法律知识问题
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法律知识问题范文第1篇
[摘要]职业院校培养学生的法律意识，对学生个人的成长及发展，以及对推动和促进社会主义物质文明和精神文明建设具有重要意义。学生的法律意识现状堪忧，主要原因是学生的法律意识水平低。对高职学生进行法律意识教育的重点应劳动维权意识教育上，应采取相应具体的措施，这对推进和促进社会的长治久安和和平发展具有重要的意义。
[关键词]职业院校学生；法律意识；劳动维权意识；内容框架
一、问题研究的缘起
法律意识是人们关于法的现象的思想、观点和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它时一个与法律文化研究有紧密联系的概念，是法律文化的重要组成部分。法律意识是从法律的角度感觉、认知、评价并且用以支配行为方式的意识，是人们将自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自觉性。
德国法学家鲁道夫・冯・耶林在他的法学名著《为权利而斗争》中写道：“自己权利受到侵害，不问来自何方，是来自个人乎，来自政治乎，来自外国乎，若对之毫无感觉，必是该国人民没有权利情感。是故反抗侵害，不是因为侵害属于那一种类，而是悬于权利感情之有无。”这种权利感情就是法律意识。
西方国家一般具有较长时间的法治传统，使得社会成员中逐渐形成了不同层次的法律意识，权利维护的意识实质是一种传统，少见专门予以教化的情形。而在中国人治的传统形成民众缺乏法律意识的状况。所以关于法律意识教育的研究在国内就有很大的必要性，这在高职学生的法律意识问题上表现尤为明显。
国家十一五发展计划提出将大力发展职业教育的计划，我国职业教育规模日渐扩大，逐渐向教育体系的主流位置挺进，对关于职业教育的研究愈来愈受重视。然而社会对职业教育始终抱有偏见，职业教育被认为是“学业失败者”的教育，加之学生本身很多方面无法否认的原因，导致职业教育被看作是次等教育。高职院校的学生从文化素质上看的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距，因此从某种意义上说应该给高职生更多的关注。不能否认我们的学生步入社会会受到一定的冷遇，权益受损的几率远大于其
他类别的学生，所以要让我们的“产品”在“出炉”之前就具有较强的法律意识，让法律
的权利义务的双向调整机制在他们身上发挥强大的作用。
二、高职院校学生法律意识现状
中国政法大学研究生院董瑶舆教授通过他的法律意识调查报告显示出：“人们的法律意识水平的高低与其文化程度成正比。
我们针对所在学院06级新生和04级即将毕业的学生抽样调查让他们回答相同的问题：(1)你认为高职生是否有必要接受法律意识教育?(2)当劳动权益受到侵害时如何维权?两组学生的答卷基本没有什么差异：90％以上的学生认为没有必要进行法律意识教育，不知道劳动权益受到侵害时如何维权。这预示法律意识教育对高职新生没有什么吸引力，对接受过相关法律知识教育的毕业班的学生来说也没有达到预定的目的。
调查研究发现高职学生法律意识最为薄弱的环节是劳动维权意识。劳动维权意识是指在劳动权益受到侵害时，能感觉、认知、评价并且能用法律作为手段维护合法权益的意识，是法律意识的一种。劳动维权意识的状况是一个社会的劳动者整体素质的折射，更能反映一个社会法治水平。所以高职院校必须加强高职生的法律意识教育尤其重点加强劳动维权意识的教育。
三、高职院校学生法律意识教育的重点
高职院校学生法律意识教育的重点在于劳动维权意识教育。劳动维权意识教育能有效促成学生多层次法律意识的形成，使学生有意识地运用法律去观察、评价社会问题，在合法权益受到损害的时候能主动、积极地运用法律武器予以维护，为其职业生涯奠定基础。
宏观上说，职业院校学生具备劳动维权意识是贯彻依法治国基本方略的需要。依法治国作为基本方略，这在我国是具有历史意义的巨变。它表明白改革开放以来，我国社会经济、政治、文化全面发展，这种巨大变化，在客观上要求我们的学生要树立法律意识，要学会用法律的精神看待社会，学会维护自己的合法权益，尤其是劳动权益。
微观上看，树立劳动维权意识是职业院校学生自身的需要。职业院校学生是社会生活中一个具有特性的群体，文化素质上的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距。基于社会的偏见，高职学生权益受损的几率远大于其他类别的学生，所以作为一种“准弱势群体”他们需要具有较其他人更强的法律意识。增强权利意识，是学生自身的需要，另外从深层面上看，也是职业院校生存的基础。
四、劳动维权意识教育途径与内容
(一)劳动维权意识教育可采途径分析
劳动维权意识教育的途径常见的有三种：(1)定期的知识讲座，采用专题的方式，今天一个话题，明天一个提醒。这种途径最大的缺点是缺乏系统性和完整性；(2)毕业前的集中培训，这是典型的应急措施，难以收到预期的效果，所以给人的印象是纯粹走过场；(3)专门开设劳动维权意识教育必修课。基本途径为：以《法律基础》课为知识铺垫，开设劳动维权意识教育方面的课程，并且将该课程作为所有学生的必修课。在整个高职学段的中间学期开设。在目前没有系统教材可供直接使用的情况下，自编教材。
通过比较，我认为专门开设必修课的方式合理且实用：能克服匆忙过场的应付式教育的弊端，利于学生掌握系统的知识，利于学生的消化和吸收，达到预期的目的。其实劳动维权意识教育必修课的开设比现时很多强制的所谓的必修课的实用价值不知要高出多少!
(二)劳动维权意识教育的内容框架
1、最基本的法律知识。高校都开设有《法律基础》课程，尽管这门课程的内容越来越少，教材越来越薄，但却是学生接触法律基础知识的重要媒介。职业院校可以根据实际的需要拓展这方面的教学内容。
2、劳动法律、法规和相关政策。国家的劳动法律、法规和相关政策，毫无疑问应该成为学生劳动维权意识教育中的最基本内容，同时还必须涉及地方的劳动法规与政策。
笔者曾专门研究过相关的案例，同样的争议在不同的地方因政策上的差异，处理的结果也相差甚远。
关于劳动者的养老保险争议属不属于劳动争议、进入诉讼中应不应受理?有认为社会保险争议属于劳动争议案件的受案范围的，也有认为不属于劳动争议案件的。
关于6个月的时效问题、追讨工资的时间的问题，各地做法各异。大部分地方根据劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是6O天，所以实践中劳动报酬只保护60天，对工资的追索也以此为限。可上海地区的司法实践却与此不
同，有自己独特的做法。
应当教育学生到任何一个地方工作务必特别关注本地的劳动政策与法规，这种关注在中国现时特定的环境中甚至应当甚于对国家法律、法规和政策的关注。这需要教师付出很大的努力，着力搜集各地主要的劳动政策与法规，汇总编辑，罗列比较。这是一项长期的、艰苦的工作，整理的材料应当是开放性的。通过自编材料的教学，可以让学生举一反三，大致了解如何理解地方的劳动政策与法规，能积极主动地发现其特别之处。这样学生走出校门后就能自觉地对这方面予以必要的关注。
(3)救济的途径。我国目前处理劳动争议案件的程序为一裁二审制。其实劳动权益受侵害时，还有一种救济途径：劳动监察，并且劳动监察办案时不向当事人收费。
3、基本的合同知识。劳动合同虽然受《劳动法》调整，但关于合同的基本内容还是同《合同法》密切关联的。学一些《合同法》的知识非常必要。
4、某些习惯的养成教育。教育学生养成留存相关劳动关系的等方面证明文件的习惯也应该成为劳动维权意识教育的重要内容，也就是养成保留证据的习惯。
5、时间观念教育。劳动争议仲裁时效是指劳动者或用人单位在法定期间不向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而丧失请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利的制度。建立这一制度的目的是为了促使劳动争议中的权利被侵害当事人尽早申请仲裁，不至于使仲裁时效起点长久或无限后延。这一制度有利于市场经济的正常运转和社会秩序的稳定。虽然劳动争议申请仲裁的时效制度并不合理，但在现行法修订之前，一定要严格遵守时效的规定，以维护自己的合法权益。
法律知识问题范文第2篇
尊敬的集团领导：
针对此次党委组织总结剖析个人法律、制度及规则意识中存在的问题，进行汇报，我在公司合同签订法律约束方面认识不足，法律意识淡薄，常让我的同事与上级给我指正。
在青岛小镇前期的队伍选择上没有听从董事长的祝嘱咐没按照制定严格执行，给公司造成很大损失。
法律知识问题范文第3篇
关键词 知识产权 知识产权许可 限制竞争 反垄断法 强制许可
随着当今社会一步步走向信息时代， 知识产权在国内与国际的市场竞争中成为越来越重要的因素。知识产权保护与反垄断法的关系成为法学研究的重要课题。
一、知识产权与反垄断法
知识产权是因智力成果而依法享有的专有权， 主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。
(一) 知识产权与反垄断法的潜在冲突
知识产权和反垄断法有着相同目的， 即推动竞争和鼓励创新。但它们的方式不同: 反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争， 因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争; 知识产权法则是通过某种限制竞争的方式， 即通过保护权利人的专有权， 来激励人们在知识经济领域的创新活动。知识产权与一般财产权一样， 因为具有限制竞争的可能， 从而要受到反垄断法的制约。一方面， 权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位; 另一方面， 反垄断法不允许知识产权所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式，肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看， 应当设置这样那样的限制， 但从反垄断法的角度看， 这些限制可能违法。人们对知识产权转让中的限制竞争所持的反对态度， 最明显表现在美国司法部反托拉斯局1960 年代对9 种与知识产权相关的限制竞争条款一揽子适用“本身违法”原则。[1]美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持反对态度。第2 巡回法院1981 年的一个判决指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为， 专利法却授予发明人一定时期的垄断权， 由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。”[2]另一方面， 知识产权领域有学者认为， 既然国家设立知识产权的目的是推动技术创新， 知识产权就应当从反垄断法得到豁免。对于美国司法部和欧盟委员会指控微软的案件， 很多人打抱不平。他们说， 视窗和因特网浏览器既然都是微软的产品， 微软就有权选择销售它们的方式，也有权要求生产商按照它提出的条件销售产品， 而不管这些行为对市场竞争有何影响。[3]
(二) 知识产权与反垄断法的互补性
其实， 知识产权法与反垄断法之间最重要的不是相互冲突， 而是相互补充， 这是因为它们都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的。反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利， 因为只有在市场竞争压力下， 企业才会降低价格、改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利。例如， 专利权可激发人们的创造和发明活动; 商标权有助于改善产品质量， 激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上，企业的创新和发明既是市场竞争的结果， 又是市场竞争的过程。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制， 可以使知识产权的专有权产生真正的社会价值，反垄断法和知识产权法本质上没有冲突， 而是相辅相成。
(三) 与知识产权相关的反垄断法
知识产权法和反垄断法毕竟是两种不同的法律制度， 有时不免存在着冲突和矛盾。这就需要一种机制来平衡这两种法律制度， 需要国家制定与知识产权相关的竞争政策或者反垄断法。很多国家的做法是， 权利人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法， 但是滥用知识产权的行为得依照反垄断法的规定予以禁止。[4]
鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性， 鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度，特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义， 有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出专门规定， 或者专门的指南。当前影响最大的是美国司法部和联邦贸易委员会1995 年共同的《知识产权许可反托拉斯指南》和欧共体委员会2004 年的《欧共体第772 号条例》。它们的宗旨都是在保护竞争和保护知识产权二者之间寻找平衡点。[5]
1. 《知识产权许可反托拉斯指南》[6]。这个指南是关于美国政府机构在知识产权领域执行反托拉斯法的政策。指南提出三个原则: 第一， 知识产权与一般财产权处于平等地位， 即不能不受反托拉斯法的约束， 但也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二， 出于反托拉斯分析之目的，不应推断知识产权等同垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性， 但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者， 从而可以阻却市场支配力的产生; 另一方面， 即便知识产权确实产生了市场支配力， 这个市场支配力本身并不违反反托拉斯法。第三， 知识产权许可有利于企业间实现优势互补， 从而普遍具有推动市场竞争的作用。指南也指出， 知识产权许可尽管普遍具有增大社会福祉和推动竞争的效果， 但是仍会出现反竞争的问题。因此， 指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家， 研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上， 指南就是美国法院司法实践的总结。
2. 《欧共体第772 号条例》[7]。该条例主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧共体条约第81 条第3 款得到豁免的条件， 它于2004 年5 月1 日生效。随着这个条例的， 欧共体委员会还了《欧共体条约第81 条适用于技术转让协议的指南》[8]。
欧共体在1980 年代就了专利许可协议和技术秘密协议集体适用条约第81 条第3 款的两个条例。1996 年又《技术转让协议集体适用欧共体条约第81 条第3 款的第240/ 96 号条例》。[9]与1996 年第240 号条例相比， 第2004 年第772 号条例更加注重经济分析， 对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度， 赋予协议当事人更大的合同自由。在实体法方面， 第772号条例将技术转让中的限制竞争分为两类: 一类是对竞争明显具有严重不利影响的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一类是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知识产权许可中的限制竞争
现在， 各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题。仅当知识产权成为市场势力的决定性因素， 且不合理地严重妨碍市场竞争的时候， 它们的行使才会受到反垄断法的禁止。在考察与知识产权相关的限制竞争时， 需要辨析如下问题。
(一) 界定相关市场
评价一个限制竞争对市场竞争的影响时， 首先应分析相关的产品或者服务所处的市场。在竞争法中， 这个市场称为相关市场。《欧共体第772 号条例》提出了相关产品市场和相关技术市场的概念。[11]《知识产权许可反托拉斯指南》还有相关研发/ 创新市场的概念。
相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发， 消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。前者是指订立技术转让协议时， 生产同类产品或者提供同类服务的企业。后者则是指订立协议时还不是事实上的竞争者， 但有理由认为他们很快能够成为竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997 年《横向合并指南》， 在识别潜在竞争者时， 可以假定追求利润最大化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”(即SSN IP 标准)， 并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下， 当局将可预见的涨幅定为5% 。[12]即一个企业如果能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场， 这个企业就是一个潜在的竞争者。
相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发， 在被许可人看来， 它们可视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 当知识产权与知识产权产品分别销售时， 政府机构可基于技术市场对许可协议的限制竞争影响进行评估。然而， 除了专门从事技术研发的企业， 大多数知识产权是作为与知识产权产品不可分割的部分进行销售、许可或者转让， 所以在大多数情况下， 人们只需界定相关产品市场就可分析知识产权许可协议对限制竞争的影响。
如果一个许可协议不易通过它对现有的产品或者技术的影响进行评估， 美国司法部和联邦贸易委员会就可能通过它对相关创新市场的影响进行评估。创新市场这一概念的提出， 说明美国反托拉斯执法机构可能会以一个许可协议损害创新市场为由， 对其进行质疑和审查。然而有学者认为， 创新市场是不明智的提法， 它是以企业的创新潜力来说明企业的市场竞争力。因为创新存在着风险、不确定性和固有的不可预期性，创新市场就是一个不确定的概念， 以致人们有可能把当前一个不确定、无损害的行为描述为今后确定和危险的行为。[13]也许是因为创新市场的不确定性和对协议当事人的不可预期性，《欧共体第772 号条例》没有引入这个概念。
在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中， 界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要甚至是决定性的意义。在1956 年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中， 因为玻璃纸由杜邦公司独家生产， 政府就认定该公司在玻璃纸产品市场上占百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在该案中则将玻璃纸看作一种包装材料， 而在包装材料这一产品市场上， 杜邦公司生产的玻璃纸仅占18 % 的市场份额， 最终政府在该案中败诉。[14]
(二) 认定当事人之间的关系
如同一般合同当事人之间存在横向或者纵向关系， 知识产权许可协议的当事人之间也存在横向或者纵向关系。一般说来， 如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动， 如一方从事技术研发， 另一方利用技术进行生产经营活动， 这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者， 他们之间的关系就是横向关系。
许可协议中横向或者纵向关系有时并非一目了然。如果许可人和被许可人只是潜在的竞争者， 即订立转让协议时， 许可人和被许可人的技术远不在同一水平， 这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展， 他们之间的技术转让应视为纵向关系， [15]这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。
欧共体竞争法和美国反托拉斯法重视许可协议当事人之间的关系， 因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。例如， 一个专利池(patent pool ， 亦称专利联营) 的成员如果是竞争者， 他们就不可能通过专利池相互授予对方许可， 这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段， 如固定价格或者限制产出。一般来说， 如果一个限制竞争条款可以影响横向关系中的各方， 这个限制对市场竞争就可能产生严重的不利影响。
然而， 技术转让协议中当事人之间的横向关系或者纵向关系并不能决定该协议的合法性或者违法性。如在两个小企业建立合营企业的情况下， 即便当事人之间存在竞争关系， 它们之间的技术转让一般也具有推动竞争的作用。这说明， 在分析许可协议的限制竞争影响时， 还应考虑协议当事人的市场份额。
(三) 确定当事人的市场份额
随着各国反垄断法越来越注重经济分析， 当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。这尤其表现在《知识产权许可反托拉斯指南》中关于“安全区”的规定。即知识产权转让协议中的限制竞争如果同时符合下面两个条件， 将不受政府机构的干预: 一是限制性条款不具有明显的反竞争后果; 二是许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 。[16]这里的“安全区”分析不适用于企业合并中的知识产权转让， [17]因为在企业合并的情况下， 知识产权转让将与合并交易额一并计算，用来考虑合并对市场集中度的影响。
《欧共体第772 号条例》借鉴了美国的经验， 也有以市场份额为标准的“安全区”规定。根据条例第3 条第1 款，在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下， 如果它们在相关技术市场或者相关产品市场上的份额共计不超过20 %， 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为， 该协议可以得到豁免。根据条例第3 条第2 款， 在协议当事人相互不存在竞争的情况下， 如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30 %， 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为时， 该协议可以得到豁免。换言之， 在横向协议的情况下，如果当事人的市场份额共计超过了20 %; 或在纵向协议的情况下， 当事人各自的市场份额超过了30 %， 这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。
在实践中， 特别当相关市场是一个技术市场的情况下， 计算企业的市场份额不是一件容易的事情。根据《欧共体第772 号条例》， 当事人在相关技术市场上的份额等于他使用该技术所生产的产品在相关市场上的份额; 许可人在相关技术市场上的份额等于他自己和被许可人共同的产品在相关市场上的份额。[18]在新技术尚未投产的情况下， 该技术在相关技术市场上的份额等于零。[19]该条例第8 条还指出计算市场份额应特别注意的问题: 第一， 市场份额应根据企业的市场销售额进行计算; 在市场销售额不能计算的情况下， 应根据企业的其他信息如销售数量进行计算。第二， 市场份额应依据企业上一营业年度的数据进行计算。第三， 市场份额是一个变化中的数据。特别是新兴产业， 企业市场份额更是不断地发生变化。因此， 该条例规定， 一个协议取得豁免后， 如果当事人在相关市场的份额超过了20 %， 该协议可在市场份额超过这一标准后的两年内继续享受豁免。
(四) 评估限制竞争条款
一般反垄断法把垄断协议分为两类， 一类适用本身违法原则， 另一类适用合理原则。[20]这两个原则同样也适用于与知识产权相关的限制竞争协议。
如果某些限制对市场竞争和经济发展的不利影响非常明显， 以致不需要进一步分析就可认定其违法性， 这些限制性协议就适用本身违法原则。根据《知识产权许可反托拉斯指南》， 适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。[21]《欧共体第772 号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款， 这个许可协议整体上不能依据条约第81 条第1 款得到豁免。[22]
知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果， 因此， 各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例， 鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实， 许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法， 但在知识产权许可协议中则可能是正当的。不过， 任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定，因此在司法实践中， 反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。
三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。竞争者之间的横向限制能够抬高限制产出，价格， 扭曲资源配置， 是反垄断法最为关注的。然而， 许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品， 因此与知识产权相关的限制竞争在很多情况下同时具有横向和纵向的性质。这里列举的限制竞争大致以限制的内容分类， 列举的类型是不全面的。
(一) 价格限制
1. 横向价格限制。竞争者之间商定价格是对竞争损害最甚的行为。《欧共体第772 号条例》规定， 当事人之间存在竞争的情况下， 不管协议是直接还是间接， 是单独还是有其他因素， 如果其目的是限制当事人的销售价格，这个限制不能依据条约第81 条第3 款得到豁免。[23]
在美国， 与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法， 尚有争议。美国最高法院在1926 年关于通用电气公司一案的判决中， 允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由有二， 一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。二是该案中通用电气公司是向竞争者转让知识产权， 这个转让会影响它的竞争地位。[24]尽管这个判决迄今未被推翻， 但后来的美国法院判决认为， 价格协议仅作为不具约束力的价格推荐， 方可视为合法。最高法院在1948 年金属线材料公司一案的判决中， 拒绝引用通用电气公司案的判决， 认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。[25]
《知识产权许可反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出， 维持转售价格的行为本身违法。[26]但在限制专利产品首次销售价格的问题上， 指南似乎受最高法院1926 年通用电气公司一案判决的影响， 没有明确予以说明。然而由于以下两个原因，美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度: 一是从经济学的角度看，被固定的价格不能合理反映市场的需求; 二是从许可人的角度看， 他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。[27]
2. 纵向价格限制。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 许可人固定知识产权产品转售价格的行为是违法的。[28]就是说， 产品只要投入市场， 权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine) 。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873 年关于一个专利权案件的判决。[29]被告Burke 从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品， 在自己所住地区使用。被告住地的棺木盖专利被许可人即指控Burke 侵犯了他的权利。美国最高法院认为， “如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用， 他得承认其他人有权使用这台机器，从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”[30]在1942 年Masonite一案判决中， 美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽取决于该产品是否进行过处置， 即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。[31]如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬， 他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处，即不能对这个产品再享有控制权。
现在， 世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否适用权利耗尽，尚存在不同看法。根据美国的判例法，权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品， 而不适用于在国外销售的专利产品。[32]在欧共体内， 因为商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位， 早在1974 年Sterling 一案的初步判决中， 欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。[33]欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行销售， 专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口， 特别是适用于再包装商标产品的平行进口。不过， 欧共体内适用知识产权权利耗尽原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品， 并不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5 条， 认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。判决指出， 权利人可放弃这一权利， 但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时， 才能推断他同意平行进口。[34]
(二) 数量限制
专利许可协议往往有数量限制， 如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量规定被许可人的最低生产数量， 一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系，为保证预期的经济回报， 权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967 年Hensley 一案判决中， 美国第5 巡回法院认可了一个最低数量限制的条款， 即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量， 专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是， 这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”[35]
许可人限制被许可人的最高生产数量， 一般也有合理动机。如果许可人本人或者有多个被许可人生产专利产品， 许可人就可能对被许可人做出配额限制。美国联邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判决中， 认可了一个限制最高生产数量的条款。该案原告指控被告违反了反托拉斯法， 理由是许可协议中有两个限制条款: 一是禁止原告生产的产品向美国境外销售， 二是被告给原告规定了最高生产数量。法院的判决是， 禁止专利产品出口和限制最高生产数量均不构成本身违法， 也不会导致被告的专利无效， 因为这些限制是专利法授予专利权人的权利。[36]在美国反托拉斯法的司法实践中， 迄今很少有涉及数量限制的案件。
欧共体委员会1984 年《专利许可协议集体豁免条例》禁止技术转让协议中的数量限制， 但这个规定受到产业界的普遍反对。反对理由有两个一是有数量限制的技术转让总比技术不转让好， 因为它毕竟扩大了技术产品的市场供给; 二是数量限制属知识产权保护的范畴， 如德国第7 次修订前的《反对限制竞争法》第17 条第1 款明确规定， ， 数量限制属工业产权保护的范围。[37]欧共体1996 年第240 号条例对技术转让中的数量限制有很多豁免规定。如在被许可人有权自主决定协议产品数量的条件下，被许可人生产的协议产品可限于为自己生产所必要的数量，或者限于作为其产品的零配件或关联产品进行销售。[38]2004 年第772 号条例在数量方面进一步扩大了许可人的自由权利。即如果这种限制是出于权利人的合理动机， 且事实上不会产生价格卡特尔， 它们可被视为合法。[39]此外， 不管横向协议还是纵向协议， 因为对被许可人的最低数量限制不可能减少对市场的供给， 不会损害市场竞争， 这种限制都是合法的。[40]
(三) 市场限制
技术转让协议往往限制被许可人使用技术的范围， 或者限制被许可人销售知识产权产品的地域或者固定其客户， 这即是对被许可人的市场限制。如协议规定， 被许可人不得在许可人的地域使用被转让的技术; 或者不得在其他被许可人的合同地域生产协议产品或者使用协议工序;或者不得为推销协议产品在其他被许可人的合同地域实施营销策略， 不得在这些地域广告、建立销售机构或者建立贸易货栈， 等等。另一方面， 许可协议也常常限制许可人， 如不得在被许可人的独占地域使用被许可的技术。这样的地域限制可被视为横向限制， 因为许可人和被许可人之间存在竞争， 或者被许可人之间存在竞争。
知识产权许可中的地域限制很少引起反垄断法的问题。因为如同数量限制一样， 专利法也将地域限制视为专利权固有的属性。如美国专利法第261条规定， 专利权人有权通过书面方式将其通过专利申请而取得的专有权在美国境内或美国某地域进行转让或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中， 美国第6 巡回法院驳回原告将一个许可协议中限制专利产品进口的条款认定为违法的请求， 理由就是专利法第261 条许可地域限制的规定。[42]另一方面， 许可协议中的地域限制在经济上一般具有合理性， 因为它有利于被许可人之间或者许可人和被许可人之间恰当地配置资源， 并鼓励他们承受制造或者销售专利产品的成本和风险。
然而， 许可协议中的市场限制并不总是合法的。如果被许可的知识产权或者知识产权产品在相关市场上没有替代品， 即当知识产权或其产品在相关市场上处于支配地位时， 被许可人之间以及许可人和被许可人之间的地域限制就会严重损害竞争。因此， 欧共体法和美国法都设置了市场份额标准作为“安全区”， 即许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 的情况下， 他们之间分割地域、分割客户或者分割使用领域的协议可以得到豁免。如果市场份额共计超过20 %， 则需要个案分析来决定是否予以豁免。
根据《欧共体第772 号条例》第4 条第1 款， 依据“安全区”规定可以得到豁免的横向地域限制仅限于单方许可的情况。在双方都向对方转让技术的情况下， 当事人之间的地域分割可被视为核心限制， 不能得到豁免。[43]美国法院也有这方面的判决，如1956 年美国诉Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是， 两个在手巾业占市场支配地位的企业企图通过相互转让专利的方式分割美国市场。因为根据谢尔曼法第1 条， 竞争者之间的地域分割得被视为本身违法，这两个企业便试图通过相互转让专利来规避法律。被告为自己辩护说， 他们有权根据专利法第261 条进行地域分割。法院的判决指出， “专利权授予地域限制不能说明这个协议的正当性，为专利法授予发明人有限的垄断权不能用来实施非法的共谋行为。”[44]还需指出的是， 可以豁免的地域限制、客户限制或者使用领域的限制仅限于许可人与被许可人之间或者被许可人与其他被许可人之间的限制， 而不能扩大到其他销售阶段。如果许可人要求被许可人承担义务， 保证购买其产品的销售商不在其他被许可人的合同地域销售产品， 或者保证第三方不向某个国家出口， 这种限制不能得到豁免。因为根据权利耗尽的原则， 专利所有权人享有的专有权仅指生产专利产品并将这种产品首次投放市场的权利。
(四) 专利联营和交叉许可
专利联营(亦称专利池) 和交叉许可是指专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术。交叉许可一般指两个企业之间相互许可对方使用自己的技术， 专利联营的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至所有的企业。
根据欧美司法实践， 评价一个专利联营或者交叉许可是否有利于竞争， 主要是考虑相关技术是否具有互补性。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 交叉许可和联营安排可以通过互补性技术的一体化、减少交易成本、消除技术封锁以及避免高成本的侵权诉讼等因素， 促进市场竞争。如在一个交叉许可或者联营安排的参与者相互拥有遏制对方专利的情况下， 他们之间的合作显然有利于提高经济效益。另一方面， 联营安排和交叉许可也有利于被许可人的利益。因为在技术互补的情况下， 一次性地采购技术很可能是被许可人所期望的。
有些技术尽管是生产同一产品的技术， 如果通过联营和技术互补可使企业生产出质量更好的产品， 这个联营的技术仍可视为具有互补性。如果一个专利联营的技术不具有互补性， 而具有相互可替代性， 这个联营的技术就是竞争性的技术， 这种专利联营很可能就是竞争者之间共谋的手段。例如， 这种安排中的集体定价或产量限制， 如果不能促进许可人的经济一体化， 就可能是价格卡特尔或者数量卡特尔。此外， 在专利联营企业共同占市场支配地位的情况下， 如果拒绝符合条件的第三方进入联营， 这会构成集体抵制， 是不公平的歧视。
法律知识问题范文第4篇
Abstract:The celebration of foreign marriage is involved in law provisions of marriage of at least two countries, and relates to the immediate interest of marriage party concerned. Whereas, the Civil Law of PRC (draft) made certain improvement at clause 61 of chapter 9 due to the ambiguity of the existing General Rule of Civil Law. However, there are still some inconsideration. This paper proposes my personal viewpoint on the provisions of application of law of foreign marriage celebration including substantial essentials, formal essentials, consular marriage and validity, etc.
关键词:形式要件实质要件 领事婚姻 效力
Keywords: celebration of foreign marriageformal essentialssubstantial essentialsconsular marriagevalidity
作者简介:张晓丹(1979- ),女,四川绵阳人,法学硕士,西南科技大学法学院;秦波(1979- ),男,四川成都人,法学硕士,成都市中级人民法院法官,刑一庭
涉外婚姻可能存在多种情形,包括在中国境内的涉外婚姻和在中国境外的涉外婚姻。而在中国境内的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、不同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、中国人和外国人在中国境内缔结的婚姻。在中国境外的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在一方国内缔结的婚姻、中国人与外国人在该外国人本国缔结的婚姻、中国人与外国人在第三国缔结的婚姻、中国人之间在某外国缔结的婚姻。就中国而言,涉外婚姻也不再是少见多怪的现象,而有关案例也时有见诸报端,但相关立法1却有其不足之处,故本文将在实证分析的基础上,就涉外婚姻的缔结做一番探讨。
根据《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条的规定,在是否允许缔结涉外婚姻或认定某涉外婚姻有效、无效抑或为可撤销婚姻时,应从实质条件和形式条件两方面进行审查。关于婚姻成立的法定手续,只需婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或经常居住地法这几种法律中的某一种认为有效,即承认其有效。在实质条件上,当事人应符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,即如婚姻缔结地为中国,则应符合中国法律关于结婚实质条件的规定,如婚姻缔结地为外国,则应符合该外国关于结婚实质条件的规定。由于该条对形式条件的规定十分宽松,从某种意义上说,就结婚形式条件而言,很难使之无效,因此对结婚效力认定的关键在于结婚的实质条件是否符合婚姻缔结地法的规定。结婚符合婚姻缔结地(中国或外国)法律关于结婚实质条件的规定,其效力得到婚姻缔结地法认可的,我国承认其为合法有效的婚姻;结婚不符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,被婚姻缔结地法认为是无效或可撤销婚姻的,我国亦认为其为无效或可撤销的婚姻。但需注意,我国法律中不存在可撤销婚姻,根据第61条关于结婚效力的规定,在我国境内缔结的涉外婚姻的效力只存在有效与无效之分;至于可撤销婚姻只存在于当事人在我国境外缔结的涉外婚姻中。另外,当事人以种种欺诈行为故意规避本该适用的法律,特别是当事人一方或双方具有中国国籍,为避开我国法律关于结婚实质条件的强制性或禁止性法律规定而在对其有利的、无此类强制性或禁止性规定的国家缔结婚姻的,即使婚姻缔结地法律认可其为合法有效的婚姻,我国也不承认该婚姻的合法有效性。在判断涉外婚姻是否合法有效,抑或为可撤销婚姻时,我国法院应以婚姻缔结地法为依据,且该婚姻的缔结不得违反我国强制性或禁止性法律规定。
一、结婚实质条件的法律适用
关于结婚实质条件的法律适用,主要有三种制度:“适用当事人属人法”、“适用婚姻缔结地法”和“混合制度”。
“结婚的实质要件适用当事人属人法”这一立法例,因对属人法的理解不同,属人法又分为本国法和住所地法。如果当事人的属人法各不相同,其法律适用主要有以下几种解决方法:⒈适用双方各自的属人法。即丈夫适用其本国的属人法,妻子适用其本国的属人法。只要双方都符合各自的属人法规定的结婚条件,此婚姻方为有效。⒉重叠运用双方当事人的属人法,婚姻才为有效。此种法律适用较为严格,有时不利于婚姻的有效缔结。⒊运用法院地法,即当事人一方住所或国籍在法院国时,适用法院地法。采用当事人住所地法的国家主要有英国、挪威、丹麦等国;而采用当事人本国法的国家主要有法国、日本、比利时、瑞士、奥地利、荷兰、西班牙等国。适用当事人的属人法,在一定限度内可以减少“移住婚姻”。同时依照此原则,本国当事人在外国缔结的婚姻在本国或住所地国家可以得到承认。但如果完全采用当事人属人法制度,往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻举行地公共秩序相抵触的现象,而给婚姻的有效成立带来障碍。对早已离开其祖国或住所国、长期旅居外国的当事人来说,要他们仍然受其原来的国籍国或住所地国法律所规定的结婚条件的束缚,也是不合理的,更何况在双方当事人属人法有不同规定时更不好处理。
第六十一条采用的是“结婚实质要件依婚姻缔结地法”的立法例。采取这一原则的理由有:
(1)适用婚姻缔结地法是一条古老但目前仍流行的冲突规则,采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家,如阿根廷、墨西哥等;
(2)结婚也是一种契约关系或法律行为。既然财产性质的契约关系其成立的实质要件可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么结婚这种人身关系的契约,其成立的实质要件当然也应受婚姻缔结地法律的支配;
(3)在涉外婚姻中,外国当事人既然要求在国内结婚,可认为婚姻当事人是愿意按所在地法结婚的,而国内婚姻登记机关要去了解当事人的属人法,是既无必要也有困难,且简便易行,不需要结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法,这为他们节约了不少人力、物力和时间;
(4)结婚实质要件依婚姻缔结地法,为那些在住所地或本国无法缔结的婚姻提供了机会;
(5)另一方面,婚姻举行地法中关于结婚的实质要件的许多规定都是属公共秩序的法律,是具有强行性的,因而即令依当事人属人法允许其结婚,但如有悖于举行地公共秩序,也是得不到内国允许的。2适用举行地国的法律有利于维护婚姻关系的稳定性;
(6)根据“既得权保护说”,该学说认为应将当事人依照婚姻缔结地成立的婚姻视一种既得权,这种权利在任何其他国家也应予以承认和保护;3
(7)对移民移入较多的国家而言,采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配,使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证,且采用婚姻缔结地法可以使自己国家的法律适用范围扩大,为外来移民提供方便;4
(8)除上述理由外,对中国而言,中国国民侨居国外数以千万计,其中加入当地国籍的为数不少,他们之间及他们与外国人之间婚姻,可谓代代相传,繁衍几个世纪;此外,还会涉及我国对纯属外国人之间以及中国公民(含未加入外国籍的华侨)同外国人(含华裔外国人)之间的婚姻问题。因此,结婚的实质要件和效力适用婚姻缔结地法是适宜的;5
(9)与原有立法保持了延续性;
(10)在规定“结婚的实质条件和效力适用婚姻缔结地法”的同时施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”带来的消极影响,表现在条文中为“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外”,该第二款对第一款“结婚的实质条件及效力,适用婚姻缔结地法”的规定起到了补漏的作用;
“在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的实质要件,但满足当事人一方本国法关于实质要件规定的,婚姻缔结的实质要件适用该方当事人本国法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”
理由有:
(1)该规定以婚姻缔结地法为主,以当事属人法为辅,考虑在不同情况下适用不同的准据法,避免了单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法的不足,且具有其大部分优点,符合国际立法趋势,当然任何一种立法都不可能十全十美。
(2)从立法目的――有利于婚姻的缔结,同时维护本国婚姻伦理道德方面的观念和社会秩序出发,则就在中国境内缔结的涉外婚姻而言,只需规定中外之间结婚的实质条件适用婚姻缔结地法即我国法律即可,至于外国人在中国境内结婚的实质条件,大可不一定要强制适用婚姻缔结地法即中国法律。虽说根据第61条第4款的规定,外国人之间可以根据我国缔结或参加的条约或按互惠原则缔结领事婚姻,但领事婚姻并不能完全解决外国人之间在中国缔结婚姻的问题,特别是无条约或互惠存在时,因为我国并没有和世界上所有的国家都存在互惠关系或达成条约。采用上述混合制可以克服这一缺陷。
(3)可以克服涉外婚姻缔结的偶然性。
(4)可以在一定程度上简化法律适用上的困难,虽说不能完全实现简易可行,但既然能部分实现又何乐而不为。
(5)婚姻的有效成立与否关系到一个国家的善良风俗和公共秩序,混合制既考虑到本国的情况,也尊重了他国的立法。
(6)符合有利于婚姻的缔结、尽量使婚姻有效的立法目的,也体现出对当事人意愿的尊重和对其民事权利的保护。
(7)符合我国对外开放的政策。
(8)照顾了海外华人众多的情况,同时也维护了我国的善良风俗和公共秩序。
(9)既保持了与原有立法的衔接,又有发展。
二、结婚形式条件的法律适用
(1)诚然,婚姻的形式从属于婚姻的实质要件,虽说尽管举行了隆重而完备的结婚仪式,如果婚姻不具备成立的实质要件,也无法得到国家与社会的承认;但如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件,而形式上存在瑕疵,通常这种婚姻关系是得不到法律认可和保护的。世界各国对结婚的实质要件都规定得比较严、而形式要件规定比较宽是真,但这并不意味着对涉外婚姻的形式要件放任不管。
(2)该规定过于宽松。尽管其动机是好的,但在客观上却未必能实现“尽量使婚姻有效成立”的立法目的。假设均为外国人的双方当事人所属国对婚姻形式做了不同规定,该双方当事人又在中国缔结婚姻,则该婚姻在一方当事人所属国及中国为合法有效的婚姻,而在另一方当事人所属国则有可能为无效婚姻。
(3)该规定在婚姻形式的法律适用问题上实际持放任态度。虽说充分尊重了当事人的意愿,但似乎有“规定了等于没规定”之嫌,对内国而言,实际意味着完全不必规范这个问题,或者说放弃了这个权力。如我国以登记为婚姻成立的法定手续和唯一程序要求,而且具有强制性,但依第61条第3款规定,则即使双方均为外国公民,仅是出国旅游至中国,依其本国法举行宗教仪式而结婚,对此也必须承认其为合法婚姻,如果双方或一方为美国公民,他们甚至可以在我国境内依美国法6成立事实婚姻。等于说我国法律在这里完全不起作用,他们处于法律上的“真空”状态。
(4)各国国内法在这个问题上采用混合制的不少,但这种任选式的很少。
有鉴于此,为保留混合制的优点、去掉择一式的不足,建议采用混合制中的内外有别式立法,把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理。具体条文为:
在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
三、结婚的效力
第61条第1款规定“结婚的效力,适用婚姻缔结地法律”。这里的效力是指结婚的一般效力,即该结婚为有效、无效还是可撤销。对此各国法律规定也不尽相同,有的国家规定婚姻有无效、有效、可撤销之分,有的国家仅规定了有效和无效婚姻。
据查,意大利民法典、俄罗斯联邦家庭法典对无效婚姻问题作了规定,德国民法典地可撤销婚姻问题作了规定,日本民法典、瑞士民法典、菲律宾共和国家庭法及我国台湾地区民法典既规定了无效婚姻又规定了可撤销婚姻。导致婚姻无效或可撤销的原因有两类:一类是因当事人不符合结婚实质要件而导致婚姻无效或可撤销。其中,婚姻当事人未达到法定结婚年龄的,日本、德国、瑞士、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻,菲律宾规定,当事人结婚时未满18岁的,为无效婚姻;18岁以上21岁以下的,为可撤销婚姻。婚姻当事人是法律禁止结婚的直系、旁系血亲、姻亲或者有收养、领养关系的,日本、德国规定为可撤销婚姻,瑞士、意大利、俄罗斯、菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人是监护人与被监护人的,台湾地区规定违反监护人与被监护人在监护关系存续期间不得结婚规定的,被监护人或者其最近亲属可以向法院请求撤销该婚姻,但当事人结婚已超过一年的,不得请求撤销。婚姻当事人受欺诈、胁迫的,德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻。虚假婚姻,德国规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利、瑞士规定为无效婚姻。因误解、认定错误而缔结的婚姻,德国、瑞士规定为可撤销婚姻,日本、意大利、菲律宾、俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人结婚时有精神障碍的,德国、台湾规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利规定为无效婚姻,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻或无效婚姻。婚姻当事人无行为能力的,德国、台湾地区规定为可撤销婚姻,俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人患有禁止结婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻。婚姻当事人不符合再婚条件的,日本、台湾地区规定为可撤销婚姻,菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人重婚的,德国、日本规定为可撤销婚姻,瑞士、俄罗斯、菲律宾、台湾地区规定为无效婚姻。另一类是因当事人不符合结婚形式要件而导致婚姻无效或可撤销。缺少结婚的形式要件的,德国规定为可撤销婚姻,菲律宾、意大利、台湾地区规定为无效婚姻。未经主管部门许可的婚姻,菲律宾规定除特许婚姻外,无结婚许可所缔结的婚姻无效;日本规定,当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。这些国家还对申请无效婚姻或可撤销婚姻的权利人及申请期限有不规定。关于确认婚姻无效、可撤销的法律后果的规定也不相同,有的自始无效,有的自被宣告之日起无效。7
综上所述,建议第61条修改为以下内容:
在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍可以在中国举行结婚。
在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。
具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。
注释:
【1】 李双元著:《国际私法(冲突篇)》武汉大学出版社,2001年11月修订版,第624页。
【2】黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471页。
【3】赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》,中国政法大学出版社,第395页。
【4】韩德培主编:《中华人民共和国国际私法示范法》法律出版社2000年8月第1版,第163页。
法律知识问题范文第5篇
一、上市公司股权质押与股份公司股份的转让的关系问题
上市公司股权质押是指出质人以其持有的上市公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。上市公司股权质押的实质在于质权人获得了支配作为质押标的的股权的交换价值，使其债权得以优先受偿。上市公司股权具有高度的流通性，变现性极强，是债权人乐于接受的担保品。股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。
《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第七十八条对此作了进一步的补充规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”
《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定：以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票，其转让方式是不同的，担保法并未作出区分，那么，这两种股票的出质方式应否不同？
我们认为，根据公司法的规定，记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，无记名股票的转让自股东将股票交付受让人后发生转让的效力，因此，记名股票和无记名股票的出质方式应有所区别：以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，出质人将股票交付质权人即可，未经背书质押的无记名股票不能对抗第三人；以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。
二、上市公司股权质押登记的问题
我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
根据上述规定，上市公司的股权质押经向中介机构（亦可称之为“与出质人和质权人无利害关系的第三人”）-证券登记机构办理出质登记后，该股权质押合同才始得生效，而且根据我国《公司法》、《证券法》及其他有关规定，该股权质押的事实一般还应该由出质人在公告中予以披露，社会公众也可以通过向证券登记机构查询的方式获得该股权质押的情况，从而使该股权质押的事实为社会公众所知悉，进而使该股权质押具有相当的公示力和公信力。这样，就完全可以起到防止出质人在质押期限内将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人的情况发生，从而为质权人能够顺利实现质权提供了非常有力的保障。
但以登记作为质押合同的生效条件仍存在以下问题：
登记是质押合同生效的条件所引发的第一个问题是，这一规定对债权人是很不利的。因为如果质押合同无效，债权人最多只能要求出质人承担缔约过失责任，其债权还是没有保障。但是如果登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，则对债权人就有利多了。因为如果是由于出质人的原因而没有办理质押登记或者出质人拒不办理或协助办理登记手续，则债权人就可以起诉出质人违约，从而要求出质人承担违约责任，甚至可以要求法院强制出质人协助办理质押登记手续。这里涉及到物权变动的一个根本性原则-原因（合同）与结果（物权变动）相分离的原则。我国现行法律对物权变动中的原因与结果的关系似乎应该采取更为科学的严加区分的态度。这样，既有利于债权人保护，也避免滋生纠纷。民法典草案的第296条改正了《担保法》的这一错误，该条明确指出：“以依法可以转让的股份出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。以上市公司的股份出质的，质权自证券登记机构办理出质登记之时起设立。以非上市公司的股份出质的，质权自股份出质记载于股东名簿之时起设立。”因此，登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，加强了对债权人的保护。
目前在上市公司股权质押的实践中存在的另一个问题是，股权质押登记的渠道不畅。在现阶段，根据中国证监会的规定，并非所有的上市公司流通股都可以办理质押登记。根据《证券公司股票质押贷款管理办法》的规定，综合类证券公司可以以其自营的人民币普通股票（A股）和证券投资基金券办理质押贷款登记，自然人及综合类证券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民币普通股票尚不能办理质押登记。但是质押是质权人与出质人协商的结果，如果自然人及综合类证券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民币普通股股票出质，债权人也接受了这种出质，根据民法意思自治的原则，这种质押合同应当是有效的。但是上市公司的股权质押应当经过证券登记机构登记后，质权才能成立。目前我国证券市场上，中国证券登记结算有限责任公司是法定的也是唯一的办理上市证券登记业务的机构，如果它不办理这样的质押登记，无异于堵塞了订立质押合同的双方办理质押登记的唯一渠道。这样就造成了一个两难的局面，一方面法规要求质权必需登记才能设立，另一方面，法规又不允许唯一的法定机构办理登记，这无疑是十分荒谬的。这样的结果违背了同股同权的法律原则，也阻碍经济的发展与市场的稳定。因此，无论是A股还是B股，无论其持有人的身份如何，无论办理质押登记的目的是为了担保银行贷款债权还是担保其他债权，上市公司股权质押登记业务都应当全面展开。
三、上市公司股权质押的担保期限问题
《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”即司法解释否定了担保期间可以消灭担保物权，这在理论上主要是基于物权法定原则，从实践上主要是避免加大担保成本，以有效保护债权人利益。
但这一规定也有不合理之处。虽然根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能在法律之外另行创设物权。但是物权的种类有意定物权与法定物权之分，担保物权是意定物权，是根据当事人的意思自治而设定的。意定物权与法定物权的一个重要区别就在于，除了法律有强制性规定以外，当事人可以对物权的有关内容作出约定。《担保法》对担保期限没有强制性规定，因而担保期限属于当事人意思自治的范畴，应当允许当事人自由约定。就质押合同而言，担保期限属于《担保法》第65条第（六）项规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。当事人对担保期限的约定只有违反法律的有关规定（如有《合同法》第52条规定的情形等）时，才导致无效。《担保法解释》在这个问题上走了一个极端。这样的规定也不具有现实的可操作性。
因为如果当事人约定了担保期间，并且证券登记结算机构在当事人约定的担保期间届满后解除了对出质股权的登记，这时候，即使按照《担保法解释》的规定，这个约定的担保期间对质权的存续不具有法律约束力，质权仍然存在，那么，这个质权如何行使是很成问题的。因为股票的流通性，在出质人已经卖出出质的股票的情形下，质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上呢？还是由质权人根据物权的追及效力，辗转而寻得原出质股票的现行持有人，而对其行使质权呢？无论何种情况，质权人都将处于尴尬境地。如果这个质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上，那么，对这个价金法律没有规定妥当的保全措施，这种情形下，如果有质权存在的话，这个质权也与债权无异，只是一种请求权而已，而这又如何能担保债权的实现呢？因此，可以说《担保法解释》的这一规定既不符合法理，也不现实。所以，法律应当允许出质人和质权人约定质押的期限，在证券登记机构的电脑系统里录入该期限，到期后质权自动解除。
四、孳息的范围问题
《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《担保法解释》第一百零四条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”这两个规定有冲突。根据《担保法》的规定，质押合同可以规定质权的效力不及于孳息；质权的效力是否及于孳息属于当事人意思自治的范畴。但是，《担保法解释》却排除了当事人意思自治的可能性。因此该司法解释与《担保法》相矛盾，从法理上来说应是无效的。但在法律实践中，各地各级法院却都是唯司法解释马首是瞻。这里需要解决的另外一个问题是，孳息的范围的确定。关于股权孳息的范围，现行法律、司法解释都没有明确的规定。《证券公司股权质押贷款管理办法》第三十三条则规定：“质押物在质押期间所产生的孳息（包括送股、分红、派息等）随质押物一起质押。”
由此推论，则配股不属于孳息。至于其第三十三条第二款的规定：“质押物在质押期间发生配股时，出质人应当购买并随质押物一起质押。出质人不购买而出现价值缺口的，出质人应当及时补足。” 这一款规定应理解为质权效力中的质权保全权。所以笔者认为股权的孳息包括股息、红利、送红股及因公积金转增股本而发的股票等，不包括配股。但是实践中常常把送红股、配股与公积金转增股本混为一谈。送红股与转增股本的本质区别在于，红股来自于公司年度税后利润，只有在公司有盈余的情况下，才能向股东送红股，它是将利润转化为股本。送红股后，公司的资产、负债、股东权益的总额及结构并没有发生改变，但总股本增大了，同时每股净资产降低了。而转增股本却来自于资本公积，它可以不受公司本年度可分配利润的多少及时间的限制，只要将公司账面上的资本公积减少一些，增加相应的注册资本金就可以了，虽然，从严格意义上来说，转增股本不是对股东的分红回报，但它并没有给股东施加新的负担，因此可以理解为股权的孳息。配股是指公司按一定比例向现有股东发行新股，属于再筹资的手段，股东要按配股价格和配股数量缴纳股款，完全不同于公司对股东的分红，它在赋予股东一定的优先购买权之外，还施加给股东一定的负担，因此，配股不能理解为股权的孳息。
五、上市公司国有股权质押时对国有资产的保护问题
对于上市公司大股东而言，普遍将所拥有的上市公司股权视为一种可利用的最有价值的资源，尤其是在其缺乏资金，或者有投资需要时，上市公司股权可以作为极佳的借款抵押品，既可解决资金的燃眉之急，同时却并不影响其继续行使上市公司大股东的各种权利，？何乐而不为呢？当然，既然将股权抵押了出去，一旦事出意外无法按期还款时，也就只能听由银行将股权拍卖处置了。据有关资料统计，截至目前，深沪两市约1200家上市公司中，已有超过100家发生了大股东所持上市公司股权部分甚至全部被冻结的事件，比例占上市公司总数约一成。
大量高比例股权被大股东质押出去的背后，有相当可能性存在着这些股权被冻结、被拍卖，进而导致上市公司控股权转移的风险-一旦上市公司大股东发生转移，必然引起上市公司主营业务、高管人员、企业文化等等的变动，从而导致上市公司的动荡，在有大量国有股存在的上市公司，还可能造成国有资产的流失。这种风险是具有客观可能性的，因为，许多被质押的股权是被银行等金融机构持有，而一旦银行等机构被迫成为大股东，相信他们是不会有长期经营一家上市公司的愿望的，这必然导致相关上市公司大股东的再次变更，相关上市公司所可能面临的风险，就可想而知了。四砂股份就是一个典型例子，该公司两年内股权反复质押，大股东三度易主，致使公司生产经营完全陷入了困境。
在我国上市公司中，国有股占不小比例。根据公司法的有关规定，国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质也应经国有资产管理部门审批。但是，国有企业用所有者权益和负债形成的资产实际属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。企业以其支配的各项财产设定担保是法人财产权范围的自主行为，国有资产管理部门不应干预，也无法具体审查。那么，如何保护上市公司的国有资产就成了的股权出质时必须考虑的问题。
目前，为了加强上市公司国有股质押的管理，规范国有股东行为，财政部已下发了通知，要求国有股东授权代表单位将其持有的国有股用于银行贷款和发行企业债券质押，应当遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及有关国有股权管理等法律法规的规定，并制定严格的内部管理制度和责任追究制度。
