民事法律行为分类范文第1篇

    [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。

    一、问题的提出

    有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

    为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

    二、正确区分处分行为与负担行为

    最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

    负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

    处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

    在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

    有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

    三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

    在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付( tradition )，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

    从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

    物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。

民事法律行为分类范文第2篇

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。

民事法律行为分类范文第3篇

首先是行为规范与裁判规范的类型划分。

将法律规范区分为行为规范与裁判规范，是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范，“乃是作为人民行为之准则”，①“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范”。②可见，规范民事主体行为的规范，即所谓的行为规范。民事主体的行为，在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。③以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式。对于前者，系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者，则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异，使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象，就会在法律上直接设置相应的行为规则，使民事主体在做出自主决定时，知其所从。以《中华人民共和国物权法（征求意见稿））④（以下简称《物权法征求意见稿》为例，第125条“设立土地承包经营权，当事人应当采取书面形式订立承包经营合同”即属此类。以事实行为作为规范对象，如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果，则无须在法律上设置行为规范，如《物权法征求意见稿》第36条“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状”，是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定，约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整，民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质，提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为，如《物权法征求意见稿》第6条“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”。

所谓裁判规范，“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”，⑤“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”⑥可见，裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权……”。第35条“任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”即是裁判规范。

那么，行为规范与裁判规范之间是何关系？有学者认为“民法为市民社会之行为准则，以不特定之一般人为规范对象。因此，性质上为行为规范。惟此种行为规范，系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范，则个人间发生纠纷，当然得向法院诉请裁判。此时，法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此，民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以，民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”⑦这一论述包含着两个相互关联的判断：第一，民法规范皆为行为规范；第二，民法上的行为规范皆为裁判规范。

下面，本文谨以物权法为例，检验上述结论的妥当性。就第一点而言，关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象，不难发现，类似第32条“因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的，自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范，而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见，并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言，关键是看是否有物权法上的规范，仅是行为规范，并非裁判规范。这种规范并不难找，例如《物权法征求意见稿》第6条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范，但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权，非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定，裁判机构无法据此做出裁判。可见，尽管该条规定对应着一项行为规范，但就其作为裁判依据而言，该条文属于不完全法条，并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条“不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”，尽管该条规定对应着一项行为规范，使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从，但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见，行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系，应作更加具体的分析。

其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。

任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范，又称补充性规范，即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范，即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范，即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。

在合同法上，民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系，即：合同当事人之间的利益冲突；合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突；合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系，合同法将法律规范进一步类型化，其中任意性规范和倡导性规范，用以调整合同当事人之间的利益冲突；授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突；强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效？有学者做出丁否定的回答，认为“物权法区别，于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。”⑧笔者认为，这一论断有进一步分析、讨论的余地。

物权法的内容，大致可以区分为两部分：一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范；二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时，邵设置了不同类型的法律规范。此时，任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。

仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定：“动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，自交付时发生效力。”可见，就动产所有权的移转规则而言，考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益，允许当事人以特约排除法律规定的适用，该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第200条“典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定，仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益，应当允许当事人做出不同的约定，其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条“物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的，按照约定”，也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时，与合同法上的任意性规范一样，为贯彻私法自治原则，须遵循以下步骤：当事人已有特别约定的，依照特别约定；当事人虽未作特别约定，但愿意协议补充的，依照补充协议；当事人不愿协议补充，或虽经协议补充不能达成补充协议的，依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论；无法得出体系解释的结论，但当事人之间存在有特殊的交易习惯的，依照其交易习惯；当事人之间没有特殊交易习惯的，依照物权法上的任意性规定。

倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条“船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定，当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用，但同时也并非在进行此类交易时，必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下，是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续，受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力；当事人不办理相应的登记手续，既不影响当事人之间交易行为的效力，又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定，意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续，受让人的物权即无对抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出现，受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险，法律也无须做出强制性的要求。不难看出，该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条“土地承包经营合同订立后，当事人要求登记的，应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第181条第2款“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点，即该规范一般仅为行为规范，而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点？答案是否定的。仅举一例说明：甲与乙之间订立汽车买卖合同，合同订立后，出卖人甲即将汽车交付于乙，但未办理过户登记手续。此时，尽管乙已经取得汽车的所有权，但其所有权并无对抗善意第三人的效力。假设甲在将汽车交付于乙后，又将同一辆汽车出卖给丙。丙在与甲订立买卖合同时，不知道也不应当知道该汽车已由乙取得所有权，甲随即为丙办理了过户登记手续。在判断汽车所有权的最终归属时，前引第26条的规定尽管对应着一项倡导性规范，该倡导性规范却同时能发挥裁判规范的功能。

至于授权第三人的法律规范，在物权法上也不能忽视。《物权法征求意见稿》第95条规定：“按份共有人可以转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额。按份共有人转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额的，其他共有人享有优先购买的权利。”从裁判规范的角度分析，该条文属于一不完全法条。因为它并未明示转让共有份额的按份共有人未给其他共有人提供优先购买权的行使条件时，如何协调当事人之间的利益冲突。试举一例：甲和乙按份共有一财产，甲欲转让自己的共有份额，遂直接与丙订立转让合同。此时甲和丙之间的交易就损害了交易关系以外的特定第三人乙的利益，如何保护乙的利益？物权法上理应设置一项授权第三人的法律规范，允许利益受损的特定第三人享有确认交易行为相对无效或得撤销相应交易行为的权利。这一规范即属授权第三人的法律规范。

相较于合同法，物权法上的强行性规范自然是比较重要的一类法律规范。《物权法征求意见稿》第9条第2款“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第258条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ナ保盅何锏乃腥ㄒ谱ㄈ怂小！崩嗨乒娑ㄋ杂Φ墓娣都次啃行怨娣丁N锶ǚㄉ系那啃行怨娣犊汕治嚼啵阂焕嗍侵圃嘉锶ū涠尚Ч⑸那啃行怨娣丁R坏┪シ创死嗲啃行怨娣叮⒉挥跋旖灰仔形男ЯΓ锶ū涠姆尚Ч床荒芊⑸G耙?条第2款就属于此类。此外，《物权法征求意见稿》第17条“异议登记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”该条规定亦对应着此类强行性规范。如果记载于不动产登记簿的权利人在异议期间处分了该不动产，例如将不动产出卖给他人，即使异议登记人的异议成立，也不影响不动产买卖合同的效力。再如第19条第2款即明文规定“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”其所对应的法律规范也是此类强行性规范。另一类强行性规范则制约交易行为的效力。如前引第258条的规定所对应的规范。再如第214条第1款“居住权不得转让……”，依据该项规定，当事人之间订立的转让居住权的合同应属无效。

以上分析，只是以物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象。物权法的其他部分，也并非强行性规范一统天下。例如《物权法征求意见稿》第82条规定：“建造建筑物，应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”表面上看起来，该条规定对应着一项强行性规范，民事主体似乎必须予以遵循，但实际上，如果相邻建筑物的权利人愿意在获得相应补偿的背景下，放弃自己通风、采光和日照的权利，建筑物的建造者完全可以不再遵循该条的规定，法律并无强制当事人必须遵循之理。物权法上还有不少类似的规定，意在确定特定利益的归属，但此类规定并不肩负着确保权利人一定实现特定利益的使命。它只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。

注释：

①⑤⑦粱慧星：（民法总论），法律出版社1996年版，第31页。

民事法律行为分类范文第4篇

一、事实标准：以涵摄民事生活事实为基础法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要，固守僵化的模式和体系，必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应，实现法律、科技与社会的同步协调发展，促进人的自由与全面发展。

民法是商品经济发展的产物，社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。

罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”，《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物，分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要，高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革，特别是引发民法制度的现代化，民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。

克隆人不可避免的出现，非法人团体、基金会、合作社、村等组织的客观存在，都需要民事主体制度适时规范。自然人主体范围应扩及克隆人。尽管世界各国均反对和禁止利用克隆技术产生人的行为，但正如对刑事犯罪予以刑罚处罚的刑法不能完全防止刑事犯罪行为的发生一样，利用非法手段产生的克隆人也迟早会成为可能。作为克隆人，其出生是无辜的，法律对此无法回避，必须及时作出回应。利用克隆技术产生的人，具备人之生物性与社会性特征．应视为民事主体：参照非婚生子女享有与婚生子女地位相同地位的做法，赋予其与已出生自然人相同的民事主体地位；至于克隆人与其它自然人之间的身份关系，则属进一步的立法价值选择问题。与其成员不完全脱离、承担相对独立的民事责任是非法人团体区别于自然人、法人的根本特征。非法人团体财产的双重属性决定了其责任能力的相对独立性，即其财产的不完全独立性决定了其具有不完整的责任能力．其财产的相对独立性和稳定性又决定了其之所以成为经济实体并具有一定的责任能力。第二次世界大战以后，许多国家的民法承认非法人团体具有权利能力，具有相对独立的民事主体地位。我国存在大量的非法人团体，我国民法大多赋予其民事主体地位，并对合伙地位的认识经历了1986年《民法通则》没有明确其独立民事主体地位到1997年《合伙企业法》承认其独立民事主体地位的发展过程．而我国《公司法》及相关法律虽然允许设立中公司从事一定范围的行为(《公司法》第25条等)．但未明确其民事主体地位，没有对设立中公司的权利能力和行为能力作出较为详细的规定。其实，如若不赋予设立中的法人筹备组织以民事主体资格，不便于其开展以公司设立和开业准备为目的所必需的活动。可喜的是，《中国民法典草案建议稿①将非法人团体主体化，并在第89条、第9O条、第94条分别规定了非法人团体的定义、条件及民事责任。法人分类结构应开放化。我国现行民法的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人之法人分类星封闭性，基金会、合作杜和村无法归人其中，而采开放性的营利法人与非营利法人之法人分类结构，将其归人非营利法人之中，则可解决这一问题。

信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先，对生命遗传物质如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权，具有与自物权相同的本质，但其不是所有权，因为所有权的客体物本质上是无生命的，故自物权的类型需要扩展。其次，作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充．主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分，并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型，权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意，以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。②其三，网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围，如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围，基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围，而且衍生了许多新型知识产权，如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。

电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化，要求规范网络民事法律行为制度。

首先，电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在，而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认，则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度：前者是对电子合同当事人的确认，是对合同内容的认可，是一种技术上的、工具性的保障，后者是对电子商务的一种组织上的保障；前者着重保护数据电讯的安全，不使其被仿冒、篡改或被否认，后者主要确认交易者的身份，使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致；封闭型交易网络只须前者即可，开放性网络中的交易则须二者并用才行。

其次，电子合同所使用的网络技术，改变了传统交易中的时间和地点观念，使得要约和承诺制度必须体现网络交易特点。其三，订立电子合同时，网络系统的机能障碍所导致的要约或承诺表示错误，不可能象在传统方式下要约或承诺表示中的错误可以被及时发现并得到纠正，往往要到合同被自动执行后才能被发现。此时，该合同能否被认定无效或予以撤销呢由此造成的损失又由谁来承担呢?这些都是需要民事法律行为制度解决的问题。

二、价值标准：以人类利益中心主义为旨趣人格平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、权利禁止滥用、公序良俗等六项现代化民法基本原则，反映了现代市场经济社会发展的客观需要，契合了以人为本的人文主义精神，满足了人之基本价值选择，是民法制度现代化的指南针。从哲学上讲，这些现代民法价值选择是建立于人与自然之间主客二分的人类中心主义思想之上的。但是，20世纪人类因技术理性的自负给人类自身所带来的能源危机、资源枯竭、环境污染、人炸、粮食短缺等全球性问题使人类中心主义之价值观不断遭到环境法学者的诘问。有的主张“生态利益主义”、“生态本位”或“生态利益中心主义”、“人类和生态共同利益主义”取代人类中心主义价值观，要求承认自然、非人类生命物种种群和尚未出生的后代人的权利；有的采用主、客一体化的研究范式，主张人与自然的和谐共处，生命和自然也是价值主体；有的主张后代人的保护应该被接纳下来，动物可以在有限的程度上成为法律上的主体，自然作为整体上升为法律主体还不成熟。毋庸质疑，上述非人类中心主义生态伦理观会颠覆民法的民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度。因此，要正本清源，必须从价值论角度对环境法的现代伦理价值观予以审视。

在价值论意义上，人类中心主义的核心观念是：人的利益是道德原则的唯一相关因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顾客，只有人才有资格获得道德关怀；人是唯一具有内在价值的存在物，其他存在物都只具有工具价值，大自然的价值只是人的情感投射的产物。①由此推论，人只对人负有直接的道德义务，人对其他存在物所负有的义务只是对人的一种间接义务。此即非人类中心主义与人类中心主义的分歧所在。非人类中心主义论者认为，人固然对人负有直接的道德义务，但人对自然存在物也负有直接的道德义务，后一种义务不能化约或还原为前一种义务。

从哲学上讲，非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度，把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度，必然面临着难以解决的理论困境，因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别，从“是”中直接推导出“应当”：

其一，非人类中心主义把生态自然规律(“是”)作为人类保护自然的道德行为(“应当”)的终极根据，违背了哲学价值论原理，系脱离沟通事实与价值的实践这一环节，简单消除“是”与“应当”的差别，用“是”解释“应当”。“是”是一个存在论的概念，指事物存在的“事实”、事实固有的客观属性和客观规律性，而“应当”则是一个价值论的、目的论的、伦理的概念，表示的是伦理的规范和人的实践行为的选择。事物的存在属性只是一个“中立”的事实，它就自身的关系来说无所谓好与坏，因而不能充当行为的理由，而“应当”或“不应当”的道德选择直接依赖的正是价值判断而非事实判断。如果缺乏价值论的工具，单从存在论中是找不到道德原则的根据的，即从逻辑上讲，事实(“是”)要能够有效地充当行为的理由，就必须以某种价值判断为前提。一些环境伦理学者和环境法学者主张的非人类中心主义“生态价值观虽肯定了自然的价值，却有意无意地把自然理解成脱离人的评价的东西，忘记了这种‘自然价值’仍然是被(人)‘授权’的价值，没有人的活动介人，自然也就谈不上什么价值与否。”①要确认某个存在物及其固有的存在属性是有价值的，就必须以某种主体的选择与评价为前提，否则它就始终只是一个存在论的事实而非价值。“自然生物的存在及其对人来说的有用性也不是自然权利的根据，人类不是因为自然有生存的权利而去保护自然，而是人类必须通过保护自然才能使自己生存。”②其二，非人类中心主义关于自然和非人类生命物种种群享有权利乃至作为权利主体及主客体一体化的主张，违背了马克思主义哲学的认识论。在认识论中，主体和客体是表示活动者和活动对象之间特定关系的一对哲学范畴。在整个认识活动中，人始终是主体。人类通过与自然打交道，不断展现自己的本质力量，实现自身价值，其在与自然的关系中是无可辩驳的主体，一切非人的东西只能属于对象。主体必须有意志、有自我意识，而作为客体的自然物则不具备这一条件，根本谈不上作为主体。实践不仅是把主体与客体分离开来的环节，而且是把主体与客体联系起来的桥梁。主体与客体在实践中对立与统一起来了，如果只讲二者的统一，不讲二者的对立，哪来实践的对象，又哪有实践活动?人类还能生存吗?主．客一体化的观点正是模糊了主体与客体之间的差别，过分强调统一而忽视了对立，将主体范围泛化并扩至本来意义上的客体(自然和非人类生物种群)。

非人类中心主义缺乏哲学上的根据，建基在非人类中心主义基础之上的动物权利论自然不攻自破。而从法律逻辑上分析，动物作为法律主体是行不通的：

首先，从权利进化史来看，法律权利主体虽然是在不断扩大，但奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，与动物有着本质的区别。婴儿只是暂时不具意志行为，植物人即便永远不会恢复意志行为，但仍具有一定的身份关系，与其他社会成员之间存在社会关系。民事主体是有意识的生命物，而人以外的不具有精神、意识的生物归属于物，当然无法作为权利主体来对待。

其次，将动物作为权利主体，借助于、监护制度来解决其行为能力问题，这正如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯所言，“将动物当作权利主体来对待，这种看法本身是荒谬的”③，自然是不以人的意志为转移的客观存在。法的意志无法加诸于自然这一客观物质世界之上。如果承认动物为权利主体，则需要彻底打破大陆法系这种概念化、体系化非常强的法律体系。而这几乎是不可能的，相反，客体的泛主体化会引起不必要的混乱及制度设置上不必要的困惑，如动物意思表示如何理解?如何承担责任?人又如何了解动物的“真实”意思表示呢?监护制度该如何设计，是为每一个动物设立一个监护人，还是为一个种类的动物设立一个监护人?怎样才能使监护人的行为符合动物的利益?等等。其实如强调人的长远利益和物的生态价值的保护等，完全可以通过民法的外接条款来附加在民事主体身上这种立法技术来解决，大可不必赋予动物和其它生物的主体地位。

其三，以所谓的立法及司法例为据，亦是经不起推敲的。例如，《德国民法典》第90条关于动物的规定有3款，第1款规定“动物不是物”，第2款规定“动物受特别法调整”，第款规定“如果特别法没有规定，则准用有关物的规定。”然而，第3款规定只是一个技术规定，并未明确动物的主体地位，因为特别法也未规定动物为主体。而第251条为保护动物的条款，并不意味着已赋予其主体地位。诚然，人类有爱护动物、保护动物的义务，但并不意味着动物由人类保护的对象就变成了主体。如同人类有爱护公物的义务一样，公物是爱护的对象，并不是主体，只不过动物有生命、感觉，使得我们爱护动物有了另一层道德的意义。其实，国内已有动物保护主义的学者意识到动物权利与动物福利之间的区别，呼吁我国加强反虐待动物法等动物福利立法，而不是主张强化动物权利的立法。

“尽管当代全球性问题的产生与人们对人类中心论的曲解密切相关，但是全球性问题的解决不可能离开人类这个特殊的中心，因此，必须合理重构人类中心论。——以人的利益为核心，主张人类的一切活动都是以人的利益为出发点，强调人类利益的共同性与利益分配的社会公正性，保护地球环境是人类最基本的利益之所在。”①因此，中国民法制度现代化的价值基础必须仍以人类利益中心主义为根基，只不过要在其中负载可持续发展的价值观。

三、逻辑标准：以概念规范化与内容体系化为依归法治对法律的要求是形式正义与实质正义的统一。为适应社会发展的变动不居，民法制度的实质正义往往借助于民法基本原则和一般条款来体现，而民法制度形式的现代化以成文法的体系化为根本指针，形式化的体系又是以概念规范化和内容体系化为前提基础的。

因此，中国民法制度现代化的逻辑标准应以民法概念规范化和内容体系化为依归。

首先，民法概念须规范化。概念是法律制度的灵魂。任何法律概念，除了非常技术性的之外，都负荷着价值，两者共同构成一个以价值为内容，以概念为形式的完美体系。一旦概念的赋予和法律规定不符合现实的要求，就会导致价值体系的不正义和逻辑体系的不可实现，最终使整个法律体系均归于失败。白20世纪初中国民法继受大陆法系传统后，大陆民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深人的分析，因而，“我国法学、法律制度以及法律职业共同体非经概念整理、规则分析阶段不可成熟，法学批判只有在由概念法学和分析法学支持的实证法发达之后才有实际意义。”②当代中国民法的缺陷之一就是概念内涵的含混，如法人所有权性质之争，股权性质之争，物权行为性质之争，实质上却多是概念的语义之争。《民法通则》使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营和集体所有制等概念，“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”。因之，民法概念规范化是民法制度现代化的关键所在。民法概念的规范化体现在：1．外延的开放性。所创设的概念的外延必须呈开放性，尽量把已经出现或将要发生的民事生活事实纳入其中，关注信息社会带来的民法问题、体现我国本土特色的民法问题(如国家所有权、集体所有权、典权等)、两大法系融合问题(如信托财产权等)，适度超前规范将来可能发生的事实，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．内涵的精确性。民法概念必须具有确定的内涵，否则民事主体无法合理地预测和规划自身的行为。概念内涵是对可欲定义的对象的抽象和归纳，要反映其本质属性，否则，概念的外延范围会被不当地扩大或缩小。3．逻辑的位阶性。

民事法律行为分类范文第5篇

内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。

贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。

唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑.官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。

年月日郎父儿弟子孙

亲保亲见村邻长老官人官人

主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]

唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]

唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]

概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。

民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。

有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。

二

我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]

唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]

唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。

奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。

与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]

三

民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。

整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]

“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。

礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]

唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。

关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。

从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。

注释：

﹡张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[1]值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2]潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。

[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。

[4]《诗经·小雅·北山》。

[5]参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。

[6]参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。

[7]详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．

[8]详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。

[9]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。

[10]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。

[11]官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12]私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”

[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。

[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。

[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”

[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”

[18]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。

[20]转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。

[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。

[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”

[24]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。

[25]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。

[26]见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。

[27]参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。

[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。

[30]《旧唐书·食货记》。

[31]《通典·食货·丁中》。

[32]《通典·食货·丁中》。

[33]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。

[34]见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。

[35]以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。

[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。

[37]“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）

[38]见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。

[39]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。

[40]成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐书·刑法志》。

[43]详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。

[44]详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。

[45]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。

[46]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。

[47]参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。

[48]参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。

[49]参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。

[50]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。

[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”

[52]详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[53]参见《全唐文·薄葬诏》。

[54]详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。

[56]依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）

[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。

[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。

[59]详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。

[60]《旧唐书·刑法志》。