法律秩序的概念范文第1篇

关键词：哈耶克，自生自发秩序思想

 

自生自发秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程，即哈耶克社会理论的建构过程就是从这一概念中产生并围绕这一概念展开的。支配自生自发秩序的自发生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身无法解决的问题，因此需要立法对自发生成的法律进行纠正。虽然哈耶克的自生自发理论存在缺陷，但仍有很大的启示作用。

1.自生自发秩序的涵义

自生自发秩序，也被哈耶克称为“自我生成的秩序”、“自我组织的秩序”、“人的合作的扩展秩序”等。

在阐释自生自发秩序时，哈耶克首先对“秩序”进行了界定，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或者某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期”[1]。哈耶克将秩序区分为两种，即“人造的秩序”和“增长的秩序”。在希腊语中，用taxis（外部秩序）来指称人造的秩序，用kosmos（内部秩序）来指称增长的秩序。外部秩序是一种源于外部的秩序或者安排，是一种人为建构；内部秩序是一种自我生成的或者说源于内部的秩序，在英文中最合适的称谓则是自生自发秩序。

接着，哈耶克试图通过对外部秩序和自生自发秩序的对比，来分析自生自发秩序的特征。外部秩序比较简单，自生自发的秩序相对复杂；外部秩序是具体的，自生自发的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自发的秩序很难说有什么特定的目的。

进而，哈耶克对自生自发秩序的型构进行了阐释，“自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果”[2]。这些规则并不要求为人们“所知”，只要人们实际上以这些规则描述的方式行事就足够了。此时的“规则”和形诸于文字的“规则”不是同一个概念。当然，并不是每一种支配人的行动的规则都能产生整体秩序，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[3]。即只有当个人所遵循的是一种能产生整体秩序的规则时，个人对特定情势所作的“应对”才会产生一种整体秩序，且这种“应对”必须在某些抽象方面具有相似性。

2.立法对自发生成法律的纠正

虽然自发生成的法律的实施和改进使复杂的社会秩序得以维续，但是自发生成的法律有可能会陷入一种仅依凭其自身的力量无法解决的困境，这时需要刻意审慎的立法对其进行纠正。“判例法的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前此的一项判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了”[4]。自发生成的法律不能被证明永远是善法。而且，自发生成法律发展的司法过程必定是缓慢的，以至于它不可能对新形势做出迅速回应，使人们依此前的判决而产生的合理预期落空。虽然法官可以通过裁定特定疑难案件来发展自发生成的法律，但法官却不可能真正改变它，至多只能以渐进的方式发展它。立法此时成为解决问题的一个好办法。通过立法，一项新的规则在其实施以前就广为人知，人们可以根据立法形成合理预期，提高行动效率。

哈耶克提出立法可以纠正自发生成的法律，实出于其社会秩序二元观。在社会秩序二元观下，内部秩序和外部秩序是二分的，直接导致自发生成法律和立法的二分。哈耶克将自发生成的法律界定为严格意义的法律，认为其是私法，具有抽象性、目的不确定性和永久性的特征。而立法，哈耶克将其定位为公法，并认为：尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的自发生成的法律，但作为组织规则的公法绝不可能因此渗透和代替自发生成的法律。

尽管立法可以对自发生成的法律进行纠正，但这并不意味着立法可以取代自发生成的法律。在现代社会中，立法机构把自发生成的法律与立法之法混为一谈，并通过“社会”立法把私法转化为公法，实是一个谬误。这一谬误甚至对司法也产生了不良影响。因此，哈耶克将立法之法定义为外部规则，以区别于自发生成的法律即内部规则。外部规则的职能是将政府行为置于自发生成的法律之下，制约政府的行为。

3.自生自发秩序与自发生成法律对我们的启示

自生自发秩序理论自产生后就一直广遭诟病，反对派认为自生自发秩序概念模糊、适用范围狭窄，过于理想类型化，本身存在矛盾等等。在本文看来，虽然自生自发秩序存在缺陷，但对我们仍有重要的启示作用。

从理论上看，自生自发秩序理论以人的无知和理性有限为认识论前提，给我们提供了一种认识社会历史和社会现实的理论。自生自发秩序概念贯穿于哈耶克的整个学术研究，是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程。对自生自发秩序的研究使我们更清楚地认识到社会历史的发展既不是上帝创造的，也不是统治者有意设计的结果，它有自己独特的生成方式。社会的发展和进步，远远超出人的心智所能设计和控制的范围，人若过多地按自己的意志设法控制社会，试图使社会按自己的设想去发展，最终必将阻滞社会的发展。

从实践上看，哈耶克的这一思想对我国立法和司法实践的启示作用更大。

立法作为一项人类活动有基本规律可循，要求立法者尊重其中的基本规律。首先，立法并非越多越好，应该注重立法与自发生成法律的协调。自发生成的法律，如道德、宗教、惯例、习惯等，在立法产生之前就一直是调控社会的有效方式，立法产生之后，它们在调控社会方面依然有重要作用。而且现代社会飞速发展，使立法的滞后性更加凸显。这便要求立法者注重立法与自发生成法律的协调，从已有的自发生成的法律中吸取养分，使立法促进社会的进步而不是破坏社会的发展。其次，在立法的调控作用日益增强的今天，立法应当具有一定的稳定性和确定性，这便要求立法者必须把握社会发展的基本规律。虽然社会的发展日新月异，但是人与人交往的最基本要求并没有发生根本性变化，调整人际交往的基本规律仍然是适用的。因此，立法者只有把握并遵循这些规律，才能使立法具有更高的稳定性和确定性，也才能使立法更容易得到人们的接受和遵守，减少立法之法实施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滞后性和抽象性，还可能与人们的传统习俗发生冲突，这便要求法官在具体的案件事实与立法之法之间找到最佳的结合点，使判决既“合法”（现存的立法之法），又“合理”（自发生成的法律）。这样做的根据之一即是自生自发秩序理论和自发生成法律理论。历史经验表明，任何试图通过人为设计改变自生自发秩序的努力最终都不利于社会的发展。自发生成的法律先于立法之法，是人们在长期的实践中为追求更好的生活自发地遵守某些规则而形成的，立法之法应尊重自发生成的法律，法官的判决也应当尊重自发生成的法律，尊重自生自发的整体秩序。

因此，自生自发秩序理论一方面能促使我们更好地认识和审视社会，另一方面对我国的立法和司法实践都有很大的启示作用。

邮编361005，电话：

注解：[1] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：65

4 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：135

法律秩序的概念范文第2篇

在法学领域，概念是解决 法律 问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的法律概念，我们便不能清楚地理性地思考法律问题。规范性是法律概念的重要特征，或者说，法律概念就是法律规范。但是，任何法律概念或法律规范都不是孤立存在的。任何具体规范都是整个法律秩序之一部分。“通常只有了解法律规范在规范群（normengruppe）法典、部分领域（teilgebiet、劳动法、社会法、税法）或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”（魏德士，2003） 329

（2）价值整合。“ 法律 规范包含了实现法律秩序应当实现的价值导向”（魏德士，2003）68。因此，规范整合已经蕴涵了价值整合。但规范整合并不等于价值整合。“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”（哈贝马斯，2003） 316 “在论证性语境中，规范和价值起着不同的论辩逻辑作用。”（哈贝马斯，2003） 317

（3）秩序整合。规范整合与价值整合表现为秩序整合或法律秩序整合。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”（魏德士，2003） 329 但这一“有序的规范结构”并不是静态的、孤立的个别规范的堆积，而是“由协调的并且规范的价值标准”整合而成。正因为如此，“联邦宪法法院将整个法律秩序理解为一个层次分明的价值判断的内部体系、一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序。位于该层级顶点的是宪法基本判断。”（魏德士，2003） 31

（4）社会整合。如果说规范整合、价值整合与秩序整合还是停留于文本体系或制度层面，那么，社会整合则是上述三种整合与现实社会的结合，是将上述三种整合运用于社会现实生活，是宪法文本概念群在现实中的行动表现，是宪法文本的实施，是宪法文本上的概念群由逻辑向现实的转化。如果说，上述整合只是一种可能性，社会整合就是一种现实性。可能不等于现实，现实是已经实现的可能。值得注意的是，“社会整合，只有在具有规范有效性的规则基础之上才是可能的。”（哈贝马斯，2003） 35 “ 现代 社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。”（哈贝马斯，2003） 48 “通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动自身。”（哈贝马斯，2003） 44

二、

自古道，上有政策，下有对策。既然在与中央政府的纵向分配博弈中处于劣势，为了生存，地方政府就只能另想办法。有限的制度内税收对于人员不断膨胀的地方政府财政支出来说，无异于杯水车薪。地方政府（这里说的地方政府是县乡政府，主要是乡镇政府及村级组织）在制度内财政危机、入不敷出的情况下，一般会充分利用手中的自由裁量权。因而，在制度外寻求财力支持就成为地方政府的理性选择。这就是税外收费。 农村 社会乱收费、乱摊派、乱罚款等“三乱”现象即由此开始泛滥。当税外收费仍然不能满足乡村财政支出的需求而乡村财政危机本身又长期得不到解决时，乡村举债现象便开始大规模、长时期、不可遏制地持续蔓延开来。

2．从“财政”概念群看乡村债务的化解

“财政”概念群对乡村债务的解读是“财政”概念群整合乡村债务这一社会现实的重要意义之一，但绝非根本意义，其根本意义则是对乡村债务的化解，这也是宪法文本中的“财政”概念群对乡村债务这一现实问题最重要的整合。

（1）财政立宪：治理乡村债务的根本出路。财政监督是财政民主的表现形式。财政监督或财政民主的缺失是导致巨额乡村债务的重要原因，弥补或克服财政民主的缺失应该是治理乡村债务的一剂良药。但财政民主的缺失却并非财政民主本身所能解决。因为财政民主、财政立法等都是由财政立宪产生，要真正解决因财政民主缺失造成的乡村债务问题，只能求助于财政民主的宪法依据——财政立宪。

法律秩序的概念范文第3篇

【作者简介】

赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士。联系电话：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。

恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述

对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。

普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。

我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述

中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。

1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。

2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。

3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。

4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。

5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。

6、在宋立红、李　鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法

鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：

1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”

2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。

3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。

综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。

【主要参考资料】

1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版

2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版

3、中国国际私法协会，《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版

法律秩序的概念范文第4篇

关键词:公共秩序 自由裁量 限制

自由裁量是公共秩序固有的法律特性

(一)公共秩序自由裁量性

公共秩序是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或者法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。但是,但各国对于公共秩序只作了原则性、概括性的规定,对于什么是公共秩序、在什么情况或场合下适用公共秩序没有统一的标准和原则。这就决定了法官在审理国际民商事法律纠纷援引公共秩序条款而排除该外国法的适用时,具有广泛的自由裁量的权力。当冲突规范指引适用外国法时,不同的法官就会根据其政治、经济、道德、性情、偏见和习惯等个人的特性对这一概念作出不同理解和判断,即使在对同一个案件,有的法官会援引公共秩序条款从而排除外国法的适用,有的法官则可能不会援引公共秩序条款而适用外国法,这就是公共秩序的自由裁量性。

(二)公共秩序自由裁量性的特点

自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律属性,是法官的自由裁量权的一种表现,它与法官在审理本国民商事纠纷案件中普通的自由裁量明显不同。公共秩序自由裁量是法律适用的自由裁量,而普通的自由裁量则是具体权利和义务的裁量,不涉及法律适用的问题;公共秩序自由裁量的标准是国家利益或国际公认的共同的利益,而普通的自由裁量所依据的标准是社会公平、正义、合理等法的非正式渊源;公共秩序自由裁量的所依据的法律规范即公共秩序条款只是原则性、概括性地规定,而普通自由裁量是在法律对有关事项无明确规定或者只规定处理的原则、幅度或范围等情况下才能运用;公共秩序自由裁量的运用会影响到国家与国家之间的关系,而普通自由裁量的运用通常不会产生这样的影响。

公共秩序自由裁量性的法理根源

(一)公共秩序概念本身的模糊性

公共秩序在各国的称谓有所不同。在名称上,许多国家称之为“公共秩序”,也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等,在英美法中多称为“公共政策”,在大陆法中则多称为“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其次,关于什么是公共秩序这一问题,学者们也莫衷一是。西方学者如萨维尼、孟西尼、布鲁歇、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等学者或是从法律分类的角度,将一国法律划分成为个人利益的法和为公共利益的法,对于后一类法的事项就属于公共秩序的范畴,绝对不适用外国法;或是从公共秩序适用的场合或条件出发,认为在外国法的适用违背了文明国家的道德、禁止性规定、重要政策、或外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认等情况下,则可排除该外国法的适用。

公共秩序在我国不同的法律中其内涵也不尽相同。比如,我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”,而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定,其范围则明显宽于上述法律的界定,除“社会公共利益”外,还包括“法律的基本原则”、“”、“安全”等内容。

(二)认定标准可选择性

如何认定待决的案件违反了一国公共秩序?从理论或逻辑上来说,应该有一个可参照适用的标准,目前主要主观标准和客观标准两种。主观标准主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共秩序造成实质性的损害。客观标准主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触,而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。至于在具体个案中,究竟选取哪一标准,则由一国的法律实践、法律原则乃至一法官自由选择,因而在认定标准上也具有广泛的自由裁量性。

(三)公共秩序价值的冲突性

公共秩序是一个国家为维护其最基本的社会、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线,是一国法所追求的价值之一。但是,一国法追求什么样的公共秩序价值,是一国范围内事情。由于各国立法权彼此独立,不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同,其所崇尚的公共秩序往往不同。而且,除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外,一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。再者,在一国内部还存在区域性法律冲突,区际法律冲突,也必然也会导致各区公共秩序价值冲突。而各国统治者从维护本国利益出发,总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同,从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系。最后,公共秩序仅具地域意义,它的生命力正在于它的弹性,任何国家都会随着国际国内形势的发展变化,适时地对它所保护的社会基本利益作出调整。因此,我们不可能也没有必要要求政治、法律、社会、历史文化传统等不同的各个国家对公共秩序有一个共同的价值目标。

(四)公共秩序规范本身的局限性

公共秩序作为一种法律规范或者法律制度,有其自身的局限性,这种局限性主要表现在滞后性和遗漏性,所谓滞后性,主要是指一国现行的法律制度所确定的公共秩序必须保持它的权威性和相对稳定性,以便人们可以对行为进行预测,因而它不能适时应变。然而,公共秩序条款被具体适用的行为和事件却是千姿百态、千变万化的,在制定法律时是公共秩序范畴的事项,经过一定的时间则可能不是公共秩序的范畴,公共秩序规范的稳定性和社会的变化性之间有时存在着尖锐的冲突。遗漏性主要是因为法律语言的拙劣性,使得公共秩序规范本身就是不具体、不确定,而且不可能穷尽一切可能发生或存在的涉及公共秩序的社会关系。公共秩序的局限性要求法官在援引公共秩序条款时必须根据法律原则和法律精神进行判断,因而具有广泛的自由裁量权。

对公共秩序自由裁量的必要规制

(一)公共秩序自由裁量规制的必要性

正如上文所论及,公共秩序是一种弹性条款,具有较大的伸缩性,法官在适用公共秩序条款的诉讼过程中享有广泛的自由裁量权,由于法官的素质和地方保护主义等因素影响,导致公共秩序制度常被滥用,成为法官任意排除外国法适用的托辞。由于自由裁量性会导致公共秩序的滥用,大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍了国际民商事交往的稳定和安全,因此,有必要对这种具有极大张力的权力加以规制。

(二)规制公共秩序自由裁量性的主要途径

1.从法律语言的角度规制。大多数国家的公共秩序条款只规定了“违背”公共秩序时即可排除外国法的适用,但在多大程度上“违背”公共秩序却语焉不详,换言之,法官只要有理由相信待决案件“违背”了公共秩序,哪怕只是轻微地“违背”了,也可以自由决定援引公共秩序条款。这在一定程度上放纵了公共秩序的滥用,因此,有必要从违背的程度上加以限制,规定只有在“明显违背”公共秩序的情况下,方能援引公共秩序排除该法律的适用。这是限制公共秩序适用的重要方法,各国在有关国内立法及国际公约的措辞上体现了这一思想。如1986年《国际货物 销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有在其适用明显违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。”当然,这种“明显违背”依然是一个弹性的概念,但毕竟能够达到限制其适用的效果。

2.相对明确适用条件。公共秩序条款的规定大多是笼统的和模糊的,这对于在什么条件下援引公共秩序制造了无限的自由空间,不利于该条款的适用,因此,有必要从法的确定性角度加以规制,即相对明确公共适用条件或范围。我们不妨借鉴世界贸易组织协定的经验,在国际司法中,我们可以采取列举式和概括式的方法相对明确公共秩序的适用条件,从而达到限制公共秩序的适用的目的。关贸总协定第20条是公共秩序保留条款,它相对明确规定了公共秩序适用条件和范围,从而可以在很大程度上规制其适用。即:在(甲)为了维护公共道德所必须的;(乙)为保护人类及动植物的生命或健康所必须的;(丙)有关黄金、白银进出口的;(丁)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必须的,包括有关海关强制执行按第2条第4款与第17条实行专营,保护专利商标与版权以及防止欺诈行为在内;(戊)有关监狱劳动产品;(己)为保护本国艺术,历史或考古的财富而采取的;(庚)关于养护可用竭的天然资源,凡这些措施,同限制国内生产与消费一道实施的……等十种情况下,可中止履行本国在WTO项下的义务。可见,世界贸易组织规则体系采取列举的方式,相对明确地规定了一国引用公共秩序条款的条件,从而也就相对确定了公共秩序的范围。

对于公共秩序适用条件,可以采取列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形作出规定。比如,在我国,可以将适用公共秩序的情形法律化:如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违背四项基本原则,有损于国家统一和民族团结;如果适用该外国法有损于我国和安全;如果适用外国法违反有关部门法的基本原则;如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则;如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理由拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用;其他有损我国社会公共秩序的情形,但必须报最高人民法院批准。对于以上前五种情况,法官可以直接运用公共秩序保留条款,而对于第五种情况,必须报最高人民法院批准。这样既能保证合理地援引公共秩序,又适当规制了法官的自由裁量。

法律秩序的概念范文第5篇

公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。

有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。

接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。

关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含义

国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。

有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：

（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。

（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势

究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。

（1）例外说和原则说

德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的政治、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。

（2）主观说与客观说

首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。

其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和影响，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。

综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法试

公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：

（一）外国规范的方式。

亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。

（二）内国规范的方式。

亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。

（三）国际限制规范的方式。

即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。

三、当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势

瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序和国际公共秩序的概念。③国内公共秩序适用于纯国内民事关系，而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。但是，国际私法上的“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序。因此，国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院国有密切联系，不可能超越特定社会的法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都 是在不违背国家原则的情况下自由做出裁量的。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于国内民法上的概念，这是赋予国际公共秩序的一种新的意义。二战以后，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不但要考虑自己的利益，还必须考虑到整个国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。由于一些问题需要国际社会采取协调统一的行为，加上在国际私法领域中，出现了越来越多的国际条约、国际习惯，这些条约是各国意志协调的产物，各国在衡量本国利益时，考虑的标准就不仅是本国的，还会考虑国际社会的统一标准，这就为国际公共秩序的存在提供了前提基础。目前，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最明显的就是任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。各国的立法、习法、法律观念、法律文化的差异并不是短期内可以消除的，因此形式完全 统一的判断标准并非易事。

随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留制度作为传统的国际私法上的一项基本制度也肯定会走向国际化，对公共秩序的限制适用反映了各国在司法范围内公共秩序保留问题上的积极努力和变化，而国际公共秩序这一概念的诞生则标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现将在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围做出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化。它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪有发展趋势，我们所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在，国际社会国与国之间的合作及协调逐渐增强，国际社会公认的不得违背的法规范也逐渐增多并明确化。现在一系列的国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，所涉及范围也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等等。这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。

四、中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践

（一） 我国公共秩序保留立法之表现

十一届三中全会以后，随着对外开放政策的确立及我国涉外民商事关系的蓬勃发展，我国国际私法的立法工作获得了前所未有的发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保留条款也随之出现在我国一系列的国际私法立法中。

公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。

（二）我国公共秩序保留制度之不足

尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：

（1）我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例，而与此相反，我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

（2）立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

（3）立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围----明显违背法院地国的公共秩序。而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。

（4）立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

（5）在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。

（三）我国公共秩序保留制度的完善

在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪，各国之间的民商事交往会不断增强，这将会使一国某些法律制度与它国融合。这会使我国的法律制度逐步与世界接轨。公共秩序保留制度作为排除外国法适用和保护本国国家整体利益和国民的权利的重要手段之一，其已经出现趋同化的趋势，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其内容基本相似。因此，我国要想与其他国家发展对外贸易，我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善。我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

五、公共秩序保留制度的司法运用

在国际私法中,公共政策具有相对性，运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国的要求，也是各国立法的通例，公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念，而且更多的应是一个政治概念，因而它在不同时间，不同问题上和不同条件上会有不同的解释，公共政策的内容在不同的国家以及各个国家的不同时期都会发生各种变化，如果公共政策发生变化，则新的公共政策起着决定性的作用。即便法律没有特别的规定，那些与善良风俗和内国的道德观念相抵触的外国判决也将被认为违反内国的公共秩序保留制度。具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：

如何正确掌握和运用公共秩序保留制度，需要明确以下几个问题：

（一）公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国的行为

（二）公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。

（三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。

（四）依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。目前，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。

注释：

①《“适当论”：国际合同法律适用理论的归结与扬弃》 吕岩峰

②《论当代立法和法理学的使命》[德]萨维尼 转引自张中秋著 《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第350页

③《公共秩序保留制度再探讨》 刘欣燕

参考文献：

1、李双元《中国与国际私法统一化进程》武汉大学出版社98年修订版

2、李双元《走向21世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社99年第1版

3、李双元 谢石松《国际民事诉讼法概论》武汉大学出版社2001年第2版

4、刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年第1版

5、《中国国际私法与比较法年刊》法律出版社

6、林准《国际私法案例选编》法律出版社96年5月第1 版