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法律法规合集

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法律法规合集范文第1篇

关键词:集合理财产品 信托 金融

当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。

目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。

信托的扩展运用

上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。

事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。

信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。

《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。

从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。

立足信托关系的集合理财产品

我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。

在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。

作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。

信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要

集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度对投资安全性的保障

信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。

在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。

在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。

信托制度对投资效率的保障

信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。

信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。

委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。

受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。

随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。

参考文献:

1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学,2003(11)

2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社,2003

3.张天民.失去衡平法的信托――信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战[M].中信出版社,2004

4.夏斌.发展我国统一信托市场的两大问题[N].金融时报,2004-11-16

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法律法规合集范文第2篇

证据性(合法性)也叫证据的许可性,作为诉讼证据的三大基本特征之一,与我们参与诉讼、严格执法、公正司法,依法维护和保护合法权益息息相关和具有关键性意义。在我国无论刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法当中,都对证据做出了关于证据种类、证明的义务、当事人的举证责任和证据的运用规则等一系列的规定。证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实,是证据具有法律效力的重要条件。证据学界还开展了广泛的,对证据的客观真实性、证据制度的命名、证据标准问题、证人出庭的问题和审判前的证据展示等问题,都提出了新的见解。大多数学者认为,进入诉讼程序并最终据以定案的证据,其“形成到存在,到形式,收集到运用”,都必须按照法定程序由法定人员调查、收集、审查,因而证据的合法性是证据所固有的特征,证据的合法性是证据客观性和相关性的重要法律保障,我国立法上确认了证据合法性的特征。在主义法制不断完善,实施依法治国方略,建设社会主义法治国家的今天,确定证据法律性具有较强的意义和现实意义。本文拟从证据法律性的相关理论、证据法律性的主要内容等方面展开论述,谈一下自己粗浅的观点和看法,以期引起专家的批评和指正。

关键词: 证据 法律性 符合法律有关规定 按法定程序进行 形式合法

一、前 言

诉讼证据的法律性问题,是诉讼证据具有争论性的问题,而且是诉讼证据有基本特征中争议最大的问题。但从我国立法实践看;无论是刑事诉讼法、民事诉讼法,还是行政诉讼法,都对诉讼证据的法律性问题作了规定,都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式,其取得方式或手段应当合法。在我国司法实践中,之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音,排除在诉讼证据之外,就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。

从我国立法实践到司法实践,证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。

二、证据法律性的相关理论

(一)证据法律性的含义

关于证据法律性的含义,有人认为,证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。有的人认为,证据法律性是指证据的形式、收集和运用,都符合法律规范的要求。还有的人认为,证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得,并依法具备法定形式。等等。

虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同,但总的和主要方面尽趋一同。且从中不难管窥证据法律性的含义。笔者以为,要科学界定证据法律性的含义,必须从以下两个方面认真把握:首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性,离开法律规制证据法律性就无从谈起,因此,要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义;其次是证据的法律性既然以法律规制为前提,因此在不同的法律制度下,对于不同的司法和执法活动来说,证据法律性的含义因此而有所不同;再次是要明确证据是否具备法律性,是否符合法律规范要求,是诉讼中证据被采用的法定标准。结合上述三点原理,综合各位学者观点,证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。

(二)证据法律性的必备性

所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性,是诉讼证据的基本特征之一。关于其必备性,在我国尚存有争议,主要有两种根本性的分歧意见:一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征,另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是:第一,作为诉讼证据,必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理,经过查证属实,方可以作为认定案件事实的根据。简而言之,即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。第二,作为诉讼证据,其形式应当符合法律的规定。认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点,其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳,主要观点为:第一,诉讼证据的取得方式或手段应当合法,其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题,而是诉讼程序中所涉及的问题,不属于诉讼证据本身的属性和特性。诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事,不能混为一谈。第二,认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。因为,证据形式是会的,法律对于证据形式的规定,总是基于立法时的经验,原来未作规定的证据形式,随着社会实践的发展,就可能在法律中予以规定。证据形式,只是证据内容的表现,不能将法律性作为诉讼证据的基本特征,只能根据它的内容,而不能立足于是否有法律规定的形式。这些人认为,如果将法律性作为诉讼证据的基本特征,就等于承认了在诉讼证据认定上的主观性,动摇甚至否定了诉讼证据客观性这一本质特征。因此,不能将法律性作为诉讼证据的基本特征。针对上述两种根本对立的观点,本人认为,理论上的争论应当源于实践,应当根据相应的事实。如本文前言中所论及的,从我国立法实践看,“三大”诉讼法都对诉讼证据的法律性问题作了具体规定。在我国司法实践中,许许多多具体执法事实也充分证明诉讼证据法律性这一基本特征的存在及其对诉讼证据证明作用的重要性。诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容,合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据客观真实性和相关性的法律保证。客观性、关联性和合法性正确说明了证据的基本要素,表明了证据内容和形式的统一。只有这样来理解证据的概念,才能明确什么样的事实可以作证据,哪些人有权收集证据、审查和运用证据,应当怎样去收集和审查证据。正确认识和理解证据的概念,就为正确地运用证据查明案件事实指明了方向和途径。证据的三个基本特征,实际上就是我们收集、审查和判断每个证据的基本标准,掌握了这三项标准,判明整个案件事实真相就有了可靠的基础。否则,就会一错百错,就会发生冤、假、错案。根据上述理由,因而本人赞成法律性是诉讼证据的必要属性,而且诉讼证据必须具有法律性这一基本特征。

(三)证据法律性的重要意义

强调和确认证据的法律性无论从理论、实践还是法制建设上都具有十分重要的意义。从理论上来讲,强调诉讼证据应具有法律性,是由诉讼本身的特殊性所决定。诉讼不是一般学术观点或理论是非之争,更重要的是体现法制文明和法治进步的重要标志。作为为诉讼服务和诉讼活动所依赖的诉讼证据,其法律性到证据的采信,而其采信又关系到相应的法律后果,关系着诉讼当事人的切身利益,尤其是在刑事诉讼中,有时更关系到对被告人的生杀予夺。因此,证据法律性要求诉讼证据必须受到一定的法律约束,这也是诉讼证据同一般证据的重要区别。例如,我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法,都对证据的收集、审查、判断等等作了若干条规定,法律明确禁止采用非法手段收集证据。这是诉讼证据必须具有法律性的法律依据。另外,从法律规定所体现的证据“三性”来看,作为诉讼证据,仅具有客观性和关联性是不够的。这是因为:与案件有关联的客观事实,只是具备了“证据能力”;然而要作为诉讼证据,它还必须符合法律的规定和具备必要的“规格”,这是属于“证据效力”的问题。因此,凡不是依法收集的证明材料,均不能纳入诉讼程序,因而也就不能成为诉讼中的有效证据。坚持证据法律性问题也就是坚持法律规制性、维护法制严肃性的根本性问题。从司法实践来看,坚持证据法律性也不仅是一个理论问题,更重要的是一个关系着办案质量的现实问题。尤其是在司法实践中刑讯逼供、指供、诱供、骗供等非法取证的现象还相当普遍,而且屡禁不止的情况下,如果在证据法律性上稍有松懈,就会在实践中更加助长非法取证的歪风。问题的严重性尽在于此,这也就是坚持诉讼证据必须具有法律性的实际意义。

三、证据法律性的主要内容

如前所述,证据法律性主要是指作为诉讼证据必须符合法律规定的基本属性。证据法律性来自法律规定,作为证据法律性的主要内容,也当然来自法律规定。我国“三大”诉讼法对证据法律性均做出了规定,从法律规定考察其主要内容,虽然理论、学术界对其归纳、不尽相同,但以下关于诉讼证据法律性内容是基本相同的。

(一)证据的主体必须符合有关法律的规定

根据我国法律规定,证据的主体应当包括提供证据的主体和调查收集证据的主体。关于提供证据的主体主要指当事人、参与人或者其他公民把自己所掌握的书证、物证及其与案件有关的事实等,提交给有关的执法机关。在执法实践中,当事人、参与人向执法机关提交有关的证据,大体有三种情况:一是当事人按照执法机关的要求,提供或者补充证据;二是当事人如实、及时地报告有关情况,配合执法机关检查监督和调查。例如行政诉讼第34条第1款规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”三是在执法机关调查时,参与人按照执法机关的要求提供有关的证据或者证据材料。例如,民事诉讼法第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”行政诉讼法第34条第2款规定:“人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。”刑事诉讼法第110条规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料、”上述三种情况主要是规定了有关单位和公民提供证据和履行举证责任的责任和义务。关于调查收集证据的主体在我国主要是指执法机关和律师,其主要也是指由我国法律规定的执法机关和律师的法定职责和义务。因此,从法律规定来看,证据的主体必须合法,应主要指各种人证和其证人能力。基于以上观点,证据的主体即各种人证及其证人能力合乎法律规定应是证据法律性的题中之义。

(二)调查收集证据必须按法定程序进行

为了确保证据的合法性,三大诉讼法对于收集证据、固定和保全证据,审查和判断证据,查证核实证据等,都规定了严格的程序和制度。规定只有司法人员才有权收集证据、审查和运用证据。就是司法人员也必须依照法律规定的诉讼程序,去收集、固定、保全和审查运用证据,并且经过查证属实以后,才能作为逮捕、起诉和判决的根据。因此,我国立法规定严格禁止司法人员以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的收集证据。一切用违法的方法收取的材料,原则上都不能作为定案的证据。司法人员只有依照法定程序来收集证据,审查和运用证据,才能具有法律效力。此外,最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中也作了相类似的规定,排除用非法的方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的证据能力。

调查收集证据是执法机关和律师为了发现和取证据所进行的法律活动,是否遵循一定的程序,不仅直接关系到能否收集的确实、相关、合法的证据,而且关系到公民的人身权利和民主权利。为了保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,防止可能出现的偏差和错误,使调查收集证据工作能够合法地进行,我国“三大”诉讼法就调查收集证据的具体行为的方式、方法作了原则性规定。例如,刑事诉讼法第 9条规定,侦查中讯问被告人,必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行,而且侦查人员不得少于两个;第97条和98条规定,询问证人应当个别进行,还应当告知他应当如实地提供证据、证言以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任;第43条规定,严禁司法人员刑讯逼供和使用威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。又如,民事诉讼法第73条规定,勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。对勘验情况和结果应当制作笔录,并由勘验人当事人和被邀请参加人签名或者盖章。人民法院在行政诉讼中调查收集证据可以适用民事诉讼法的有关规定,但行政诉讼法对调查收集证据的具体方式和方法也有个别规定。例如,该法第35条规定:“在诉讼过程中,人民法院认为对专门性需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定:没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”为了保证司法人员依照法定程序收集证据,法律对采用非法手段调查收集证据的行为规定了法律责任。

按照法定程序调查收集证据的意义在于,一方面保证公民、法人或其他组织的合法权益。执法机关调查收集证据的行为具有强制性,只有通过法定程序的制约,才能确保执法机关不滥用职权,并取得公民、法人或者其他组织的理解和配合,减少调查收集证据的难度。另一方面,只有按照法定程序调查收集证据材料才具有合法性,才能作为定案的根据使用。如果执法机关采取非法手段,违反法定程序调查收集证据材料,不但所调查收集的证据材料要排除,以前进行的调查取证工作将付诸东流,而且可能引起国家赔偿责任和执法人员自己的责任。因此,调查收集证据必须按法定程序进行,这既是法律规定的基本要求,更是证据法律性的基本要求。 (三)证据的形式必须符合有关法律的规定

诉讼证据的形式应当合法,是指依据有关的法律规定,作为证明案件事实的证据材料形式上应当符合法律要求,如果不符合法律的要求则不可以作为诉讼证据。我国“三大”诉讼法对证据形式也做出了更为具体、详细的规定,在学术界和司法实践中对证据形式合法作为证据法律性的主要之一的认识更为统一。纵观我国法律规定,证据形式合法都是作为了证据法律性的重要标准和主要内容。例如,我国刑事诉讼法规定,鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章,因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘查检查笔录就属于不合法的证据,不可以作为诉讼证据。

四、证据法律性与证据能力

证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题,更关系到证据的证明力,即证据的证明作用和价值,它是证据的客观性和关联性的法律保障。因此,作为诉讼证据,必须具有合法性。离开法律的有关规定去收集和审查的一切材料,都不能作为诉讼中的证据。所以说,合法性是诉讼证据的一个重要特征。证据法律性,其核心问题是解决证据材料的证据能力问题。所谓证据能力,又称为证据资格,是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。

在我国,对于非法取得的证据材料是否可以作为证据采用,刑事诉讼法没有明确规定,法学界认识也有分歧。我国已签署加人的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何已经确系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”最高人民法院《解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡以查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院《关于刑事诉讼若干规则》第265条也规定,以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述,不能作为指控犯罪的根据。据此,在刑事诉讼中,应当排除以刑讯逼供等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述。

我国法律中除了上述规定外,最高人民法院有关民事诉讼的司法解释中也有以下规定:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才作为定案的根据。未经对方当事人同意私录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”

综上所述可见,我国相关法律规定,都对非法证据予以排除,即否定非法证据的证据资格和证据能力。这从另外一个侧面充分说明了证据法律性在诉讼中的必要性,只有符合法律规定的证据、具备法律性的证据才会具有相应证据资格和证据能力,也才能在诉讼中被采纳而发挥其的作用。因此,解决证据法律性问题才能解决证据能力问题,再次充分证明了证据法律性的必要性和其重要意义。

五、结 论

本文通过对证据法律性的初步探讨,不难看出:证据法律性系法律赋予诉讼证据的特有属性,是诉讼证据的“三大”基本特征之一,其内容主要包括主体合法、程序合法、形式合法三个方面。诉讼证据必须具备法律性。在我国主义法制不断完善的今天,证据性问题越来越多地在我国法律规制中得以体现,越来越普遍地在理论界取得共识、得到重视,越来越好地在社会主义法治实践中得以贯彻和实施,从而在维护社会主义法制尊严、保障基本人权方面更好地体现了社会主义制度的优越性。总之。坚持证据法律性就是坚持法制严肃、统一性和法治化和文明化。在现代法治社会中,坚持证据法律性具有特别重要的意义。

参 考 文 献

1. 樊崇义等编: 《证据学》,人民公安大学出版社,2003年版。

2. 江伟著: 《证据法学》,法律出版社,1999年版。

3. 何立等编: 《现代法律词典》,学苑出版社,1999年版。

4. 陈光中等编: 《刑事诉讼法教程》,中国城市出版社,2002年版。

5. 潘剑锋等编: 《民事诉讼法教程》,当代世界出版社,2000年版。

6. 陈一云等编: 《证据学》,中国人民出版社,1991年版。

7. 崔敏等编: 《刑事证据学》,中国人民公安大学出版社,1997年版。

8. 王远明等编: 《刑事诉讼法实例说》,湖南人民出版社,1999年版。

9. 林海: 《证据采用标准》,载《中国刑事法杂志》,1998年第6期。

法律法规合集范文第3篇

宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。[1]制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误[2],但成文法国家在制度形成上,立法机关具有优先权,《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。

相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵循物权法设定和解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。

也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定,宅基地使用权的取得和行使,适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。[3]科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。

本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。[4]只有借助法律结构,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。

二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点:农村村民的成员权

《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求,也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利[5],为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利,是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时,还承担相应的义务。[6]可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点,界定农村土地使用权分配的法律结构,不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为:类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。

我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言,两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定,也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。[7]上述关于设立农村土地承包经营权的规则,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得,性质上属于成员权,义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配,应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部[8]的既定事实前提下,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。

自权利基础角度观察,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合,其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合,权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。

三、宅基地使用权的成型:宅基地使用权合同的成立

类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制,该权利在宅基地取得场合的实现,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可,属于同意农户要约的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程,宅基地使用权合同即告成立,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程,与宅基地使用权的设立相关,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨:

(一)集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约

一般而言,对于要约人的要约,受要约人有权利决定是否承诺,即具有是否成立合同的选择权,但订立宅基地使用权合同时,由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、正常,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。

(二)宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人

《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构,在宅基地使用权合同关系中,一方当事人是农村集体经济组织,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。[9]而何为农户,其构成及法律性质如何,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》,还是《合同法》,在我国的民事法律体系内,权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿,就无法获得权利能力,自然无法订立有效的合同,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延,但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释,从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位,这也是法学应有的贡献。首先,农户不能被界定为法人,其原因在于,农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件;其次,农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。[10]其他组织必须依法成立,其是否存在是法律评价的结果,而农户是否存在及范围如何是一个事实问题,与法律评价无关。

另外,一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三,作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合,其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构,无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志,并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体,不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已,当相应的自然人为复数场合,该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合,该等自然人共同作为合同的一方,并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人,但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人,因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。

(三)宅基地使用权合同是客观化的合同

借助法律漏洞的填补,宅基地使用权合同不论在合同主体上,还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准,并配备了严格的行政确认制度,为这些管制的落实提供程序保证。也就是说,在宅基地使用权合同场合,一个无法回避的事实是:国家为保证土地政策的实现,通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化,由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志,并使这种合同带有了制度的性质,因为在一定意义上说,受到法律规制的契约不是契约,而是制度。即便如此,宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中,客观化并不只是个别的现象,理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量,但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义,也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑,实现对连续和协助的关注,从而可以合理应对在契约上出现的连带契机,即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为,此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素,同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容,在缺乏表意行为场合,无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制,使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式,并适宜以合同机制加以诠释和规范,但这种合同是客观化的合同。

四、宅基地使用权的长成:宅基地使用权合同的生效

利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标,政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批,合同不生效,也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。

《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为,因此,在宅基地使用权的取得问题上,现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重,也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。

国家不享有集体土地的所有权,其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制,这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。[11]立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设,遵循比例原则,在保护较为优越的法价值须侵及权利场合,目的与手段间应有适切的关系,侵越受保护的法益,不能逾于被认可的目的所必要者。[12]即使目的应予肯定,所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制,应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时,在实现国家所保护之法益的前提下,必须选择给集体和个人权利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此,政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认,而非行政许可,这也是行政法学界的主流观点。[13]因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认[14],而行政许可是赋权行为,行政相对人本没有这项权利,只是因为行政许可机关的允诺和赋予,才获得这项一般人不能享有的特权。[15]

尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定,使得仅有农村村民与集体经济组织的合意,尚不足以导致宅基地使用权的设立,但是按照物权法原理,宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定,宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同,但只有生效的合同才有创设权利的效力。

按照《合同法》第44条,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系,行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件,即乡(镇)人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准,宅基地使用权合同不生效。

依据《土地管理法》,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。行政确认审查的主要事项为:农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此,可以推断作为行政管理者的国家,管制宅基地使用权取得维护的法益是:管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析,以上三项法益,通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件,对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下,无论国家的目的多么无可指责,所保护的法益多么崇高,都不能正当化对集体或个人权利的进一步限制。

在此基础上,类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定,宅基地使用权合同专门以物权变动为目的,性质为物权合同。物权合同是即时性的,不需履行,合同一旦生效,当事人一方的农户即取得宅基地使用权,集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效,农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护,他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样,限制物权也受到绝对的保护,对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格,因为在所有权发生转移时,限制物权的效力同样及于新的所有权人(继受保护)。[16]

进一步要说明的是,对于登记与宅基地使用权取得的关系,《物权法》亦未给出具体的界定,类推关于登记与土地承包权关系的规定,对其可以作出等同于关于非依法律行为的物权变动与登记关系的“限制主义”立法模式[17]的解释。即合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经因通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,法律承认这种物权取得方式的合理性,并认可其效力。但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。作出这种解释的理由是:首先,这种解释是对《物权法》第155条进行反对解释自然会得出的结论。其次,还存在支持这种解释的其他实质性理由。其一,有利于对农村村民依法用地利益的保护。非经登记即取得物权,意味着宅基地使用权合同一经生效,农村村民依法用地的利益即获得了物权法的保护,这显然对保护可能不知登记为何物的农民的利益至为有利,而且实属必要;其二,顺应宅基地使用权的权利属性。不动产物权登记的主要功能在于维护交易安全,其意义主要体现于不动产物权转让场合。《物权法》不承认宅基地使用权的收益权能,并对宅基地使用权的处分持否定态度,《土地管理法》亦持有类似的立场。[18]事实上农村村民取得宅基地使用权也基本是建房自己居住,而不是进行法律上的处分,法律当然需要以权利资源承认其占有、使用的合法性,并给予权利人以更充分的保护;其三,有利于解决因事实上的物权与法律上的物权的脱离及其衍生的问题。事实上的物权与法律上的物权的脱离的问题在不动产物权转让场合必然会凸现出来,宅基地使用权变动如不通过登记公示,不为社会所知即可发生,则会衍生妨害物权相对人利益的危险。限制对未经登记的宅基地使用权的处分,使得它跟法律上的权利趋于统一,有利于维护交易安全。

宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权利利用该土地建造住宅及其附属设施。作为他物权,宅基地使用权来源于作为“母权”的集体土地所有权,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。这种物权取得的法律结构不仅应保证国家土地行政管理目标的实现,更应使农村村民合理用地的利益获得切实的保障,应体现对集体经济组织土地所有权的尊重。农户取得宅基地使用权的法律结构在于:农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同;这种合同以行政审核与审批为生效要件,只有经过行政确认程序,合同才生效,发生设立宅基地使用权的法律效力;但合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,这种权利因合同生效而当然设立,不需要登记等其他条件。

注释:

[1]2004年10月19日全国人民代表大会法律委员会在向全国人大常委会提交的《关于<中华人民共和国物权法(草案)>的情况汇报》中就宅基地使用权的转让进行了专门的汇报;在《中华人民共和国物权法(草案)》向社会公开征求意见后,该委员会2006年10月27日在《关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》中列举了9个研究修改的重要问题,土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押位列其中。其他8个问题是:关于坚持和完善基本经济制度,平等保护国家的、集体的和私人的物权,关于国有财产的范围和对国有财产的保护,城镇集体财产的归属,公共利益和征收补偿,业主的建筑物区分所有权,建设用地使用权期间届满后的续期,担保物权。王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中亦对该问题进行了专门说明。

[2]较为具体、严肃的讨论可见韩世远:《宅基地的立法问题》,载《政治与法律》2005年第5期。

[3]崔建远.准物权研究[M].北京:法律出版社,2003:89.

[4]刘家安.买卖的法律结构[M].北京:中国政法大学出版社,2003:1-2.

[5]军华.民法典制订之焦点[J].法学,2002(4):54-58.

[6]王瑞雪.关于成员权及其退出问题的探讨[J].调研世界,2006(10):19-23.

[7]《农村土地承包法》第3条规定,国家实行农村土地承包经营制度,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式;第7条规定,农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系;第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利;第18条规定,土地承包应当遵循以下原则:(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利。

[8]申欣欣.宅基地使用权审批制度研究[J].中国农业大学学报(社会科学版),2006(1):52-55.

[9]这个判断还可以得到《农村土地承包法》有关规定的佐证。该法第15条规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

[10]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条。

[11]土地所有人不得任其所好地行使其权利,他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符。法律制度抛弃了那种个人利益无论如何都应高于集体利益的所有权制度。必须以同样的方式考虑到宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系。参见[德]卡尔•拉伦茨著,王晓晔等译,《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第85-86页。

[12]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:282.

[13]姜明安.行政法与行政诉讼[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.

[14]应松年,杨解君.行政许可法的理论与制度解读[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.

[15]施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社,1986:7.

[16]曼弗雷德•沃尔夫.物权法[M].北京:法律出版社,2002:6.

[17]关于这种立法模式具体内容的详细分析,参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第199-200页。

[18]王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中指出:考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。

法律法规合集范文第4篇

我国的劳动合同立法,第一次突破是1986年国务院的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后,随着我国经济体制改革的不断深入,特别是社会主义市场经济理论的出现,我国劳动合同立法出现了第二次突破,即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制,使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条,其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多,共有20条,占全部条款的18%.

尽管如此,我国的劳动合同立法仍然需要突破,即制定《劳动合同法》。其必要性在于:第一,实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来,劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》(1998年)的数字,我国1994年的全部职工人数为14849万人,其中合同制职工为3839万人,占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人,其中合同制职工为7708万人,占52.5%.另外,根据劳动保障部的统计数字,截至1999年6月,全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人,占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里,劳动合同制度覆盖范围的大大增加,对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二,已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后,中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题,先后了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而,这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章,但在劳动争议的处理程序之一-人民法院的诉讼程序中,可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式,如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函,其法律效力也可想而知。因此,应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理,并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范,对有些规定进行必要的修改,增加一些应当规范的内容,将其上升为法律。

《劳动合同法》与其他法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此,有人提出异议。理由是,《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律,《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过,因此,二者的法律效力是相同的。所以,不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为,应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先,按照《宪法》第62条的规定,全国人民代表大会行使的职权之一是,“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定,全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是,“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此,有学者认为,全国人民代表大会通过的法律是基本法律,而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是,不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性,使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况,可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次,即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾,但无论如何,其劳动基本法的地位是肯定的。再次,劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中,劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样,与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出,我国法律条款中关于该法的法律依据,一般是宪法,或者不写,没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的,则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样,但在《劳动合同法》的整个立法过程中,《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据,这是毫无疑问的。

2.《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中,有人建议,将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为:劳动合同与集体合同应分别立法,不能将二者混在一部基本法中规范。

首先,二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度,而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处,但二者又有明显的区别。第一,集体合同与劳动合同的当事人不同。第二,集体合同与劳动合同的内容不同。第三,集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中,它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前,是以劳动者就业为前提,是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四,集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点,劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整,而应当分别立法。

其次,从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上,《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有:在劳动法典中作出专章规定的,如《卢旺达劳工法》(1967年颁布)的第四篇对集体合同问题作了具体规定,《阿拉伯也门共和国劳工法》(1970年颁布)第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的,如阿根廷于1969年的《集体协议法》等。无论采取哪种形式,从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范,或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次,不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定,这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此,不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据,或是以此为根据,又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同规定》实施以来,我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上,早在几年前,《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前,大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法,而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是:将二者合并立法不可取。否则,不仅从劳动立法体系上讲不通,就是从立法技术上也很难解决因将二者合并立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1.关于试用期

订立劳动合同时,规定试用期,这是许多国家的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说,可通过试用期考察职工是否符合招工条件;对试用人员来说,也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内,劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题,我国《劳动法》第21条规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时,可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中,存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位,特别是一些外商企业,对新招职工只使用6个月,在试用期期满之前,将职工打发走了事,然后,重招新职工,并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定,而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限,其他国家的法律规定分为几种情况:(1)对试用期的期限作出原则规定。(2)规定试用期的具体期限。(3)法律明确规定没有试用期的人员。(4)对企业处于试用期的人数作出规定。(5)规定试用期内的工资。

2.关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指,法律规定劳动合同必须具备的条款,即只有具备这些条款,劳动合同才能依法成立。约定条款是指,劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况:第一,法律明确规定劳动合同的内容,或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》(私营部分,1976年)第39条的规定,雇佣合同必须包括下列具体内容:①雇主的姓名和企业的地址;②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征;③合同的签订日期;④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点;⑤合同的期限(如果是定期合同);⑥双方同意的工资、支付的方法和时间,在双方同意的工资中,雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分;⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》(1981年)第30条的规定,劳动合同要特别包括下列事项:①雇主的姓名及其总公司的地址;②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节;③合同规定的工作性质;④双方同意的工资,支付工资的形式、方法和日期,以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》(1994年)第29条的规定,雇佣合同必须包括以下内容:从事的工作、工作时间、休息时间、工资数额、工作地点、合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》(1967年)第11条的规定,书面雇佣契约应包括下列内容:①雇主及受雇人的姓名及身份;②所要做的工作;③该企业的地址;④如果契约是有期限的,应写明有效期限;⑤工资的数目和支付的方法及周期;⑥关于雇佣的特殊条件;⑦契约生效的日期;⑧订约双方的签字。第二,法律条款规定劳动合同不应包括的内容,即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》(1974年)第9条的规定,雇佣合同不应规定以下事项:①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件;②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失:系工会会员;于工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动;因雇员失去或被剥夺了工会会员资格,或者拒绝成为工会会员,或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三,还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容,只规定合同内容由合同双方协商约定,并不得违反其他法律法规的原则和内容。

法律法规合集范文第5篇

    「关键词企业集团;立法模式;配套法规

    一、企业集团立法模式的选择

    (一) 外国立法及其评价

    概括地说,各国对企业集团的立法调整有两种模式:一为集中立法模式,即以专门立法集中调整有关企业集团的法律问题,此以德国、法国和欧共体为代表。如德国在1965 年修订的《股份公司法》中专设一编调整有关康采恩或联营企业。法国则于1967 年以821号法令确认经济利益集团的法律地位,该法令已成为法国企业集团的专门立法。欧共体部长理事会鉴于法国“经济利益集团”的成功经验,也于1985 年颁布《欧洲经济利益集团条例》,专门调整共同体范围内的有关企业集团。二为附属式立法模式,即对企业集团未设专门立法进行调整,而是分别在其公司法、反垄断法、税法、会计法、破产法等法律中用个别条款的形式规范企业集团的特别问题,此为英国、美国等多数国家所采纳。

    各国对企业集团的立法模式之所以存在上述差异。主要源于其对发展企业集团的不同立场。其中,英国、美国等经济上先发达的国家因接受经济学家马歇尔的产业组织理论,认为追求规模经济会导致垄断,而垄断又会扼杀经济活力,阻碍资源的合理配置,故推行禁止垄断主义,对企业集团的发展持消极态度,多以公司法、反垄断法等零星立法对企业集团进行间接调整。而德国、法国由于在经济上属于后发达国家,加之遭受二战的重创,面临复兴国内经济和赶超先发达国家的双重任务,为此,他们更加重视国际竞争力的培养和生产集中的优势利用,对企业集团的发展持积极、鼓励态度,故多以专门立法调整企业集团问题。①

    (二) 我国立法模式选择

    我国企业集团应采取何种模式,理论上曾有两种不同主张:一为“单行立法说”,该学说主张以一个综合性法规调整企业集团,制定专门的《企业集团法》,并以之明确政府和集团、集团和从属企业之间的关系,利益分配方式及其权利和义务。②二为“多维立法说”,该学说认为我国目前有关企业集团的单一立法很不完善,欠缺制定综合性的《企业集团法》的基础,为避免正在制定的法规重复,宜以公司法、反垄断法、税法等多维法律结构规制企业集团。③

    笔者认为,上述观点各有偏颇。首先,“单行立法说”企业以一部《企业集团法》涵盖企业集团的所有法律问题,排斥了其他法律对企业集团的补充调整,其缺陷较为明显。事实上,即使在采取集中式立法模式的德国、法国、欧共体,除对企业集团制定专门立法以外,也还有其民法、商法或公司法等其他法律部门中设置了规范企业集团的零星规定。其次,“多维立法说”也存在以下几点不足:第一,从世界各国立法来看,对企业集团采取附属式立法调整模式的国家大多将公司法作为企业集团的基础法,对控制公司和从属公司的关系、权利义务等作比较详细的规定。而我国现行《公司法》却极少涉及上述内容,显然“, 多维立法说”未被我国立法机关所采纳。寄望于近期内对《公司法》作大规模修改,并以之调整企业集团显然很不现实。第二,多维立法虽可在一定程度上避免法规重复,但这种立法模式由于缺乏相应的基础法,法律文件过于分散,易于形成法规之间的矛盾、冲突,徒增执法成本,这恰是我国目前企业集团立法实况和应予整治的问题。第三,尽管目前企业集团法只在少数国家形成专门立法,但其独立化趋向已日趋明显, ④多维立法说与此潮流不相吻合。第四,我国是经济上后发展的国家,企业规模和竞争能力均有待强化。国家对企业集团不宜采取垄断禁止主义,故为促进其发展宜采取专门立法模式。综上所述,笔者主张制定专门的《企业集团法》,以之作为规范企业集团的基础法,对企业集团的组建原则、法律地位、内部关系等重要问题进行统一调整,另设配套法规规范企业集团的具体运作。同时,为确保《企业集团法》的效力等级,结束目前部门规章“分割天下”的局面,《企业集团法》应由全国人大常委会以法律形式颁行。

    二、我国《企业集团法》的立法构想

    (一)《企业集团法》的立法目标

    立法目标的确定至关重要,它决定着整个立法的方向和价值取向。立法者在法律中所采用的法律措施和法律手段都是服务于立法目标的。因此,我国制定《企业集团法》时,主要应遵循和选择以下三个方面的目标:

    1. 促进资源优化配置,减少损耗。众所周知,全社会的物质财富总量是有限的。在市场经济条件下,通过企业集团的组建,可以克服我国传统体制下的资产配置过度分散和严重浪费的现象,促使集团中的每个企业发挥自身优势,合理利用有限资源,搞好生产要素的流动重组,减少不必要的损耗。《企业集团法》的制定,应以优化社会资源配置为目标,尊重市场的客观规律,顺应社会化大生产的发展趋势。

    2. 创造规模经济效益,节省交易费用。多个企业通过一定的联合方式进行集团经营,其目的是通过扩大企业规模,促进生产要素的合理组织,提高市场竞争力,减少市场风险。而且,企业集团成员之间的内部交易节省了寻找交易伙伴和达成交易过程的活动费用,降低了交易成本。同时,企业之间的管理统一化,在原材料购入、生产、销售、技术开发等方面均能节省大量费用。

    3 、保护市场竞争,防止垄断行为。企业集团使生产经营集中,提高了市场竞争力度。但集团本身有垄断倾向,极易利用其规模和实力垄断市场,扼杀竞争,妨碍经济发展。因此,确立保护竞争原则,禁止企业集团的垄断行为或不公平竞争行为也应是《企业集团法》的立法目标之一。

    (二)《企业集团法》的基本结构

    我国近十年来陆续制定一系列调整企业集团的法规,并在此基础上构建了一个基本框架,但尚为零散且不够规范,不能为企业集团发展提供充分的法律调整。笔者认为,我国在颁布单行《企业集团法》时,应注意结构的完备和制度的健全。其基本结构是:第一章:总则,总则部分包括《企业集团法》的立法宗旨、基本原则、基本概念及适用范围等内容。其中基本原则是灵魂,主要包括促进规模效益原则、保护竞争原则、集团成员法律上独立原则、整体利益原则、权责均衡原则。第二章:企业集团的设立、变更和终止。此部分法律条款规定集团设立的条件、程序、章程等内容,并规定企业集团的变更和终止的条件及后果。有关企业集团的类型,集团及其成员在法律上的资格,集团组织机构等内容也可在此章规定。第三章:企业集团的内部关系。具体规定集团公司与成员企业的地位及关系,各自的权利义务,如何进行统一经营管理、内部交易等内容。第四章:企业集团的外部关系。主要有两方面的内容:一是对外交易关系,如企业集团及其成员对经营中发生的债权债务问题;二是与政府之间的关系,即政府对企业集团的审批登记管理、税收管理、国有资产管理等。第五章:法律责任。此章为企业集团核心企业对成员企业不利益的补偿,以及核心企业对成员企业债务的连带责任等内容。此章应规定得明确且详细,准确界定企业集团中各企业的责任范围。第六章:附则。简要规定此法与他法之间的关系及该法的生效时间等内容。

    (三)《企业集团法》立法的技术要求

    首先《企业集团法》的制定须有一定的超前意识,要能适应今后几十年甚至更长时间企业集团发展的需要,不可朝立夕改。其次,此法的制定还应注重法律的规范性和可操作性条文繁简适当,概念准确扼要,有明确的适用范围、构成要件和法律后果,以便于正确实施。再次,此法的每个条文可附立法理由,内容包括现行法律法规的规定,其他国家和地区有关企业集团法的参考条文和起草理由。起草理由中要提出实践中存在的问题,尚未解决的难点,不同学说及取舍理由。最后,此法制定中,应考虑民法、公司法、税法、证券法、行政法有关内容,已有规定的不再重复,没有规定的在新法中加以明确,做到与相关法律法规的配套协调,真正发挥《企业集团法》的规范作用。

    三、企业集团配套法律的调整

    (一) 金融法的配套

    众所周知,企业集团的发展总是与金融业紧密联系在一起的,因为多层次的金融市场,多重形式的金融机构,是企业走向规模化、集团化必备的资金条件,而且金融机构可以综合其优势为企业提供各种形式的指导、帮助。因此与金融业相依存的金融法制也就成为企业集团法体系的基本配套法。

    我国金融法制已初步形成,《中央银行法》和《商业银行法》为金融体制的改革和规范化勾勒了初步的轮廓。但因计划体制的影响,尤其是商业银行的产权及法人化仍然面临着艰巨的任务。制约企业集团发展的金融法制环境仍存在以下问题:

    1. 证券市场的规范化问题。目前我国虽已颁布了《证券法》,但无《证券交易法》,且证券法缺乏相应的可操作性。这势必妨碍企业集团发育所依存的持股、控股等法律行为的规范化。

    2. 金融法制尚未能给商业银行迈向银行联合、组成银企集团创造法制环境。而银行的联合,银团的发展可形成管好用活信贷资金的优良的商业性金融体系,进而规范地开展对于企业集团等大型企业或企业群体的银团贷款业务,为企业集团的经营提供巨额性和长期性的信贷支援。

    3. 关于企业集团发展自助金融手段的法律也不够健全。目前虽有条例规制大企业及集团所设财务公司,但财务公司的管理及实践中法律地位和业务范围规范的落实均有待加强。现实经济生活中财务公司也有企业集团“小金库”化之嫌。

    4.《票据法》虽已出台,但现实经济中票据的使用和承兑仍有局限,这一方面与票据法自身内容的某些原则化倾向有关,另一方面也缘于与此相关的诸如会计、结算、审计的规则的明确和严格实施不足。

    (二) 财税法,也是直接关系企业集团发展的重要因素

    我国早在企业集团发展的最初阶段,便对有关企业集团税收问题给予了高度重视,财政部于1986 年颁布了《关于促进横向经济联合若干税收问题的暂行办法》,自1993 年以来,我国推出了一系列的税法、税规,但在税收与发展企业集团的宏观、微观上都存在有待解决的问题。宏观上有以下矛盾:条块分割的财税体制与跨地区、跨行业联合的矛盾;不同所有制企业的所得税及其他税收的差异与跨所有制发展集团经济之间的矛盾;中央扶持集团发展而给予税收优惠与地方财税收入之间的矛盾等等。这些矛盾不仅反映出我国税制与市场经济要求市场主体平等、公平竞争的法则相抵触,更表明了税制不适应公司与企业的集团规模化发展。从税制对集团内部财产和行为的具体作用来看,也存在以下问题亟待解决:核心企业(母公司) 与子公司(被控股公司) 在所获利润上的征税,因核心企业(母公司) 所获利润有部分来自子公司,这就有可能导致重复征税,而目前的税法也无明确的解决方法;再有母、子公司分别位于国内和国外,也同样面临着国外交税与国内征税重复的问题。此外,税制中为鼓励、扶持企业集团发展而实施的某些片面税收优惠政策,非但未能真正促成企业集团的健康发展,反而成为一些企业利用政策优惠发展所谓的名不副实的“企业集团”的催化剂,干扰了集团的规范化秩序。

    针对上述问题,要改善企业集团法的税法配套,一方面,应继续深化税制改革,使税制适应市场经济法制化的要求,在税法、税规的完善上坚持征税公平和严格避免双重征税,同时注意对企业集团税收优惠的合理化、规范化,扼制其负效应;另一方面,补充和完善关于企业集团内部核心企业、被控企业及合同联系企业的财产、行为及收入的征税法则。

    此外,还需加强已经出台了的会计法、审计法以及有关企业登记等行政法规等配套法的实施,目前正重新制定的《破产法》更需对有关企业集团中的破产问题予以规制,以完善和增补有关企业集团的法律规范,形成一套较为完整的企业集团法律体系,以促进企业集团的健康发展。(来源:北大法律信息网)

    「注释

    ①④龙卫球,陈发启着。 于联合中求发展——企业集团的法律透视。 法律出版社,1995