服务的自由”(freedom to provide services)的规定,以欧洲法院(European Court of Justice, ECJ)的判例法为基础,在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则(home country control principle)。这一原则与最低限度协调原则(principle of minimal harmonization)和相互承认原则(principle of mutual recognition)等共同构成了欧盟金融服务法的基石,对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此,系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足,将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍,并准确地把握其发展趋势。

一、母国控制原则的含义

(一)概念

虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”,但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前,在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中,只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》(以下简称《1985年白皮书》)中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配,《1985年白皮书》指出:“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国(Member State of origin)主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责,……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力,但是其监管只起辅助性(complementary)的作用。”[3] 与《1985年白皮书》的视角不同,美国学者E. W. Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来,母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此,“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构,该金融机构的业务活动受母国(home Member State)审慎监管规则的约束;作为服务的提供地国,东道国(host Member State)也可以制定有限的补充性(ancillary)监管规则。”[4]

我们认为,母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法(applicable law)并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此,母国控制原则至少应当包括以下两个要素:1. 跨境金融服务的法律适用要素,即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律;2. 监管权限或者监管责任的分配要素,即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上,上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面,某成员国与特定金融交易有着最密切的联系,该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。”[6] 并且,“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。[7]因此,有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时,也会将监管权力和监管责任分配给该成员国,以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。

基于以上分析,我们认为,欧盟金融服务法中的母国控制原则是指,欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时,应主要遵循该金融机构母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。

(二)效力和适用范围

金融市场监管的原则范文第3篇

关键词:离岸市场;金融监管;监管特殊性

文章编号:1003―4625(2006)05―0040―03

中图分类号:F831.2

文献标识码:A

离岸金融市场(以下简称离岸市场)是不同于在岸市场即传统的国际金融市场和国内金融市场的一类新型市场,在监管方面颇具特殊性。离岸市场具有哪些监管特殊性?研究这一问题对于为我国成功地建立自己的离岸市场提供制度借鉴、消除模糊认识,对于正确认识和运用离岸市场具有重要意义。本文在考察和分析离岸市场特点及监管的科学内涵的基础上,对离岸市场的监管特殊性进行考证和论证。

一、离岸金融市场的特点与监管的科学内涵

离岸金融市场与涉外金融市场即传统的国际金融市场、一国国内金融市场共同构成现代金融市场的架构。根据传统,离岸金融是有关货币游离于货币发行国之外而形成的通常在非居民之间进行的各种金融交易或资金融通。离岸金融所表现出的一系列特征表明离岸金融才是真正意义上的或现代的国际金融。

首先,离岸金融是有关货币游离于货币发行国之外而形成的各种金融交易即具有离岸性。欧洲美元市场、亚洲美元市场、拉美美元市场就是很好的例证,这些市场都是在美元的发行国―美国之外所形成的以美元进行金融交易的场所。然而,需要指出的是,美国国际银行设施(IBF)的创立对于离岸性这一特征赋予了新的内涵。IDF开辟了在货币发行国境内设立离岸金融市场开展离岸金融交易的先例,从而打破了传统的离岸金融中有关货币须游离于货币发行国境外的这一特点。在IBF背景下,离岸中的“岸”已不再与国境等同,而实际上是指一国国内金融的循环系统或体系。有关金融活动离开这个系统或体系,从而不受该国对国内一般金融活动所实行的规定、制度限制和制约,就构成离岸金融;否则,就不构成离岸金融。

其次,离岸金融具有“两头在外”的特征,在离岸市场上,资金的供给者和需求者不是来自市场所在地国,而通常是众多的国际组织、机构、各国政府、来自各国的金融机构、跨国公司和法人等。这一特征是离岸金融与市场所在地的在岸金融在资金来源(供给)与资金出路(需求)方面的区别。此外,离岸市场的金融机构来自于世界各地,离岸市场通过发达的通讯设施与世界各地相连,因而构成世界范围内的无形市场。所以,无论是以市场所使用的货币、资金的供给者、需求者、市场的范围等方面来看,只有离岸金融市场才是完全意义上的国际金融市场。

离岸市场的广泛国际性对其监管会产生什么影响?由于离岸市场及其监管所体现的特殊性,在回答这一问题之前,首先应对金融监管的科学内涵有全面的理解。金融监管,顾名思义,是金融监督和金融管理的简称。金融监管是金融监管职能机构对金融机构及其活动的合规性所进行的检察、督促、规制、组织、协调、控制等一系列行为的总称,以此促进金融机构的稳健经营、金融货币政策目标的实现。

金融监管与规则、规范具有密不可分的联系。监管机构对金融机构及其金融活动的合规性进行定期或不定期的现场和非现场的检查监督以及督促、处罚须有法律依据并依照规则进行。监管的内容和所要达到的目的是确保市场主体的活动符合法律、政策及其他规范的规定和要求,并由此实现上述规范所寻求的秩序和目标。规范(resulation)是对金融机构及其活动制定的规则、提出的要求,而监管(supervision)是对金融机构实行监督、控制等以促进金融机构守规经营的一系列行为、措施和程序,因而二者有一定的区别。但是,二者的联系远远大于区别。首先,规范是监管的标尺、内容和依据,体现了监管所追求的目的。监管所要达到的要求和目标体现在监管据以实施的规范中,在很大程度上可以说实施了规范,监管所要实现的要求和目标就达到了,免除规则适用也就免除了监管。其次,“徒法不足于自行”,监管通过监管机构的一系列行为、措施和程序有助于规范的实施和规范所要体现的精神的实现。弄清二者之间的关系对于正确理解离岸市场监管存在与否十分重要。离岸市场在很大程度上是在有关国家法规所允许的夹缝中设计运营的。在离岸市场的情况下某些监管措施的免除本身就是监管的具体体现。按照有关国家法规中所规定的豁免或避风港来设计和筹划离岸市场活动,也是在遵守这些国家法规和金融监管。

二、离岸市场监管特殊性之一――离岸市场受来自于多方面的监管

离岸市场监管不仅取决于对监管的科学内涵的全面理解和把握,而且更主要的是事实问题。由于离岸市场是完全意义上的国际金融,包含有众多的国际因素,因此,考证离岸市场上诸多国际因素所涉及国家等是否对离岸市场行使监管,即可以清楚体现以上监管特殊性。

(一)市场所在国的监管

离岸市场所在国对离岸市场行使监管,而且监管是比较全面的,但概括起来有两方面:一是对准入的监管,二是对经营的监管。对于前者,尽管有关国家对离岸市场准入限制较少,但都制订有规则并由有关机构监督实施。对离岸金融机构的经营活动进行监管是离岸市场所在国对离岸市场监管的又一体现。虽然离岸市场所在地各国对离岸金融机构及其经营活动的管理制度不尽相同,但都要求上述机构在经营活动中遵守管理制度。因此,离岸市场受市场所在国的监管。

(二)离岸货币发行国的监管

由于离岸货币及其交易会给货币发行国产生巨大的影响,货币发行国对离岸市场以其货币所进行的交易必然会行使一定的监管。离岸货币发行国对离岸市场的影响至少有两方面。一方面是货币发行国对以其货币进行的离岸金融交易通过清算的渠道行使有效监管和控制。离岸金融交易通常要通过货币发行国清算系统进行清算。这首先是由于离岸货币的特殊性造成的。离岸货币,通常只是在货币发行国之外或货币发行国金融循环系统之外的账户做出与货币发行国在岸金融机构的账户相对应记载和反映,是影子货币,是账目或“准货币”,而有形货币并没有离开发行国。因此,离岸支付不能支付有形的离岸货币,若以离岸货币进行支付,需要将离岸货币在有关货币发行国转换为相关货币。其次,通过货币发行国的清算系统进行清算也是离岸支付运作的现实所决定的。货币包括离岸货币是货币发行国及其央行的负债,只有在该国才具有法偿性质,且离岸货币只是离岸银行账目。在此情况下,若要在离岸市场对众多货币的大额资金进行支付客观上要求有一个清算这些货币资金的统一的全球系统。然而,由于货币的国家及属性,这样的系统在目前还不可能存在,而只有货币发行国才能保证提供无限的货币,因此,离岸支付不得不通过具有能够收取和清算有关货币的货币发行国清算系统进行,使得货币发行国可以通过对清算的控制实施其法令和货币金融政策,达到监管的

目的。离岸货币发行国影响离岸交易的另一方面是货币发行国可以左右和决定离岸市场上以其货币进行交易的合法有效性,亦即离岸交易必须遵守货币发行国的货币法令。如果离岸金融交易违反了货币发行国的货币法令当然会招致发行国的干预从而可能导致交易的无效。

(三)离岸金融机构母国的监管

离岸金融机构母国对离岸市场的监管从巴塞尔委员会一系列协议的规定中可略见一斑。巴塞尔委员会一直十分强调和重视母国在跨国银行监管的责任和作用。巴塞尔委员会极力推行跨国监管所遵循的两项基本原则就是任何外国银行机构都不能逃脱监管,而监管必须是充分的。如果说前者所关注的是监管的广度和监管责任的划分问题,那么后者则是监管的尺度及其充足程度。而上述两项原则中任何一项原则的有效实施在很大程度上都取决于母国。巴塞尔委员会1992年的《国际银行监管最低标准》规定由能够行使并表监管的母国监管当局对国际银行行使并表监管,银行跨境设立机构要经母国监管当局同意,母国当局有权收集跨境设立的银行机构的信息。母国当局有权对其海外金融机构的资本充足率等安全稳健经营标准进行监督、检查和实施。

(四)投资者母国的监管

投资者的母国的监管对离岸市场的影响亦十分巨大。以美国为例,离岸证券市场大量的发行人是美国公司,离岸证券发行市场许多牵头经理人和重要承销商是美国的金融机构,一半以上的离岸证券是以美元发行的,因此美国证券立法为保护美国投资者做出了详细规定。美国1933年证券法、1934年的证券交易法以及SEC制订的大量的规则,对“证券”的定义宽广得足以将离岸证券包括进去,且在离岸证券市场活动中如果美国的邮政或跨州商务得以利用,美国证券法中的许多重要条款就会被触及,加之美国法院和SEC一直认为美国证券法域外适用,所以美国证券法对离岸证券市场的潜在影响十分巨大。

(五)行业自律组织的影响

在离岸市场特别是离岸证券市场上,行业自律组织影响巨大。本文由于篇幅所限,仅以ISMA(International SecurityMarket Association)为代表考察行业自律组织对离岸市场监管的影响。

ISMA是调整和规范离岸市场的重要自律性组织,约有成员800个,广泛地覆盖了几乎所有活跃在离岸二级市场的重要金融机构。ISMA作为国际证券市场的自律性组织及其规则的约束力获得了包括英国等国家及有关国际组织的普遍承认。ISMA据此成为英国金融服务法中的这类组织。此外,根据英国金融服务法,英国证券投资委员会(SIB)有权认可被承认的投资交易所(RIE),而在RIE从事投资业务时可以不需要授权,也不需要向SIB报告。1988年ISMA获得了RIE的豁免地位,使在ISMA名义下所进行的离岸债券交易在英国不适用SIB的交易规则,而是适用ISMA的规则。ISMA规则获得较普遍承认这一事实,为解决ISMA规则与有关国家和国际组织的规定的关系问题铺平了道路。ISMA被承认为国际证券业的自律性组织,其规则被广泛认可,意味着ISMA规则取代有关国家和国际组织的相关规定而得以适用,或适用ISMA规则不被认为是违反有关国家和国际组织的规定而被承认为有效。时至今日,离岸二级市场上几乎所有的证券交易,无论是ISMA成员之间的交易,还是非ISMA成员的交易,都在遵守着ISMA制订的规则。

(六)国际统一监管的努力

在对离岸市场统一监管的努力方面一个值得注意的机构是离岸银行业监管集团(Offshore Group of Banking Supervi-sors)。该组织成立于1980年,截至1998年11月共有成员19个,较广泛地涵盖了世界上主要离岸中心。该组织以提高离岸市场的监管标准,增进对跨国银行的有效监管为宗旨,一直致力于在离岸市场上实施巴塞尔委员会所确定的标准,包括1988年的巴塞尔协议、1992年的最低标准、1996年的《跨境银行的监管》(The Supervision of Cross-Border Banking)和1997年的核心原则等。在一些离岸中心,国际银行业标准得到了遵守。随着离岸市场的进一步发展,相信国际社会还会进一步合作,对离岸市场的统一监管会得到加强。

由此可见,离岸金融市场受来自多方面的监管,是多方面监管的交织和混合。这一特殊性是在岸市场所没有的。离岸市场监管来源的多元性是离岸市场的真正国际性所造成的。

三、离岸市场监管特殊性之二――离岸市场监管宽松、不受单方面完全控制

乍看起来,离岸市场监管在多方面监管的交织中会显得重叠和沉重。而事实却恰恰相反,离岸市场监管相对宽松,不受任何单方面完全控制。这首先与离岸市场的运作特点有关。离岸市场运作的最根本特征之一是对各国管理体制的套利,也就是说,离岸市场的参与者利用相关国家法规的有利规定特别是豁免性或例外性规定,对离岸金融交易进行设计,从而达到监管宽松、成本低廉和高效运作的目的。离岸市场的上述运作首先得益于市场所在地国将原本适用的一些监管标准、办法免除适用于离岸金融市场。市场所在地几乎一致地在监管的某些方面给予离岸金融机构的优待。其次,离岸市场的运作还得益于其他有关国家法令中的豁免性或例外性规定。综观各国金融方面的法令,通常体现出以下共同特征,一方面规定其适用的广泛性和严格性,另一方面适应复杂多变的各种情势又具有一些灵活性和例外性的变通。

离岸金融交易的设计运作在很大程度上是利用有关国家法令中豁免性或例外性规定所提供的避风港,既不违反这些规定的要求,又避免因触动禁止性规定而招致干预,从而使交易得以在高效环境中运行。离岸市场所在地国将原本适用于国内金融的规则免除适用于离岸市场,促使金融机构追逐宽松的经营环境到离岸市场经营,相关国家豁免性和例外性规定又进一步为离岸市场的交易者所利用,造成离岸市场监管的进一步宽松。这正是戈来比所说的离岸市场是对各国管理体制套利的含义所在。

金融市场监管的原则范文第4篇

关健词:证券监管 法律制度 证券业 自由化

wto有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架,为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容,其自由化也是wto所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人wto后,证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展,但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障,但行政色彩过浓,过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍,证券监管法律制度既要适应wto关于证券业自由化的要求,又要防范风险,保障证券市场的稳定,因此,证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的,这种压力与来自wto规则的直接要求即“消极义务”相比,可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。

证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应,又要与国际惯例接轨,适应wto的要求,这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要,但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义,没有明确的发展方向与指导原则,埋头进行具体制度的改革,难免会出现顾此失彼事倍功半,积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:

一、市场化原则

囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维,行政色彩过浓,政府干预过多是我国证券监管的主要特点,许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下,如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等,政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标,或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则,对于这些不符合市场化原则的法律规则,要废除或加以修改,使之成为真正市场化的法律规则。wto体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式,推动贸易自由化为己任,中国已经入世,理应加快发展我国的市场经济,真正做到以市场为主导,以市场为资源配置的基础性原则,并将wto有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去,自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向,只有朝着市场化方向改革,证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。

按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段,可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作,政府监管机关主要运用法律的经济的手段,注重发挥市场机制的作用,着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场,采这种方式。

监管机关注重于事前预防,并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制,以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理,忽视市场的要求,采取审批式,注重事后监管,监管成本过高,而效果却差强人意,监管机关的超然地位难以维持,一方面,容易产生寻租现象,滋生腐败,产生政府失灵,另一方面,容易导致投资者对监管机关的依赖心理,动摇证券市场的基础,这种方式下,政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管,造成对证券市场的过度干预,违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上,注重信息披露和事后监管,而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查,注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时,应考虑到市场的需求,按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展,减少政府不必要的行政于预,去除计划经济体制下的习惯思维和做法,以市场为资本资源配置的基础,逐步树立公开主义的监管哲学,积极发挥自律组织的作用,加强程序要求,进一步完善信息披露制度,主要以市场化的手段去完成监管任务,政府要着力于防范与化解市场风险,对证券监管法律法规按市场化原则进行清理,加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面,应当通过完善相应制度,在加

强中国证监会集中监管职能,改善监管方式的同时,促进自律管理作用的发挥,更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用,并应调动各种积极因素,促进监管力量的多元化。

二、法治化原则

“法治”有着多层含义,它既是一种社会政治现象,又是一种特殊的治国方式,一种价值准则,还指在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序,是民主、自由、平等、秩序、效益与安全的完美结合。本文的法治化原则是就一种价值准则和在此之上形成的法律秩序而言的。证券监管法律制度的法治化发展是指证券监管法律制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。市场经济中有着多元化的利益主体,需要靠法律来协调其利益关系,内在地需要规则和秩序,而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来,这正是法治经济的基本要求,这就决定了市场经济是法治经济。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律.这是由证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定的,只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上,证券市场才会得到稳定迅速的发展。

证券监管究其本质是一个法律问题,无论是何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上,法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化是其本质要求,同时在现阶段也是市场化的要求。证券监管法律制度的市场化要求有完善的证券监管法律体系及严格的执法加以保障,通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范,通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵,法治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系,这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求,而这些法律在市场经济活动中应得到良好的实施,具有祟高的权威,因此,我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施,同时要及时加以公布,以保障公正、透明法治环境的实现。

针对目前我国证券监管法律法规存在的某些方面的空白、内容急需修改、法律法规及条例之间尚不能很好地协调和衔接的现状,应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编,确立多层次的法律法规构成的体系,包括构成证券监管法律法规体系第一层次的相关国内法律;第二个层次的相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件;构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分的有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等。在完善证券监管法律体系结构的同时,应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调,解决证券监管法律体系中层次偏低的现象,加紧制订、修改、完善基本法律,完善各个关节包括人市、退市及持续监管的法律法规,使各个监管环节都有法可依,同时根据我国己做出的相关承诺及wto规则对有关证券法律法规进行修订,修改与我国有关承诺或与wto则相抵触之处,增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规,以为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。同时,加强对政府证券监管机关的监督,保障其依法监管,加强执法队伍建设,健全内部执法体系,规范执法行为,加强执法部门与司法部门的配合与协调,提高执法效果。

三、国际化原则

中国证券监管法律制度的国际化要求证券监管法律制度的协至体化与证券监价的协作,最大限度地减少由于证券监管法律制度的差异给证券市场自由化带来的障碍同时证券监管法律制度的变革要遵循有关国际惯例与标准及的相关原则、规定和精神。自年代早期开始的金融监管的国际化包括三个阶段:合作、协调、管制。合作阶段各国监管当局的任务是彼此交换信息,为监管国际市场对各自责任进行分工。在协调阶段,他们寻求制定共同的监管标准和程序。在管制阶段,也许会成立一个国际性的监管当局,该当局将要求决策权、监督权和实施的权力。目前证券监管的国际化尚处于前两个阶段,但可以肯定的是这一趋势的发展是必然的,因此中国证券监管法律制度应坚持国际化的原则,为将来融人世界监管体系做准备。随着证券业开放步伐的不断加快,外国金融机构进人中国市场的数量会大大增加,资本资源优化配置的范围已不再限于国内,也拓展到了国际范围内,证券市场的自由化正反映了这种要求,同时随着证券市场的一体化发展,信息不对称现象导致的证券市场失灵亦超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围,滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为,并加大了金融风险的可能系数,证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播,严重损害了各国证券市场的稳定和繁荣,随着证券市场国际化的深人发展,人民币实现资本项目的可自由兑换后,国际资本市场的巨额游资出于避险或投机

的目的大量转移资金,会直接冲击国内证券市场,扰乱证券市场的正常运做秩序。中国证券监管的内容、依据及监管对象会发生变化,且面临如何与母国或东道国进行监管协调的问题,中国的证券市场要进一步开放,证券监管法律制度要与别国的监管法律制度展开合作和协调,要求中国的证券监管法律制度必须与国际接轨,向国际公认的监管标准、目标原则接近,加强与各国监管机关在信息共享、司法协助方面的合作。

四、协调化原则

1929年大危机后在美国确立的分业经营体制在20世纪的大多时间内为世界各国所采纳的金融体制,然而20世纪80年代以来,金融自由化浪潮的不断推进日益模糊了不同金融机构的业务界限。为了提高本国金融业的效率从而增强竞争力,各国纷纷放分业经营,转为混业经营,美川1999年《金融服务现代化法案》的通过,废除了早已名存实亡的分业经营体制,确立了混业经营体制英国1986年的炸允许银行兼并证券公司,形成经营多种金融业务的企业集团,东欧转型国家在转型时也都实行一混业经营,混业经营是wto的金融自由化浪潮的必然要求。然而混业经营是一柄双刃剑,在提高金融业效率的同时,其所带来的风险亦是不可避免的,实行混业经营要求金融机构必须具备有效的内控约束机制和风险管理意识,同时要有完备的金融监管法律体系和成熟的金融监管力量。我国目前就金融业发展水平及金融监管能力和相关法律法规尚不成熟完善的现实而言,尚不具备混业经营的条件,但在世界金融市场日益一体化的背景下,中国金融市场亦不可避免地出现了混业经营的趋势,人世后,外国混业经营的金融机构进人中国,必然与中国的分业经营、分业监管体制产生矛盾和冲突。针对中国金融业出现的混业经营的趋势,监管机构应积极探讨如何协调银行、证券、保险监管机构之间的协调与合作,如何共享监管信息、建立制度化的监管协调合作机制,以防范在分业监管体制下出现混业经营趋势可能带来的风险,因此,协调化应成为我国证券监管法律制度发展的指导原则之一。

金融市场监管的原则范文第5篇

【关键词】金融监管;原则性监管;监管方式

【正文】

   

引言

近几年来,国外关于提升监管质量、增强市场竞争力的金融监管改革方案及相关讨论中,在如何重塑监管制度的大框架下还包含了一个关于监管方式[1]的广泛讨论,即“风险性监管”(risk- based regulation)、[2]“原则性监管”(principles-based regulation,简称pbr)与“规则性监管”(rules- based regulation)。[3]原则性监管最初在会计准则、税务、公司治理领域引起关注,目前在金融监管领域,原则性监管问题已被很多国家的监管机构提上议程,如英国金融服务管理局(简称fsa)近年来明确倡导“更多的原则性监管”,并在其“公平待客计划”中实践原则性监管的方式;[4]美国前财政部部长保尔森2007年在“资本市场竞争力”会议上提出美国应考虑采取原则性监管,现任美联储主席伯南克也表示要迈向风险性和原则性监管,[5]因此尽管目前美国证券交易委员会(sec) 根据其《证券法》仍实施规则性监管,但商品期货交易委员会(cftc)则已根据《商品交易法》运用了原则性监管的方法来监管交易所、结算组织和中介机构;[6]日本金融厅也于2007年提出“建立更优监管环境”的四个支柱之一即“规则性监管和原则性监管的最优结合”;加拿大、新加坡等国家也在酝酿着原则性监管作为监管方式的争论与变革动向。

纵观当前国内的有关研究,金融危机促使各界对金融法治状况予以了深刻反思,在诸多议题中鲜有针对原则性监管的讨论,有限的讨论或将其作为“监管模式的新发展”[7]或是“监管理念的最新演进”[8]进行引进介绍和分析,做了有益的学术铺垫,但是研究仍有深入拓展的空间。当今世界金融发达国家,缘何相继将此问题提上实践议程,确值得警醒与理会。由此,即便当下的中国尚未感受金融监管之变的迫切性,然而把握当今世界金融监管发展的脉搏,深入拓展相关问题的研究空间,不啻是一种有益的未雨绸缪。与此同时还应意识到,基于改革开放三十余年的实践,中国已经吸收与借鉴了域外的大量经验,然而在这一过程中也产生了不少的“事与愿违”。“弱水三千、只取一瓢”,正如本文所探讨的原则性监管也并非完美,因此在“借鉴”时要格外谨慎,选择与我国制度土壤相契合的良性“制度基因”进行培育和发展,以提升我国的金融监管质量。

一、原则性监管的含义

援引fsa官方的表述,“原则性监管意味着更多地依赖于原则并以结果为导向,以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标,并较少的依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件,持续进行原则和规则间的不断平衡……我们关注作为监管者所希望实现的更清晰的结果,而由金融机构的高管更多的来决定如何实现这些结果。”[9]日本金融厅在陈述金融服务业原则的文件中指出:“……这些原则是一系列行为的关键准则,或者是作为法律或规章等法定规则基础的一般行为规则,并应当被金融机构在从事业务活动中以及金融厅在实施监管活动的时候所遵守…… 原则性监管是一个符合上述原则的监管的框架,它着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力……原则性监管方法目的在于鼓励市场主体的自愿努力、同时确保其管理自由是建立关键原则之上的,并且这些原则应当是可被观察到的……”。[10]原则性监管是监管方式的一种复杂形式,它可以是形式上的(仅体现在立法层面)、实质上的(仅体现在解释监管规范、监管执法或监管对象内控体系等层面),抑或是二者兼而有之的。从上述两国监管机构对原则性监管的理解来看,原则性监管的内涵包含着共性的因素有以下几方面:

(一)原则不同于具体的规则,是具有一般性的准则[11]

关于原则和规则的区分法理学界有很多的研究,通常认为原则具有模糊性、抽象性,并体现了一定的价值维度,其例外不可以完全列举,而适用是通过裁判者裁量;相对而言,规则是确定的、具体的,不具有价值维度,其例外可以完全列举,并由裁判者直接适用规则,“要么完全有效、要么完全无效”。[12]以交通限速为例,规则规定“时速不得超过xx公里”,即事先明确了什么样的行为是允许的,执法者只需确认事实上车速是不是超过xx公里即可;而原则体系下规定“在任何情况应合理、谨慎的驾驶”,则执法者必须先判断“合理、谨慎”以及“在任何情况下”是指什么,进而判断某个驾驶者是否符合这些要求。原则和规则存在着理论上的优缺点,规则通常更加具体、明确,对于特定情况的适用通常是严格的,甚至是僵化的,因此容易被博弈和钻空子;而原则更加灵活,对特定情形更加敏感,且适用上可能更加公平,但是原则具有不确定性、不可预测性以及存在解释上的困难,可能导致监管者享有过大随意性。

原则性监管意味着不是通过具体、详细的规则,而是更多依赖于高位阶的、概括性描述的监管规范(也表现为一种规则)来确立监管对象在商业活动中必须遵守的标准。julia black教授在总结 fsa所秉承的原则的特点时指出:原则(1)具有高度概括性,是全局性、总体性要求,能够被灵活应用于快速变化的行业; (2)包含一些定性的而非定量的用语:通常使用具有价值判断性的用语 (如公平、合理、适当),而不是有明确标准的规则(如“在两个工作日内、营业额两千万”); (3) 目的性的,表达的是规则背后的原因(4)对于不同的情况具有普遍的、广泛的适用性; (5)这些原则大部分是行为性准则,例如要求被授权机构或被授权人进行商业活动时做到诚信、勤勉、合理注意,公平待客以及防止利益冲突; (6)违反一项原则必须包含过错,例如在fsa的监管手册中,判断某个行为是否违反了某项原则, fsa应当负责证明该机构在某些方面具有过错; (7)违反原则可以被公的(而不是私的)监管执法措施所制裁。尽管根据英国2000年《金融服务和市场法案》第150条的规定,原则自身不能引起私权的行使,[13]但fsa的《监管手册》中有些规则可以引起第150条的法定权利的行使,而监管手册中的这些规范可以是高位阶的、目的性的,并难以区别于“原则”条款。应当指出,原则性监管并不必然要求以原则作为采取监管措施的直接依据,但是,英国的fsa近期更倾向于以原则直接作为采取强制执法措施的基础。[14]

原则的优势在于其与监管规范目的(即监管目标)的高度一致,可以减少监管制度中具体规则的复杂程度,较之需要不断修订的具体规则而言,原则具有一定的持续性和稳定性。原则一方面通过给予监管者及监管对象就如何实现合规以灵活性,从而有利于市场发展及产品、服务的创新;另一方面也能够增进监管制度对市场创新与发展的回应程度,减少监管对象规避监管制度的空间,并通过对违规行为的严厉处罚,促进监管对象行为的实质合规性。

(二)原则性监管是以结果为导向的监管

原则性监管是以结果为导向,而非过程为导向的监管。2006年fsa负责零售政策的董事即表示,更多原则性监管意味着fsa的重点从监督金融机构业务实施的过程,转向监管者期望金融机构所达成的结果。特别是金融危机以来,北岩银行的倒闭致英国监管当局被指监管不力,“监管者过去过于关注实施过程的监管,而缺乏对银行经营策略可能的结果进行监管”,[15]英国fsa首席执行官hector sants近来也反复强调:“我们监管理念的重点不在于我们提出的原则本身,而是在于衡量我们所监管机构和个人的行为结果,考虑到这一理念,更好的理解可能是‘以结果为重点的监管’”。[16]

结果导向的监管和过程导向的监管是相对的概念。前者在监管目标和监管要求之间建立了更直接的联系,衡量的是金融机构实现监管目标的表现。由于与监管者相比,金融机构及其管理层能够在其经营活动中更好的安排实现既定监管目标的程序和措施,所以监管者不是把重点放在界定金融机构所必须采用的程序和措施上,而是抽离过程,界定其要求金融机构实现的结果,并由金融机构及其管理层在经营中自主决定实现所预设监管结果的有效途径,这样有助于更有效地整合利用监管资源和金融行业自身的资源。而过程导向的监管主要是衡量监管对象是否符合具体的程序要求,这些程序是由监管者在不充分占有信息的基础上所预设的,监管目标并不能够被程序本身所诠释,而且易使市场参与者“虚假合规”。[17]规则性监管可以是结果导向的或过程导向的,但是原则性监管则更强调的是以结果为中心,关注监管目标能否在实质上得以实现。当然,如何清晰的界定监管目标、建立合理的结果评估标准以及准确衡量监管对象的表现,对监管者而言是个挑战,结果导向的监管并不等于有效的、适当的监管。如同过程导向的监管一样,结果导向监管可能是不区分大型和中小金融机构而一体适用的,因而对于那些不具备同等资源的小型金融机构可能构成负担。

(三)原则性监管强调监管对象的主动参与,并以其内部管理活动为基础

原则性监管以结果为中心则必然要求以监管对象的内部管理活动为基础,在监管过程中引入监管对象的管理层,并加重管理层的义务和责任。原则性监管将如何实现监管目标的决定权的重心由监管者转移至监管对象(将解释和适用原则的责任转移),监管者不再详述监管对象的商业经营活动应当如何进行,而是要求由监管对象在其经营管理活动中自主决定如何实现监管目标。例如,监管对象应自行建立和优化其内部合规程序、风险评估政策以及培训政策等并实施(当然监管对象的这些政策、程序中也可能包含有具体监管规则所要求的要素)。“监管者关注的是向监管对象提供实现社会所期望目标的激励。”[18]以内部管理为基础的原则性监管,对监管对象的管理层提出了更高的要求,并要求其风险合规部门承担更积极的角色,使监管对象的自身资源更多的从“事后应对”转向“前端介入”。监管对象的内控体系有助于实现监管目标和商业价值判断的对接,促进整体社会目标和机构个体目标的融合。但应当注意的是,这种以监管对象管理活动为基础的监管可能给小型金融机构带来高额的成本,要求其实施复杂的合规机制所产生的高昂成本可能超过了其作为个体的小型金融机构给市场和金融消费者带来的风险,因此应当考虑区别对待。

二、国外原则性监管的实践———以英、日两国为例

目前在英国、美国[19]、加拿大(不列颠哥伦比亚省)、日本等都有原则性监管的实践,本文仅选取有代表性的英国和日本进行介绍和比较。

(一)英国fsa———“更多原则性监管”

英国被认为是金融监管领域内原则性监管的代表。根据2000年《金融服务和市场法案》,于 1997年成立的fsa[20]作为英国金融市场的统一监管者,应当实现四个法定的监管目标即:维护市场信心、增进公众对金融系统的理解、恰当的消费者保护、防范和打击金融犯罪,并在此基础上演绎出监管者应当遵循的6项“良性监管的原则”。[21]为了实现上述目标, fsa采用的监管方法是规则性监管和原则性监管的融合,但强调在可能的情况下应运用原则,即更多的原则性监管。

2001年fsa在其监管手册中列举了11项监管对象应当遵循的“商业原则”(business princi- ples),这些原则一方面是概括性的规定了金融机构的主要义务,另一方面也作为fas《监管手册》中其他规则和指引所应当遵循的内容。

2005年fsa发起了“更优监管行动计划”,该计划通过在特定领域内实施更多严格的原则性监管,以降低监管成本,最大化监管收益,实现更优监管结果。fsa就《监管手册》的内容进行了评估,对其中不必要的、妨碍监管目标实现的、成本收益不匹配的以及不利于加强金融机构高管层责任的规则进行了删除或修改,例如将原本长达57页的与反洗钱相关的具体规则简化成只有2页的以结果为导向的监管原则(并以行业协会指导为辅助补充),并强化高管层相应的责任;再如,删除小机构必须有外部审计的要求及对批发性金融机构有关培训的一些要求等。

2007年4月fsa发布文件《原则性监管:关注重要结果》,[22]再次提出向更多原则性监管迈进, 宣布将继续评估并简化其监管手册中的规则,如果可能将终止监管手册中那些具体的、过程导向性规则,更多依赖于高位阶的、结果导向的原则和规则。对监管对象而言实施更多原则性监管,不仅意味着其可以更加灵活开展业务和进行业务创新,但同时也意味着监管的更多不确定性。因此fsa 为了提高原则性监管的确定性和可预期性,一方面更多的通过实例、规则、正式指引以及行业协会的非正式指引等,促使监管对象更准确的理解监管者所期望实现的结果;另一方面不断丰富与完善监管结果的衡量指标(及相关的辅助指标),更清晰的界定与其法定监管目标相一致的监管结果。例如, fsa在该文件中就其2003年所提出的金融监管三大战略目标进行了9个结果指标的细化。[23]

更为典型的实例是, fsa于2006年7月提出的公平待客计划(treating customers fairly initiative, 简称tcf),[24]它是fsa更多原则性监管的重要组成部分。fsa为了切实改变金融机构对待消费者的方式,设定了6项监管结果指标,并由金融机构根据其自身的业务经营情况自由决定如何实现公平待客的结果指标,以此取代由监管者制定详尽的规则和程序。这些结果指标包括:金融机构将公平待客作为企业文化核心,令消费者充满信心;在零售市场推广、销售产品和服务均须因应特定消费者群体的需要而设计,并以该等消费者为指定的销售对象;在销售之前、期间及之后,均适当地为消费者提供清晰明确的资料;如向消费者提供意见,因应消费者的个人情况提供适合的意见;产品的表现符合金融机构引导消费者作出的期望,而相关服务不但达到可接受的水平,而且更符合消费者被引导作出的期望;金融机构不会在销售过程结束后以不合理的措施阻碍消费者更换产品、变更服务提供者、提出索偿或进行投诉。公平待客方案实施后,金融机构须证明其已经贯彻上述落实公平待客原则,并要为此制定适当的经营管理程序,并由fsa来评估业界的实际表现。[25]

(二)日本金融厅———“规则性监管与原则性监管方法的结合”

为了加强日本金融市场的竞争力和吸引力,促使金融机构提升服务质量,日本金融厅于2007 年提出“更优监管”方案,并提出实现更优监管的四个支柱即:规则性和原则性监管两种监管方法的最优结合;及时发现重要问题并采取有效措施;鼓励金融机构的自愿努力并加强对其的激励;增强监管活动的透明度和可预期性。

2008年的金融危机促使全球范围内掀起强化规则性监管的浪潮,但日本监管当局则表示在实施金融危机应对措施时要不断推进更优监管。日本金融厅希望通过规则性监管和原则性监管两种监管方法的最优结合来优化整个监管框架的有效性。在某些领域规则性监管方法比原则性监管方法更有效,反之亦然。规则性监管可能更适合于对大量的不特定金融机构使用共同的规则的情形,而原则性监管更适用于鼓励某些特定的金融机构去改善其管控系统,两种方法能够以互补的方式发挥作用。例如,对于金融创新,现有的规则难以预见和涵盖其可能出现的各种情况,而原则性规定能够弥补规则的空白;此外,监管者使用规则进行监管的同时基于原则做出的合理判断,将有助于确保监管结果的实质公正。日本金融厅经过与业内主要金融机构代表广泛的讨论后,已形成了14项“关键原则”以及39 条关键原则的分解。

日本金融厅认为,就原则达成广泛共识,一方面可以使金融消费者事先能够对金融机构的行为及其所提供金融服务的质量有所预期,因此在购买金融服务的时候具有安全感;另一方面即使在没有可适用的书面规则或对现有规则的解释可能不同的情况下,金融机构也能明确知道其应当如何提供金融服务;第三,金融厅在对相关金融机构进行现场检查和非现场检查中,解释和适用规则时,能够根据实际情况考虑其是否遵守原则所描述的基本理念,以确保取得及时而且准确的监管效果;最后,在对现行规则例如法律、法规进行检讨时,应在符合原则要求的前提下尽量简化和明细规则,这将有助于建立一个有效的市场和监管环境,而不会阻碍金融创新和金融服务的自由竞争。

(三)比较分析

1.两国原则性监管实践之共性。

第一,从原则性监管提出的背景来看,随着资本跨国流动的加剧,提升本国金融服务市场的竞争力,跻身成为世界金融中心,日益成为各国政府在推进本国金融市场改革中所考虑的重要因素。原则性监管的提出,正是各监管当局应对金融全球化挑战、提升本国金融资本市场国际竞争力的制度策略之一。

第二,英国fsa和日本金融厅均为对国内金融市场进行统一监管的全能型金融监管机构,同时拥有金融监管执法权和金融监管规则制定权(二级立法权),这种统一监管体制为推行原则性监管提供了组织基础,能够减少多头监管体制下,多个监管主体在原则提出、解释以及执行上的矛盾和不确定性,防止国内不同监管机构以推行原则性监管为借口而展开监管机构相互之间的“逐低竞争”(race to the bottom)。

第三,两国原则性监管中的“原则”具有相似性,这些原则是金融机构开展商业活动的关键准则,或者是作为法律或规章等法定的一般行为规则,金融机构在从事业务活动及金融监管当局在实施监管活动时候均应当予以遵守。从原则的内容来看主要包括:金融机构开展业务和内控的一般准则(诚信、必要的技能、勤勉、审慎、内部管理和控制、市场行为等内容),金融消费者的保护 (公平待客、与客户沟通、防止利益冲突、保护客户资产等内容)以及与监管者关系三个方面,其核心思想均重视诚实信用精神、善良管理人注意义务、公正公平公开,并以金融消费者权益保障为最终依归。同时,两国监管当局均认为,原则性监管着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力,在应用这些原则时应考虑每个金融机构所从事业务和规模等不同特点。

2.两国原则性监管细分之差别。

第一,尽管两国均强调了原则性监管不是以原则取代规则,而是二者的平衡协调,但是在规则与原则性监管两种监管方法平衡点的选择上,英国fsa更倾向于提升原则的在监管规范体系中的地位,即“实施更多的原则性监管”,而日本金融厅则是模糊的表达为要致力于二者的最优结合。 “日本将继续在与原则而非规则更兼容的领域内实施以原则为本的监管,同时在金融危机中被认为需要更严格规则的领域内采取适当的行动。重要的是继续保持规则和原则之间恰当的平衡,同时要充分考虑到各国金融服务业现状以及监管环境的不同,而且这种最优的平衡也是不断变化的。”[26]

上述差异的存在与两国金融监管的发展历史和隐含的监管哲学密不可分。英国监管当局对原则性监管的偏好根源于其长期以来的自律监管传统。英国证券市场大多数监管始于自律监管,“英国传统的金融架构很大程度上是不透明并以自由裁量为基础的”,[27]但是随着市场条件的快速变化, 自律性监管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服务与市场法》的通过、fsa的成立以及各种监管规则的出台,表层上扭转了其过度依赖自律监管的监管模式,但是深层次的监管理念是不会轻易动摇的。英国的金融监管哲学认为:“尽可能通过市场解决,监管干预只存在于市场不能够提供解决方案的时候(市场解决穷尽时主动监管才是可预期的),并且干预的收益应当高于成本。”[28]英国监管当局对“更多原则性监管”的偏好,其另一个侧面正是对于《监管手册》等具体规则的过度膨胀的警惕,是对监管者宽泛权力和监管干预过度的担忧,是其“轻触型(light-touch)”监管哲学的必然逻辑,是其崇尚效率的监管文化的体现。与之相对应的是,回溯日本金融体系和监管机制的变革历史,恰是一个从紧到松的过程,即从“强政府行政干预”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增强市场约束机制”,同时强调要加强金融监管的规范化、法制化。这种变革逻辑反映在监管方式上,呈现出的是在规则和原则之间不断寻找平衡点的过程。

第二,英国fsa认为原则本身可以作为监管机构进行监管处罚的依据。尽管fsa过去希望让业界相信仅仅以原则为依据而采取监管措施的情形是极为个别的,但近来fsa则倾向于更多的直接依赖原则本身采取监管措施。“尽管fsa总是澄清原则可能被用于没有规则和指引的情形,通过监管手册的其他条款扩大原则的适用是监管手册模式的一部分……但近来fsa不再认为仅仅依原则而采取监管措施只是例外情况”。[30]例如, 2005年fsa以花旗集团所进行的欧洲政府债券交易违反“商业原则”的第2条(开展商业活动应具备适当技能,并审慎和勤勉)以及第3条(公司应采取合理的注意,负责任的、有效的组织和管理其业务活动,并建立完善有效的风控体系)为由,对其处以1390万英镑的巨额罚款。[31]2006年末, fsa对一家不适当销售支付保障保险(ppi)的金融机构以违反fsa商业原则的第2、3、6条(应对客户利益合理注意并公平对待客户)为由施以罚款 27万英镑的处罚;[32]2009年1月fsa对aon limited以违反原则第3条作出罚款525万英镑的罚款, 6月对隐瞒犯罪记录的保险经纪人和经纪公司以违反原则第1、4条,做出市场禁入的处罚。[33]事实上,在2007年-2008年度有近44%的监管措施是仅根据金融机构违反原则而作出的。

但是日本金融厅认为,即使当某个金融机构没有完全遵守原则并且没有采取足够的措施进行改进时,如果没有相应的成文法规范为基础,监管机构不能做出行政处罚决定。但同时日本金融厅根据其与金融业界就原则所达成的一致,部分修改了其“金融领域行政处罚行为”,明确将金融机构基于“原则”所做出的努力,作为行政处罚减免的考虑因素。

需要指出的是, fsa也根据金融机构执行原则的表现给予相应的正向激励,例如,通过分类监管的形式,对那些自身管理和风控得到监管者更多认同的机构,可以要求相对低水平的监管资本、更低频率的风险测试、更多依赖于金融机构的高管层、相对低密度的风险缓释计划等等,以此激励金融机构更主动进行自我管控以及与监管者更积极和开放的合作。

三、原则性监管方式的有关检讨

各国政府对“监管乌托邦”的追求,[34]促使原则性监管受到了广泛的追捧。但事实上,原则性监管对行为的影响不仅取决于形式上的原则性规范,而且与原则的解释、监管措施的执行、监管制度背后的利益博弈、监管文化、合规行为的激励结构等因素都密切相关,甚至原则、规则二分法之下给监管方式贴标签的做法也是受到质疑的。[35]深入分析之下,原则性监管在实践层面还存在很多问题,原则性监管的内在悖论,使其在实践中有可能背离制度设计的初衷。结合了特定的社会政治、经济、文化和法律传统等因素的原则性监管,既可能成为有助于提升监管质量的好的监管方式,却也可能有损于金融监管的有效性,抑或是演化成另一种形式的规则性监管而已。国外学界对原则性监管方式的检讨集中体现在以下三个方面:

(一)关于“规则———原则二分法”的质疑

应当说对规则—原则二分法的生硬理解,可能过分夸大了规则与原则的对立和区别,这是有损于实践的,没有一个立法体制下是纯粹的规则或原则。“规则和原则更多是一个连续统一体而非不相关的概念,二者之间存在着大量的重叠和交叉”,[36]即使规则和原则能在意思层面做出区分,但在实施层面,二者也可能相互转化。例如,监管者在执行规则时,为了适用于某个特定情形,可能从严或从宽的解释某个规则,因而会使规则看起来似乎更像是原则。与此相对应的是,当不同主体在不同情形下解释原则时,原则也可能丧失了其高位阶的特点,而更类似于规则,即经过现实生活中持续性的应用,原则也可能具有了具体的内容。因此每种制度都必然包括规则性和原则性的因素, 并且通过监管者的活动可能获得高于立法者期望的融合程度。所以,假使从概念上可以将主要以原则为基础运转的制度和那些主要靠规则起作用的制度予以区分,但是“原则性监管和规则性监管的区别并不像看上去那样明显”。

(二)原则性监管解释层面的悖论

第一,原则性监管中的“原则”通常是一般性的、非具体的规则,所以实践中对原则可以有很多具体的解释,通过解释,原则具有了特定的内容和含义,也因而具有了确定性。尽管立法者、监管者对原则的解释是优位的,但在更强调监管对象及其他利益相关主体的主动参与、合作,而非对立的原则性监管制度当中,各利益主体对于原则的理解和解释也至关重要。正是由于监管制度中包含的解释主体呈现出多元分裂的状态,其对原则的解释也必定存在差异,这就可能不利于按照立法者所设想的监管目标和监管意图进行解释。

第二,理论上“原则”能对监管规范目的的阐释,与监管对象更好的沟通其在监管制度中应履行的义务和责任,但是在实践中,原则可能恰恰妨碍了这种沟通。这主要是由于监管者需要不断地通过指引等来明确和细化原则的具体要求,以提升监管标准的确定性和可预见性,然而不断膨胀的指引可能损害了原则性监管的有效性,多种形式和来源的指引(正式的和非正式的指引)可能令监管对象无所适从。此外,在英国,当律师事务所作为提供中介服务的机构,就不同情形下监管者是否会采取监管措施向监管对象提供咨询意见时,其所采取的解释方法可能不同于监管者使用的解释方法,前者主要遵从的是传统的司法裁判中使用的法律解释方法,但是“监管者的监管执法往往不是为了解决纠纷,而是可能有着‘树立典型’的考虑,采取的是目的性的、技术性的以及结果主义的推理模式,而不是必然考虑先例约束。因此,对于原则的不确定性的争论在另一个层面上是对原则性监管中行政监管机构和司法裁判机构所承担的角色的争论。”[37]

第三,虽然原则性监管赋予监管对象通过自身管理活动实现监管结果的灵活性,监管对象实现监管结果的合规模式应当是结合自身业务实际而颇具个性的,但是从实践层面来看,原则对于行为的规制可能更类似于具体的规则,基于对监管执法者解释原则的不确定性的担忧,监管对象更倾向于采取如同具体规则约束下的保守的行为。实践中,监管对象的内控体系等可能是同质的。这一方面可能是由于监管者事实上只认可某一做法是合规的,抑或是监管对象将监管机构的指导等同于具体规则。此外,在多中心的原则性监管下(监管者、监管对象、行业协会、第三方中介等均成为原则性监管的参与主体),不同公司的实践可以通过行业协会、咨询机构等的活动(合规模式的贩卖者)向整个业内扩散而变得同质。[38]

(三)原则性监管执行层面的悖论

第一,对于监管者而言,为了克服具体规则前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病,原则性监管方式通过原则的不确定性和可解释性,赋予监管者在执行监督和采取监管处罚措施方面以更大的灵活性,但执行的尺度很容易被来自于政治、媒体等外部因素以及来自监管组织内部因素所左右,导致监管者在执行原则性监管过程中采取的监督和处罚措施,既可能不足但又可能过度。一方面,原则性监管需要通过执行切实发挥这种监管方式的作用,以树立制度的可信度,否则会被诟病为“无力的监管”,但是“如果原则性监管制度的执行是非常僵化的、严格的、惩罚性的, 那么原则性监管也就不复存在了,监管对象将更愿意由具体的规则所监管……尽管原则有助于建立合规的协商模式,原则的内涵和适用可以经由反复的监管对话进行协商,但是其也被批评有利于对规范进行溯及性解释。监管对象认为如果监管者在其从事该项行为之前没有提出任何疑问,则此后的监管处罚措施就可能是溯及既往的。”[39]仅根据原则就采取严厉的监管处罚措施可能破坏了原则性监管的合作与信赖基础,而遭到监管对象的抵制,因而在实践中,监管者可能会因此而妥协,监管处罚可能变得畸轻畸重,或者又退化为依赖于具体规则的监管。

第二,对于监管对象而言,原则性监管给予其灵活建立自身内部控制体系的自由度,相应的是金融机构中负责内控合规的职能部门因此要承担更大的责任,要积极发挥能动性和创造性,改变其在规则性监管模式下,只需简单判断经营活动是否符合具体规则的惯用思维和方法。但是对于那些在金融机构中处于弱势的内控合规职能部门而言,这种灵活性反而成为其“不能承受之重”。实践中,金融机构高管层往往对于合规重要性缺乏足够认知,或因为合规人员技能的欠缺等都可能导致内控合规部门在组织中处于弱势状态。事实上,那些在金融机构内处于弱势的内控合规职能部门如果以“明确具体的规则不得违反”作为劝诫机构行为合规的理由,显然比“模糊的原则”更为有效。

第三,“尽管实施原则性监管有助于培育监管对象的合规道德文化,但是其对监管对象应进行风险管控的要求反而会抵消这种作用”。[40]监管对象面临的风险之一是“合规风险”,即因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规风险” 很大程度上是解释性风险,监管对象基于其对原则或规则的解释而做出的商业安排,事实上是对监管者要求的错误回应,相较于规则解释而言,对原则的解释和执行具有更大的不确定性,因此原则性监管放大了这种合规风险。同时原则性监管还要求监管对象肩负识别、管理和控制包括“合规风险”在内的各种风险的责任,那么当合规本身就是一种风险时,监管对象在评估因遭受监管处罚所可能引起的经济和声誉损失并权衡风险和收益之后,违反和规避监管要求本身也可以成为其风险控制方式的一种理性的选择。如上所述,尽管原则性监管方式本有助于培育监管对象关注监管目标实现的责任文化和商业伦理,但同时考虑到原则性监管对监管对象自身风险管理的要求,也会在一定程度上抵消这种积极作用。

四、“原则性监管”对优化我国金融监管方法的启示

(一)制度借鉴的基础环境分析

置身于经济和金融的全球一体化发展浪潮中,我国应致力于建立和完善一个金融消费者权益得到有效保护、稳定且富有创新精神的金融市场,从而保持金融服务业健康且富有竞争力,促进经济的可持续增长与社会福利的增加。为了实现这个目标,改进金融的商业环境和监管环境非常必要, 提升金融监管质量,监管方式的优化也是应有之意。尽管原则性监管还存在不少问题,似难达到 “金融监管的新趋势或新理念”的高度,但其中确实有很多值得借鉴的因素,在吸收借鉴时要甄别其中的可接受因素。诚如约瑟夫·j·诺顿教授所指出的“将外国的新监管架构和规则引入国内金融领域时面临的多重困境常被默然视之……人们似乎认为现代金融部门的改革是国内制度此前从未涉足过的主题,因此是一片真空地带,新的监管规则和模式可以采取”自上而下“的批发方式灌注其中,然而政策制定者和立法者也许忘记了,如何使得这些改革同本国既有的监管、经济、社会和文化环境相啮合。”[41]

与国外发达金融市场及其监管演进路径不同,我国的金融市场还带有明显的新兴市场和转轨经济的特征:长期以来形成对政府行政主导的路径依赖依然占据优势,金融系统根植于政府行政体系之中,市场机制仍不完善、产权梳理还不够清晰,激励约束机制不到位,金融资源的行政配置导致的金融抑制及其副产品依然可见;政府承担了培育和监管市场的多重功能,缺乏由市民社会自然生发而出的以充分竞争和自由选择为基础的自律性监管体系,市场化约束的力量还比较薄弱,行业协会等市场自律组织还主要依附于行政权力;金融机构的公司治理水平普遍不高,诚信、信托等商业伦理缺失和公众意识不足;与金融分业经营相伴生的多头监管体制下,既存在监管重叠也存在监管空白;行政监管机构官僚化、公正透明的行政程序还有待完善,监管的实践经验不足;司法系统欠缺发达,还未成为金融市场监管的有效力量等。只有充分理解制度嫁接的土壤环境,才能择其利而避其弊。

(二)优化我国金融监管方式的启示

结合上述我国金融市场基础环境,深入分析原则性监管中的可借鉴因素,笔者认为包括以下三个方面:

1.监管规范制定层面的可借鉴因素。

第一,制定金融监管规范时应当明确监管目标,并对金融业务活动和监管活动中具有指导地位的原则(一般性、概括性的规则)进行梳理。我国的监管立法活动,对原则的关注远远不够,还有不断充实和细化的空间,应梳理出金融业界和金融监管者应当遵守的原则,并由监管者、监管对象及其他相关利益主体就原则的内容进行广泛和反复的讨论以形成共识。其中重要的一点是将保护金融消费者合理利益纳入监管目标和监管原则当中,这在我国目前监管规范体系中还比较欠缺。此外,制定监管规范的活动应当是透明的和具有广泛参与性的。

第二,应致力于满足监管目标的要求,对现行监管规范进行检讨,优化规则的内容。我国的金融监管规范体系庞杂、监管规范有的过于精细而缺乏弹性,有的过于粗陋(多是为了摸着石头过河而为的权宜之策),粗陋的规则不等于原则,原则蕴含着价值判断因素,是对监管目标的诠释。事实上,仅就金融监管规范的制定而言,一些领域可能是适合以具体性规则和程序性规则来规制,如对金融监管执法中听证、调查等行政程序的规定等,一些领域则更适宜进行原则性的规定,如对欺诈、市场操纵及对金融机构内控要求的规定等。仅以信息披露规范的制定为例,其中关于定期信息披露和招股说明书披露的要求,可能更适宜用具体的规则来明确规定,以保证信息披露形式和时间上具有横向和纵向的可比性和一致性(当然,有关招股说明书的披露也可以规定的相对原则,例如 “发行人在招股说明书中必须披露,作为理性投资者在购买发行股票时认为重要的与业务相关的全部信息”),以便更好的保护投资者利益;而在重大事件的披露上,可能更适宜采用一般性的原则来规定。监管者作为规则制定者对情况的预设总是受限的,通过具体列举规定属于重大事件的情形, 容易出现监管空白,忽略与监管目的一致性,以致僵化且易规避,纵然针对新的情况需要不断的调整规则或制定更多的规则来填补监管空白,但与此同时也会产生更多的空白和问题。反之,如果运用一般性的原则来规定重大事件的披露,并交由发行人就其业务当中具有重要性的事件做出判断, 要求其充分披露投资者据以做出投资决策时所需的合理信息,否则苛以严厉的处罚,可能更有利于保护投资者的利益。[42]

2.监管执行层面的可借鉴因素。

第一,与监管立法相比监管实践更为重要,在监管执行层面,应当重视原则性监管和规则性监管两种方法的融合而非对立。现阶段,我国金融机构的内部治理机制尚不健全,信托、诚信等商业伦理道德培育不足以及监管者队伍的专业能力还有待提升等问题,决定了当前的金融市场环境不适宜更多的依赖于原则性监管的方法。尽管相较不确定性更强的原则而言,详细、具体的规则对于现阶段的监管实践可能更为有效,但是我们应始终牢记金融市场活力是源于金融机构和市场参与者的自愿努力。在监管方面,应充分意识到政府监管能力的局限(时间和资源的错配时有发生),金融机构和市场参与者的自愿努力同样非常重要,特别是在金融创新层出不穷的今天,具体规则的滞后性更为明显。[43]因此,在可能的情形下,应将监管重点应更多的放置于实现监管目标的结果而非过程,应重视发挥原则在监管实践中的作用,激励监管对象满足监管要求的自发努力(激励结构非常重要),但这并不意味着监管资源投入的减少,而是要求监管者与金融机构更紧密的互动。例如, 英国fsa在监管实践中可直接根据原则对监管对象采取监管处罚措施,但是基于我国法治和市场环境尚不健全以及相关内外部条件发展尚不充分的现状,监管者仅仅根据原则而采取监管执法措施,很容易使原则异化成为隐性监管标准,导致监管体系缺乏透明度、可预期性以及公平性,并可能增加监管者和监管对象之间的摩擦。而类似于日本金融厅的做法可能更适合于我国现阶段的监管实践,即对金融机构基于原则而做出的改进业务活动和内控机制的努力予以正向激励,其努力实践原则的表现可作为分类监管的依据之一或是监管者行使行政裁量权时所考虑的因素。

第二,在监管实践中引入原则的最大争议在于其不确定性,但事实上监管体系是否具有确定性、可预期性,与其对应于规则性的或者是原则性监管方法的并不完全相关,问题的关键在于监管者和监管对象能否共享对监管规范实质的理解。因此,原则得以实现的机制非常重要,如果设计得当,在实践中原则性监管可以避免原则本身的最大问题,并可能实现较低成本的有效监管,反之亦然。

国外的监管经验表明,该机制所包含相关因素很多,包括但不限于以下几个方面: (1)监管者通过正式的监管指引及非正式的指引[44]等向监管对象提供透明的、易获得的、且持续性的行政指导,并与业界和相关利益主体进行持续和充分的沟通交流;尽管行政指导可以作为阐释监管意图的灵活、有效的机制,但过度且繁杂的行政指导可能反而会降低监管透明度和确定性,因此监管者必须确保其指引简明清晰并谨慎使用; (2)原则性监管作为一种以监管对象内部管理活动为导向的监管方式,应不断融合行业内实现监管目标的实践经验,同时通过行业协会、咨询机构等传播业内实现监管目标的最优实践,这有助于不断充实和更清晰界定原则的要求,促进监管标准的不断提升并保持灵活性,同时也有助于建立监管者和监管对象之间以及监督对象相互之间的学习借鉴; (3)借鉴和融合风险性监管的分析方法来衡量原则性监管的有效性、界定规则与原则的适用范围以及分配监管资源,确保监管者对金融市场中存在的问题所做的监管回应是适当和理性的,例如一些业务复杂程度不高的中小金融机构对市场和消费者造成的风险可能相对较小,而以监管对象内部管理为导向的原则性监管会使其承担很高的合规成本,因此为了更恰当的配置监管资源,不宜以“原则”来提高对其的监管要求,应根据金融机构的业务性质、规模等进行灵活调整; (4)监管执法不是铁板一块,大部分监管对象通常是善意和诚信的,应主要通过日常的合规检查以及对话、警告等方式来劝导其合规,而对那些恶意的、不妥协的机构则要实施严厉的处罚,但监管执法应程序合法且监管的行政执法决定是可诉的,应接受司法审查。这种有梯度的、渐次推进的方式有助于提升监管执法的适当性和合理性,也会使原则的内涵更趋合理与丰富; (5)应加强监管者队伍的专业能力建设, 特别随着金融产品创新不断,金融机构所使用的风险计量模型日益复杂,这对监管从业人员的能力提出了更高的要求,除了通过培训等方式来提升监管从业人员的素质,也可以引入外部风险管理专家来支持一线监管人员的监管活动。[45]

3.在监管文化的层面的可借鉴因素。

影响金融监管质量更深层次的因素是监管文化。在监管文化重塑层面,原则性监管倡导的不是去监管化或放松监管而是促进监管关系的重构,由直接命令和控制式的监管关系发展成为建立在责任、互信和合作基础上的监管关系,监管者通过原则来清晰的表达其监管目标,且其执行机制是可预期的,而监管对象通过自发建立程序及实践确保监管目标能够真正得到实现,并在业务活动中不仅是恪守监管要求的底线,而以更高的标准要求自己。原则性监管是“新治理”[46]和“去中心化的监管”,[47]新治理的监管体现了监管架构的公私融合,并在监管决策中引入行业协会等第三方主体, 将行业经验引入监管过程,在监管者和监管对象之间建立起富于活力的持续沟通机制(而不是信息的简单堆积和对抗性的)。[48]原则性监管方式结果的“优”或者“劣”取决于其执行,而执行又依赖于监管制度各类参与主体之间的相互信赖程度。但监管文化的变革是最困难的部分,非一朝一夕之功,且受制约于社会经济、政治、历史、文化等外在于金融监管制度本身的各因素的综合作用。

结语

通过上述分析,我们认识到原则性监管对于处理金融创新和监管套利是有益的,但是一套与以原则相伴的健全的规则也是必要的,政府监管与自律监管、市场约束应保持动态的平衡,不可偏废。此外,金融危机警示我们,由于原则性监管需要监管对象的主动参与并以管理层的内部管理活动为基础,因此,原则性监管对那些富于责任、诚信、信托和合作意识的金融机构而言是较为有效的。但与之相关的是“严格依赖于市场自律的信条已经在银行家被不当补偿的领域内被证明是无效的”,[49]因此监管者应分析识别对金融机构和市场参与者的行为是建立在何种激励之上的,以及这些激励是否有助于更好的发挥市场功能而不是导致市场扭曲。

 

【注释】

[1]这里的监管方式是指监管机构达成监管目标的监管方法、途径。

[2]风险性监管,本文虽有所涉及,但不是主要讨论范围,对于监管者而言风险性监管不等于金融机构的风险管理,其基本含义是:由于监管机构的监管资源是有限的,所以应将其监管重点有意识的集中于那些对法定监管目标构成巨大风险的内容。

[3]需要说明的是regulation笔者翻译为“监管”,但其含义区别于supervision,前者更强调带有定规立法性质的高位阶的监管治理活动,而supervision更强调基于regulation进行具体的监督与管理的实践性活动,细辨之下二者存在一定区别,但是又密不可分,因此在本文中“监管”也有同时涵盖了regulation和supervision的情况。另外, rules-based也可以翻译为以规则为基础、以规则为本, principles-based也可以翻译为以原则为基础、以原则为本, risk-based也可以翻译为以风险为基础的、以风险为本的。

[4]参见英国金融服务管理局文件principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,载英国金融服务管理局网站 www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日访问。

[5]参见ben s bernanke,regulation andfinancial innovation,载www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日访问。

[6]参见美国财政部文件financial regulation reform: a new foundation(2009), p·51,载美国财政部网站 www·financialstability·gov/docs/regs/finalreport-web·pdf,2009年12月20日访问;另外美国财政部于2008年的提出的blueprint for a modernized financial regulatorystructure中提出“走向目标性监管架构”其内容实质也有所体现,载www·treas·gov/press/releases/ reports/blueprint·pdf,2009年12月20日访问;美国金融服务圆桌组织也于2007年发表报告the blueprintfor us financial competitiveness 中提出关于“guiding principles”的立法建议,载www·fsround·org/cec/pdfs/finalcompetitivenessreport·pdf,2009年12月20日访问。

[7]刘轶:《金融监管模式的新发展及启示》,载《法商研究》2009年第2期。

[8]时辰宙:《国际金融监管理念的最新演进———基于原则监管方法的分析和思考》,载《金融发展研究》2008年第12期。

[9]see note④, p·6·

[10]参见日本金融厅网站www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日访问。

[11]11julia black,“making a success of principles-based regulation”, 1law and financial markets review,2007, pp·191-206· 

[12]参见刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,载《法学家》2009年第5期。

[13]根据financial services andmarkets act2000(fsma),section 150,个人可以起诉某个违反规则的被许可公司赔偿损失。

[14]see note[11], p·192·

[15]see stuart bazley,“the financial services authority and outcomes based regulation”, 30companylawyer,2009, pp·161-162·

[16]fsa, business plan, 2009/10, p9,载www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日访问。

[17]cosmetic compliance/creative compliance,是指金融机构通过改变安排或行为以符合规则的具体要求,但同时这种合规损害或者规避了规则本身的目的。

[18]see cary coglianese&david lazer,“management-based regulation: prescribing private management to achieve public goals”,law and society review(2003), p·702·

[19]美国被普遍认为是规则性监管的代表,但是其cftc采用的是更偏向于原则性监管方式。金融危机之后,美国的金融监管广受诟病,目前正在处于金融监管的变革过程中,在2009年财政部发布的《金融监管改革白皮书》中,建议应当在sec对市场所采取规则性监管方式与cftc所采取的原则性监管方式之间进行调和。

[20]1997年成立的英国金融服务管理局(fsa)取代此前证券与投资委员会(sib),并继承三个自律组织(sros)及九个被承认的职业团体(rpbs)的一系列监管职能,同时它还取得英国央行的检查及监督部门对银行业的监管职能与财政部保险司对保险业的监管职能等一系列功能。

[21]良性监管原则(principles of good regulation)涵盖:效率和经济、被监管对象管理层角色、适当性、创新、金融服务国际化特征、竞争等方面,参见fsa网站www·fsa·gov·uk/pages/about/aims/principles/index·shtml,2009年12月20日访问。

[22]see note④·

[23]以战略目标之一的“帮助零售消费者实现公平交易”为例,其细化的结果指标为以下3项: (1)消费者能从企业和fsa 获得并使用明确的、简单易解的相关信息; (2)消费者与金融服务行业进行交易时,有能力并有信心的履行责任; (3)金融服务机构公平对待客户,并帮助客户满足其需求。

[24]新加坡金融管理局也于2008年2月发表一份《公平交易建议指引———董事会及高级管理层为客户达致公平交易结果的责任》的咨询文件,与英国的tcf有异曲同工之处。

[25]fsa,treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,载www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日访问。

[26]参见日本金融厅: progress status of initiative toward better regulation,载日本金融厅网站www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日访问。

[27]在1979年《银行法》以前英国银行业没有正式授权的法定监管体制,而是依赖于英格兰银行的道德劝诫和承兑公司委员会、伦敦贴现市场协会等自律组织的自律监管。1986年《金融服务法》授权成立新成立的证券与投资委员会监管大量自律监管组织的认可与运作,这些自律监管组织各自负责英国证券市场的特定方面。在欧共体根据其“单一市场计划”所颁发的后续指令下, 英国银行监管的条文色彩日益浓厚,而证券监管者则根据1986年《金融服务法》的授权,制定日趋复杂的“规则手册”,用以规范证券公司的活动。参见[美]约瑟夫·j·诺顿:《全球金融改革视角下的单一监管者模式:对英国fsa经验的批判性重估》,廖凡译,载《北大法律评论》(第二辑),北京大学出版社2006年版,第547-550页。

[28]see generallythe seventh annual a·a·sommer, jr·lecture on corporate, securities and financial law:“the u·k·fsa: nobody does it better?”,fordhamj·corp·&fin·l·,2007, p·259·

[29]“改革前的日本金融监管机制,既不是以金融自律组织调控为主(如英国),也不是以法制化金融监管机构调控为主(如美国),而是更多体现为政府行政干预。这种金融监管模式虽然在完成经济赶超任务时发挥了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融监管规范化和法制化,容易造成金融秩序混乱。”参见吴志攀:《日本金融制度改革与法律的新观念》(1-4),载《金融法苑》1998年第8期至第11期。

[30]see note[11], p·192·

[31]julia black,“forms and paradoxes of principles based regulation”,capital markets lawjournal,vol·3, iss·4, pp·425-457·

[32]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2006/136·shtml,2009年12月20日访问。

[33]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2009/165·shtml,2009年12月20日访问。

[34]see note[31], p·430,“监管乌托邦中,监管活动是有目标和焦点的,是与司法相协调的,受规管的机构被给予业务运营的所需的自由和灵活性,同时在不给其商业运营活动施加不合理负担的基础上达成监管目标。监管者充分认识和理解其在识别监管关键点时所遇到的问题,并能够就监管原则和目的共同架构与被监管机构达成充分一致,被监管机构有自由也有责任发展符合监管原则的自身业务体系,同时也意味着在一个稳定的监管环境下其商业活动能够有效和创新性的开展。”

[35] lawrence a·cunningham,“a prescription to retire the rhetoric of‘principles-based systems’in cooperate law, securities regulation, and accounting”, 60vanderbilt lawreview,volume, 2007, p·1411·

[36] frederick schauer,“the convergence of rules and standards”,new zealandlawreview,2003, p·303, p·305·

[37]see note[31], p·448·

[38]see note[31], pp·449-450·

[39]39see note[31], p·452·

[40]see note31, p·427, pp·454-456·

[41]同注[27],第546页。

[42]我国采取的是具体列举方式对需要披露的重大事件加以确认,《证券法》第67条规定重大事件包括十二类, 2007年证监会《上市公司信息披露管理办法》第四章临时报告部分,又对《证券法》界定的重大事件进行了补充,附加了九类。

[43]例如,近年来银行大量发行的银信合作“信贷资产转让型”理财产品,相当一部份产品的目的是年末银行出于资本充足率、存贷比、信贷规模限制等监管考核要求,将信贷资产通过发行短期理财产品的方式暂时转移到表外以规避监管规定,其中很多理财产品虽然名为非保本浮动收益,但有些银行会与机构投资者签订阴阳合同,承诺到期回购信贷资产而实现保本,或者如果出现问题通过再发一笔贷款的方式托底。这样银行美化了资产负债表,使得息差收益转化为中间业务收入,投资者也能获利,但事实上这些存在于银行表外的资产归根结底形同于银行的负债,其风险仍由银行承担,其信息披露的不充分以及贷款管理的真实义务仍在银行,很容易累积系统性风险。近期银监会已经发文对此进行了规范,要求银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。规则对于金融创新的反应滞后可见一斑。