规则的作用和意义范文第1篇

一、什么是法律释义

（一）法律释义的概念和特征

世界法律解释的理论与实践表明，成文法的产生是法律解释的前提。从法律解释的主体及其解释的法律效力观察，法律解释可分为正式法律解释和非正式法律解释；两种法律解释形态不断交互作用，彼此借鉴吸收、相辅相成。两者存在共性，均具有阐明法律意旨和促进法律实施等实践品格，同时也存在差异性。正式法律解释具有法定性和主导性，往往利用其主体的权威地位，积极吸收非正式法律解释的养分、甚至直接将其明确为正式解释。古代中国皇权，不仅直接组织律学家注释法律，如《唐律疏议》（具有法律效力），也积极吸收法律注释作品的养分；在西方的古罗马, 经君主批准的职业法学家的法律解释具有法律约束力，是一种创制法律的形式。与之相比，非正式法律解释则具有服务性和相对独立性（除律学家学养深厚、立一家之言外，律学是一门独立的学问），如明朝律学家王肯堂撰写的《律例笺释》，对明清时期的立法和司法活动产生了深远影响。

正式法律解释是指有权主体对法律法规（即法律文本）需要解释的部分这一解释对象、所作的具有法律效力的阐释，也称有权解释、法定解释（以下简称法律解释）。根据立法法第四十二条规定，法律出现需进一步明确具体含义或制定后出现新情况需明确适用法律依据时，可实施法律解释。按照我国法定解释主体，正式法律解释又可分为立法、司法和行政三种解释。非正式法律解释是指有权解释主体或法学学者对法律文本逐条所作的解释，因其不具有法律效力，也称学理解释。非正式法律解释的主体，主要包括立法工作机构、学者、司法、行政部门四类；其中，立法工作机构、行政部门和学者的相关实践较多。本文以下所称法律法规释义，主要指立法工作机构的法律法规释义（以下简称法律释义）。其中，地方立法工作机构对其制定的法规进行的释义，称为地方性法规释义。

法律释义与行政部门释义、学者释义同属非正式法律解释，三者都具有抽象性（多属一般性抽象论述）和论理性（侧重对法律条文的理论构成的解释）。三者也具有相异性，学者释义具有评价性，往往借助释义评价现行法的得失和提出法律修改建议；行政部门释义从执法角度出发，侧重对行政系统内部的学习与培训，具有内部的指导性和外部的引导性，但其释义撰写要基于法律释义；法律释义则因其解释主体的性质和地位而具有对内、对外的权威性和指导性。

（二）法律释义的要素

法律解释的要素可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。法律解释的主体、对象和效力，上文已交代，其方法将在下文论述。“文本特定的含义是确定的，存在于作者用一系列符号系统所要表达的事物中，而意义则是变动的，指含义与某个人、某个单位、某个情景或某个完全任意的事物之间的关系。”[1]法律解释的目标，是指解释主体透过法律文本这一“含义”媒介、所要探知和阐明的法律“意义”（即法律意旨）。但法律意旨究竟是立法者制定法律时的主观意旨, 还是存在于法律规范中的客观意旨, 法律解释学以法律解释的目标为中心议题，出现“主观说”与“客观说”的对峙，其实质反映了法律的安定性和妥当性之间的矛盾。11～19世纪的西方，先后出现的注释法、后注释法和概念法等学派以“主观说”为主流；20世纪至今,历经目的法学、自由法学和利益法学等学派构成的“自由法运动”，目前学界以“客观说”为主流。“主观说”认为, 法律解释的目标应当探知立法者意旨，而立法者的意旨是可借助立法文献得以探求的历史事实,由此拘束司法审判，维护法律的安定性。“客观说”认为,法律一经制定就与立法者分离成为一种客观存在，但内在于法律规范中的意旨因社会变迁而变化, 由此产生了法律解释包括“法官造法”的需求；法律解释的目标应当探知法律规范的当下意旨，保证法律的妥当性。

比照法律解释的要素，法律释义的要素也可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。其中，法律释义的目标，应采“主观说”，即对文本含义和立法者意旨的阐明；其效力则为软法上的实效，体现为上位法释义对下位法的制定、释义和法律法规适用具有“体制内”拘束力，对“守法者”（指公民、法人和其他组织）具有教育引导的说服力。

二、地方性法规释义配套的必要性

（一）紧密衔接法规制定和法规实施的需要

地方性法规释义具有软法功能，可充分发挥其统一立法旨意和教育引导等作用，以保障法规的正确实施。对“立法人”而言，是一次立法经验的再总结、立法成果的再巩固，一种软法的创造；对“适用者”和“守法者”而言，则是一盏指路的明灯。

（二）为实施地方性法规解释和较大的市的立法提供重要参考

地方性法规释义对有关条文规定已有明确阐释的，一般不需进行法规解释；需要法规解释的，也应充分考量地方性法规的相关释义。

（三）促进地方立法工作机构职能转变的重要途径

中国特色法律体系形成后，地方将减少立法数量和提高立法质量，并完善配套工作。尽管立法法和中国特色法律体系白皮书等规范性文件未明确要求，但法律释义的性质、特征和功能，决定其无疑是一种重要的地方立法配套工作。

三、地方性法规释义及其配套中存在的问题

一是客观制约问题。中国特色法律体系形成前，地方立法任务繁重，立法工作机构力量不足，且对释义配套工作研究和积累不够，难于及时配套释义。

二是思想重视问题。未能适应中国特色法律体系形成这一新形势，地方性法规释义配套较少，尤其较大的市几乎没有开展该项工作；未能充分认识法律释义的价值和作用，有的甚至认为此项工作可有可无，地方立法工作机构普遍未建立相应的工作机制和规范制度。

三是实质把握问题。具体体现为：对法律释义的要素和特征等把握不准确，工作中容易与法律解释相混淆；释义名称不规范，有的称释义，有的称释义及实用指南，有的称解读或讲座，等等。

四、建构地方性法规释义及其配套机制的要点

（一）掌握法律释义的方法

法律释义与法律解释的渊源和异同，决定了两者的方法既有联系又有区别，存在交集。

1.吸收法律解释方法的有益成分

按学界通说，广义的法律解释方法包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞填补三种。其中，按是否以法律文本通常语义为标准，狭义的法律解释方法又可分为文义解释和论理解释（该方法可分为体系解释、法意解释、比较解释、目的解释和合宪解释五种方法；其中，体系解释又包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释等四种方法）。文义解释是以通常字面含义和语法规则来明确法律文本含义的方法；论理解释则不限于法律文本字面含义，而是综合考虑法律条文之间关系、立法精神等进行解释的方法，但其仍然在条文文义的预测可能性和“射程”之内。漏洞填补俗称“法官造法”，是指因立法者的无意疏忽、未预见或社会变迁，出现法律应规定而未规定事项，则应由“适用者”（包括“司法者”）予以填补。价值补充是对不确定概念（如民法上的显失公平概念）和概括条款（如诚实信用原则）进行解释的方法，介于狭义的法律解释和漏洞填补两种方法之间。

依日本学者加藤一郎的观点，法律规定是个框，在其中心则含义清晰，至其边缘则渐次模糊，在框之模糊地带则存在文义复数解释的可能性。解释法律时，诸方法运用存在“序位”关系：一般以文义解释为主；出现复数解释情形时，以文义解释优先，次之为论理解释；解释结果出现相互抵触时，继之以利益或价值判断，作为解释结论[2]。

价值补充和漏洞填补显然是一种“适用者”的视角，而狭义的法律解释尤其是文义解释则是一种“立法者”和“守法者”基于法律文本的“视界交融”。因此，文义解释既是法律解释的基本方法，也是基于“立法人”（即立法工作机构中的法律人和释义者，与我国人大代表制度下的“立法者”既有区别又有联系）视角的、法律释义的基本方法。

2.建构法律释义方法

法律释义自身的性质、特征和要素及其与法律解释的关系，决定了其基本方法是文义解释方法。具体可从以下三个方面把握：

（1）按照通常语言文字的含义和语法规则，阐明法律法规的具体含义。法律释义要根据本民族的语言习惯和语法规范实施, 力求简洁、明晰。

（2）按照法律专业术语和立法技术规范的特定含义，阐明法律法规的含义。法律专业术语俗称“法言法语”，是在法律规定中表达特定概念及其内涵的语言, 为法律人所熟知但不同于通常语言含义。为此，应遵循特殊语言优先于通常语言的解释规则。如“善意”这一概念的法律含义是不知或不应知，而非日常意义的“好意”。行政强制法（2011年公布）第九条在列举了四类行政强制措施后，又在其第五款规定“其他行政强制措施”，这在立法技术规范属于兜底性条款规定。全国人大常委会法工委组织编写的该法释义，对此作了进一步的明确——“实践中行政法规还规定了四类以外的行政强制措施，本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间”。

（3）按照“法律的意义脉络”和具体语境，阐明法律法规的含义。各民族的语言都或多或少存在一词多义或一义多词的现象。要明确某个概念或条文的含义,需要结合相关条文之间关系和具体语境等进行释义。“由上下文脉络可以确定某段文字应作何理解，同样的，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解”[3]。如《广东省工伤条例》（2011年修订）第二十二条第四款规定的“工伤康复”概念，因前面规定了“职工经治疗伤情稳定”的前提，主要是指“职业康复”，即在对发生工伤职工的救治医疗结束后，通过运用康复技术和设施，尽可能恢复和提高工伤职工的肌体功能、生活自理能力和职业劳动能力，以促进其回归社会和重返适合本人能力的工作岗位、提高其生活质量为目的；第二十三条规定的“康复条件”中的“康复”概念，因前面规定了“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的”前提，主要指“医疗康复”，是运用临床医学的手段、方法，为患者疾病治疗提供康复服务，以改善工伤职工的肌体功能和为其职业康复等创造条件为目的，属临床医学范畴。

此外，建构法律释义的方法，还应汲取其他法律解释、哲学解释和中国古代律学等学科及其方法的理论资源。如吸收法意解释基于立法文献探知立法者原意的阐释方法；汲取哲学解释方法的有益成分，如上文所举美国文论家赫施对法律文本“含义”和“意义”的区分。

（二）把握地方性法规释义的基本原则

法制统一和地方特色相结合原则。地方性法规的释义既要避免与上位法的释义相抵触、重复，也要把握自身释义的重点和特色。

文义解释和其他方法相结合原则。从法律释义的要素和发展渊源看，文义解释是其基本方法，但亦存在借鉴法律解释、哲学解释等方法而建构的其他法律释义方法。如遵循解释学循环原理，注重对法律规定的局部与整体理解相结合的体系解释方法等。

公开和普及原则。按照法治原则，释义应以地方立法工作机构或释义撰写小组名义在地方立法官网公布，便于公众获取和理解。

（三）把握法律释义的构成要件

法律释义的形式要件，根据法律释义的要素和特征，结合对全国人大常委会法工委、国务院相关部门和专家学者围绕近五年来制定或修改的法律所组织编写的部分释义进行比较分析，法律释义的一般要件为编写说明、条文释义和附录三部分组成。（1）编写说明为编者对编写释义目的、内容和意义等的简要介绍，多以序、前言、后记和导读等形式体现。根据是否作者自己所作，序分为自序和他序；根据处于书的目录和主体内容前面还是后面位置，序可分为前言、导言和后序、跋等。导读则是对全书内容较详细的介绍和评述。因此，编写说明名称可规范为前言。（2）条文释义包括条文主旨和条文具体释义两部分。（3）附录包括所释义的法律法规文本及上位法等相关法律法规文本、立法文件及立法参考资料和编写参考资料(目前大部分现有法律释义未附参考资料来源，尽管释义不需如论文般加注，但应附上参考资料，以尊重有关作者的贡献)等。特殊要件，如条文释义部分，根据法律自身特点，还可设有立法背景和相关法律法规的条文规定（起对照、查找作用）。

法律释义的实质要件，是对法律规范含义的阐明，即依照立法技术规范的结构顺序和法律释义的形式要件，对每一条条文（法律条文是法律规范的形式）具体含义的阐明。法律文本的立法技术规范结构，一般由总则、分则和附则三部分组成。每一部分的内容构成大致有个范围，如总则部分包括立法目的和依据、适用范围、基本原则、主体的法律地位和基本的权利（力）/义务（责任）等。法律释义的形式要件中，条文主旨释义是对法律法规每一条条文主要旨意的概括性阐释，犹如条文具体释义的标题，起画龙点睛作用。如法律法规第一条的条文主旨释义，一般即是“关于某某法立法目的和依据的规定”。条文具体释义是条文释义的主干部分，其实质是运用恰当的释义方法和结合法律要素分析，对条文具体含义，包括对条文规定的概念、原则、规则、具体制度等的阐明。

传统法律要素为“三要素说”，包括概念、原则、规则。本文认为基于法律规定的立法视角，法律要素可扩展为“四要素说”，即增加具体制度这一要素。从制度的调整范围和功能角度，法律制度可分为宏观法律制度、中观法律制度和微观法律制度。宏观法律制度多指法律体系，如大陆法系、英美法系等；中观法律制度多指法律部门或部门法律，如民法、教育法等；微观法律制度，也称具体法律制度，是在法律原则的统领下，以法律概念和规则为基础，对某一类社会关系进行调整的制度，它是传统法律“三要素”的结晶，往往也是立法中重点问题的解决和亮点的凸现。如“工伤保险待遇先行支付制度”，《广东省工伤条例》第四十三条、第五十六条和第五十七条第一款，综合对此制度作了规定，其内容包括工伤保险待遇先行支付的申请主体、保障措施（基金垫支、依法追偿）和法律责任；其形式包含了概念（工伤保险基金、先行支付、追偿等）、原则（该条例第三条规定的“工伤保险工作应当坚持预防、救治、补偿和康复相结合的原则”）和规则（假定——用人单位不支付工伤保险待遇的；处理——先行支付和依法追偿；后果——承担相应行政处罚和按照工伤保险待遇项目与标准，支付本应由基金支付的费用）。

法律概念是对社会有关现象和事实的共同特征进行抽象和概括而形成的法律思维范畴。孙国华教授认为，按照涉及的法律事实要素的类别，法律概念可分为涉人概念（如公民、法人、行政机关等）、涉事概念（如所有权、违约、故意等）和涉物概念（如标的、证券、不动产等）三大类[4]。法律法规对重点概念或专业术语，一般会在有关条文中直接规定，如“行政强制措施”这一概念在行政强制法的第二条第二款中作了规定。但限于法律文本的篇幅，或已在其他法律法规中规定，有些重要概念难于在单一法律法规中规定。对此，应在其释义中进行界定。对概念内涵的明确即实质定义，常采用种差加属方法。如广东省人大常委会法工委组织编写的《〈广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例〉释义》，对该条例第十九条中的“珠江三角洲地区基础设施建设一体化”概念，在相应释义中作了定义——“珠江三角洲地区基础设施建设一体化，是指珠江三角洲地区交通、能源、水资源和信息等方面的基础设施，按照统一规划、统一建设、统一运营和统一管理的要求，从区域整体上进行统筹规划，逐步实现互联互通、共建共享。”

法律原则。行政强制法第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，即是关于行政强制合法性原则的规定。

法律规则。法律规则的逻辑规范一般由“假定、处理和后果”三部分构成。但从立法技术规范角度，在某一条文中不一定都规定三种要素，如“假定 ”可能隐含，“处理”和“后果”可能分散在不同的条文中规定。前文所举“工伤保险待遇先行支付制度”，对此已一并论述。

（四）把握地方性法规释义的重点

根据立法法第六十四条规定的立法权限，地方性法规实际上可分为执行性法规、自主性法规和先行性法规。对于自主性法规和先行性法规，因其调整的属于地方事务或国家暂未规定的社会领域，其释义配套工作自应准确和周到。对于执行性法规的释义，因涉及地方立法与上位法的关系处理，亦即地方立法的立法体例选择问题，则应分类处理，突出重点。如上海市人大常委会法工委原委员孟庆钟所言，“立法体例一般有三种形式：一种是条例，对某一方面事项作比较全面系统的规范；一种是规定，对某一方面事项作部分的规定；一种是实施办法，对贯彻实施法律、行政法规作出比较具体的做法。”[5]因此，对于前述第二、三种情况，则应进行全面、准确释义。

对于前述第一种情况，上位法往往已作了详尽释义，则应重点对该条例针对上位法所作的细化和补充规定部分，以及紧扣地方实情所作的地方特色规定部分进行释义。具体法律制度的规定，是实现上述两个部分规定的重要途径。如《广东省工伤条例》规定的“工伤康复制度”，即是对上位法《工伤保险条例》（2010年修订）第一条关于“职业康复”规定的细化和补充（该条例仅在该条规定“促进工伤预防和职业康复”，但未作具体规定）。

（五）建立地方性法规释义配套的常态化机制

首先，应明确地方性法规释义配套为一般工作原则。地方立法后一般应释义配套，但条文含义明确、修改较少的法规修正案等可例外。

其次，应明确地方性法规释义配套的主体及其职责。应以地方立法工作机构的名义组织撰写，以该机构的有关组成部门为承办部门和责任部门，并吸收政府法制和职能部门有关人员、专家学者参加，成立专责撰写小组，负责具体工作。

再者，应明确地方性法规释义配套的程序及时限。地方性法规释义配套的程序，不必与法律解释的法定程序相同，但亦应建立相应工作程序制度。程序上，地方性法规释义配套一般由组织分工、撰写、征求意见、修改完善、审定和公布等环节组成。其中，应增强征求意见的针对性，将释义的全部或重点、存疑部分征求政府相关部门、涉及的公民和组织代表、包括法律专家和语言文字专家在内的有关专家学者等的意见；释义修改完善后，应由地方立法工作机构审定。时限上，一般应在立法后的3个月内完成所有工作。

最后，应明确地方性法规释义的名称和方式。一般应以地方立法工作机构或释义撰写小组的名义在当地地方立法官网公布，释义名称宜统一为“某某法（指立法体例名称）释义”；事后视情况，可单独或会同其他部门，汇编成册或公开出版，其名称可酌情而定，但不应偏离“释义”这一核心题旨。

注释：

[1]【美】赫施著：《解释的有效性》，王才勇译，三联书店1991年12月第1版，第16～17页。

[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第45～246页。

[3]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第204页。

[4]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第275页。

规则的作用和意义范文第2篇

【关键词】判断规则；注意义务；决策责任；公共责任

【正文】

业务判断规则（business judgment rule），是在美国法上发展出来的，用于对董事和高级管理人员的决策是否合理、正当的司法裁量。和大多数国家沿用侵权模式对董事的注意义务进行追究不同，业务判断规则创造了一个具体的免责制度。“business”也可以翻译为“商业”，这对公司等商业组织的判断标准，“商事性”有较好的反映，但对其他组织模式而言，则略为狭窄：“rule”也司以翻译成为“准则”，比如我国台湾地区学者将其翻译为“业务判断准则”。[1]准则在语感上强调了事后（ex post）法院裁量中做出判断的思维依据的特色，[2]但对其事前作为普遍遵守的规范特点强调不足，反之，规则对事后自由裁量的思维准则的色彩强调不足。[3]

一、内涵和适用

业务判断规则的表述实际上是不清晰的，普通法的判例中并没有准确和统一的界定，在美国各州立法中也表述不一。立法中最为通用的表述，是1984年的《修订标准商业公司法（Revised Model Business Corporation Act）》中的8．30（a）：董事应当如下履行其职责，包括他作为一个委员会的成员：（1）善意；（2）如同一般的审慎之人在相类似的职位上，在相同的情形下的小心行使职权；（3）以他之理性相信出于公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年，美国42个州采用了标准公司法而借鉴了这一表述。[4]美国法律研究院（ALI）的《公司治理原则》4．01（c）中，则表述为：善意作出业务判断的董事或者高级职员（在如下情况下）视为履行了本节之下的义务：（1）作出业务判断与其无利益关系；（2）做出业务判断得到了信息，而且他也合理地（reasonably）相信在当时情况下作出该判断是适当的；（3）理性（rational）相信，该业务判断出于公司最佳利益的考量。[5]

在美国法院的判例之中，各州的不同法院在不同的时期，表述也不一。如在特拉华州，该规则并没有明确的立法，依赖于法官在判例中的解释。它在Aronson v．Lewis中的表述为：“’业务判断规则’是一个推定，公司董事在作出业务决策的时候，是建立在获得信息基础之上的，善意的，并且诚实地相信（belief）所采取的行动是出于公司最佳利益的考虑。”[6]这和很多州的司法实践有所不同，加重了原告的举证负担。尽管表述不一，我们还是可以总结出业务判断规则的要素：善意（in good faith）；适时获得了应当得到的信息（duly informed）；不具有个人利益（financially disinterested）；理性判断或者合理谨慎水平（due care）。

尽管有了要素，但这并不等于规则清晰程度的提高。这些表述大部分都是正向的描述，而不是客观的标准。如何去判断善意，我们可以用“不善意”来界定。而这时候也会存在着主观标准和客观标准的分野，最后必然是用不存在故意侵害公司利益来具体界定，但这个标准仍然会涉及到故意和疏忽之间的区分。如何去判断信息的获得程度，首先要回答哪些信息是应当去获得的，这只能根据事前决策时候的“应然”标准来判断，并且还要和获得信息的“可能性”相联系。而合理谨慎的水平更多地依赖于理性人的假设，也会存在许多不同的走向。如此之多的模糊地带，表明了现有的业务判断规则的表述仍然是非常不清晰的。[7]1984年，在重述标准公司法的时候，起草人试图作出进一步的界定，但结果仍然是失败的。他们明确地表示：“我们知道，的确存在着业务判断规则，也知道它是什么和什么时候适用它，但就是不知道怎么定义它。”[8]

这种表述上的模糊，也是非常自然的，它和公司法的特性是紧密联系的，由于事前的权利界定成本昂贵，需要事后的判例来做出对具体规则的解释、补充和扩展。“公司法的’血和肉’是法官造法”，[9]企业本身作为一个“不完全合同”、“关系型契约”的结合体，留有非常多的空白。现在的做法是：概括性表述的义务界定了事前所应当遵循的规则，而通过事后个案审查，逐步界定的诚信义务，起到了对明示规则（合同法、章程、股东之间的契约）的空白填补的作用。[10]

业务判断规则不适用于忠诚义务，如果董事和高管人员在决策中存在着利益冲突，不能援引它来免责。克拉克总结了不适用这一规则的四种例外：如果存在着其它的业务判断相冲突（比如独立董事并不批准交易）；管理者的社会或者个人目标；管理者的自我利益；以及特定的法律规则和政策。[11]不过，基于品德的忠诚义务和能力的注意义务的划分，只是理论上甚至是表述上的清晰而已，“然而很不幸，在注意义务和忠诚义务之间并不存在鲜明的界限。”[12]这是因为：首先，行为上的不作为，以及由此带来的对公司的损害，常常会出现难以区分究竟是由于品德（私心）还是由于能力（不够尽心）；其次，在混合动机的并购行为发生的时候，并不能根据是否存在着自我利益来判断，大部分情况下根据动机来进行判断；第三，在违反公司章程、细则、内部规则的情况下，难以辨别，比如在基于越权行为的诉讼中，对董事和高管人员的免责仍然可以使用业务判断规则。这就带来了一个问题：如果扩大了业务判断规则的适用范围，就不仅仅是对注意义务的免责，在重合的情况下也可能构成对忠实义务的免责。

注意义务和业务判断规则在方向上是相对的，前者确定了义务而后者明晰了权力，因此存在着重复界定的问题，这在美国法上非常明显。但随着注意义务和忠诚义务之间界限的模糊，业务判断规则的适用范围不断扩大，尤其是在特拉华州，“（司法中的倾向是）模糊了注意义务和忠诚义务的区分。”注意义务和业务判断规则的针对性，在经受着考验。

二、由来和进化

业务判断规则的起源，在美国法上一般认为可以追溯到1829年的Percy v．Millaudon案件。更广义地以对董事责任的免除这一意思来理解，按照特拉华州最高法院前大法官Horsey的说法，在英国法中1742年的Charitable Corp．v．Sutton案件被认为是今天的“业务判断规则”的始祖。[13]不过尽管出现类似的判例很早，这些规则并没有引起多少重视。

在19世纪，对董事的注意义务的追究，大多数情况下都局限于银行和金融机构的董事，而不会涉及到普通公司。[14]1850年的Hodges v．New England Screw Co．案件被认为是开始。1940年纽约州的Litwin v．Allen案件是广泛为人所引用的判例之一，Shientag法官确立了今天所使用的业务判断规则。“董事们应当对其履行义务的时候的过错负责。既然不是保险人，董事们并不为判断上的错误，或者从事行为的合理技巧和谨慎上的失误负责。……董事履行职责与否，存在着过失与否（比如违反了注意义务），依赖于特定案件的事实和情形，涉及到的公司种类、大小和财务资源，交易的额度，以及问题的直接程度。一个董事应当根据具体情形需要的召唤来使用其注意和技巧。”[15]

特拉华州法院从1926年的Bodell v．General Gas & Electric Corp．案件中开始确立董事责任，常常会提到欺诈等。一直到1963年的Graham v．Allis— Chalmers Manufacturing Co．以前，并没有明确，董事应当以何种方式来履行职责，尤其是明确董事的注意义务中的理性人标准，而更多地规定善意和诚实信用的目的，等等。这种不明确地界定注意义务和业务判断规则的做法，非但特拉华州，甚至整个美国差不多都如此。一些州的成文法中于1963年才开始界定注意义务，1968年的宾夕法尼亚州商业公司法明确界定了注意义务。

研究表明，在1970年以前，只有很少的案件，并且主要是局限在金融机构之中，董事要对其注意义务承担法律责任。1968年之前只有4个案例，无利害关系的董事在派生诉讼中被认为是违反了注意义务。[16]在这样的背景下，业务判断规则作为一个单独的规则并没有得到独立表述。这种情况到了20世纪80年生了改变，“几乎是一致的倾向，司法并不情愿应用勤勉标准来反对出于好心的，不存在自我谋利的董事和官员。”[17]在Aronson v．Lewis案件中，特拉华州最高法院将业务判断规则引入到对注意义务的判断之中，并且融合了原有的诸多案例中的规则，明确了其构成要件和适用范围。从此，业务判断规则开始有了独立表述，伴随着股东行动主义、企业兼并浪潮等，不断地扩大了其适用范围。[18]在1973年到1982年，在156个判例中援引过业务判断规则；而在1983年到1992年，这一数字上升到620个，其重要性可见一斑。业务判断规则的独立，还从法学研究中表现出来，“律师、学者和法官们，为了更新在’交易年代’的1980年代产生的，以及在1990年代不断涌现新问题的业务判断规则的答案而奋斗。”[19]

规则的作用和意义范文第3篇

    一、诚信原则的历史、发展、相关原则及其立法宗旨

    诚信原则为诚实信用原则之简称。它起源于古罗马裁判官采用的一项司法原则。在罗马法上,本身没有诚信原则之规定,而是裁判官在审理民事纠纷时以诚信原则考虑当事人的主观状态和社会所要求的公平正义。诚实信用其时只是一个观念,它从道德观念中吸收而来,用在一般的恶意抗辩诉权中。实际上当时的罗马法盛行合同形式主义,合同的形式甚于合同当事人的意思真实,故诚信原则只是个别案件的例外适用。将诚信原则作为债务履行原则加以规定的,是近代资本主义国家的民法,这有两个发展变化期:其一,诚信原则在债法中对当事人提出要求,要求当事人,特别是债务人以善意的心态来履行契约的义务。法国民法典第1134条第3款规定:“契约应以善意履行之。”亦即诚信原则表现为当事人的善意心态。其时的诚信原则实际是契约当事人的守法原则,其作为司法原则的作用暗弱,因为在自由资本主义时期,契约自由是神圣的原则,双方当事人合同的约定可排除诚信原则的适用,故不必说执法者可依诚信原则来探求并干涉当事人的意思自治了。其二,除要求当事人在履行合同债务时,应持善意、意思表示真实、信用外,在法律未有规定或当事人未有合同约定或合同约定不明确时,要求执法者以诚信原则来判定当事人的真实意思、合同行为基础及利益的均衡。这一时期诚信原则作为司法原则,其作用表现在执法者可依诚信原则来探求当事人的意思,协调合同当事人的利益。尽管如此,诚信原则功能仅为当事人意思自治的补充,并未越出合同自由的范畴。诚信原则作为社会观点来限制私权及私权滥用的是在资本主义垄断时期,最早为德国民法典和瑞士民法典所规定。德国民法典第2条规定:“任何人均有自由发展其人格之权利,褚尊暴豁麟院9‘届研究生、东南大学法杯讲师‘2’。093,但以不侵害他人之权利与不违反宪法的秩序或道德规范为限。”瑞士民法典第2条规定:“行使权利,履行义务,应依诚信及信用方法为之。”其它资本主义国家的民法都重新增补此内容,如日本民法新增第l条第22项之规定。我国台湾地区的民法,诚信原则原在债篇中作为债的履行原则规定,该法第219条规定:“行使债权、履行债务,应依诚实及信用方法。”后在1982年民法修正案中,增加了总则中的一款,该法第148条第2款规定:“行使权利,履行义务应以信用诚实之方法。”诚信原则发展至此有以下特点:第一,与公共利益、公序良俗、权利滥用禁止等原则同时规定;第二,其适用范围扩至一切民事权利和民事义务之履行;第三,执法者被赋予一了“公平裁量权”,从而使诚信原则作为一项司法原则得以完全实施。诚信原则上述的历史发展,可知其功能的逐步扩大。然功能源于内涵,这里有必要进一步探讨其含义。关于诚信原则的概念,学者们大都在债法中的当事人之间作公平理解。台湾学者认为:“诚信原则乃公平衡量双方当事人利益之准则。”[lj大陆学者认为诚信原则指“民事主体参加民事活动、行使权利和履行义务,都应当持有.善意。它要求当事人所作的意思表示真实、行为合法、讲究信誉、洛守诺言、不规避法律、履行义务时考虑他方利益,行使权利时不得损害他人利益”阁也有学者以情事变更原则注释诚信原则认为“情事变更原则为诚实原则之具体适用,同时在于消除因情事变更所产生的不公平后果。”匡梁慧星先生理解为道德:“诚实信用原则,旨在谋求利益之公平,而所谓公平亦即市场交易中的道德。”川将诚信原则与公共利益,公序良俗原则相比较,进而在范围上阐述得比较清楚的是台湾的史尚宽先生,史先生归纳的权利义务指导原则有二,即私权不违反公共利益和不违反社会秩序。在社会秩序中又分公的秩序和私的秩序。其中公序良俗(公共秩序和善良风俗之简称)纳入公的秩序中,诚信原则纳入私的秩序中。进而指出:“诚信原则,谓一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求其具体的社会妥当。’硕“以立法者的立场,决定其关系,是诚信原则的要求。”困“此原则具体的适用结果,虽在形式的合于法规或契约之要求或履行.因其有背于此原则而被拒绝,而给付义务亦得超过契约所定之内容,使其扩张、变更、减轻或消灭,所谓情事变更之原则,即系由此演释而来。’胡“诚信原则要求法律关系当事人间权利行使、义务履行之善意,以调整其间之利益,乃系在自由主义之基础上,由内部加以修补,而公序良俗原则,则在同一基调上,自外部加以限制。”闭史先生关于由立法者(通过执法者)决定当事人之间的关系、当事人排除诚信原则适用无效以及在比较中阐述诚信原则内涵及外延,都是先进的、可取的。但史先生认为诚信原则只在私权的当事人两者之间适用且修补当事人意思自治则是有背诚信原则之历史发展的,也与其自述的“拒绝”之说矛盾,另外,以合同_卜的情事变更原则及债法上的给付来注释诚信原则,也可说明史先生的诚信原则观点在其着作时只涉及了债法领域,事实上当时的台湾民法尚没有第1招条的增补款。笔者认为,诚信原则从债法中发展而来,然后及至一切民事权利义务的履行,故其在债法中的概念和作用是显然的,除此以外,关于诚信原则,尚有以下可作结论:犯、诚信原则与公序良俗、权利滥用禁止等原则规定于民法典的总则中,是立法者考虑到了这些原则产生及适用的社会背景、经济关系和经济利益;2、作海民法的基本原则及功能,诚信原则和其它原则共同构筑成一个私权行使的范围和幅度;3、在私权行使的范围和幅度内,执法者可以诚信原则来续展、扩大、变更、排除私权者的意思自治,从而使之与社会利益不冲突、不危害公共利益,使纯粹私权者之间的利益协调、平衡;4、以善意、公正、信用之形出现,极富弹性,赋予执法者“公平裁量权”,使法律能够适应社会情况的变化,从而维护经济流转的正常秩序;5、在民法典及其他民事法律规范未曾规范的领域,以诚信原则来探求当事人的真实意思、行为基础、价值取向,从而解释法律、引出新义、创设规则、弥补立法不足及滞后,以适应纷繁复杂多变的社会。诚信原则至此不再仅是民事主体的守法原则,而更是一项司法原则,是执法者的一项义务,即执法者有义务从社会观点,公共利益审定具体民事主体之间的法律关系,从而限制私权的滥用,维护全社会意义上的公正,以创造民事流转的良好秩序,而不仅局限于私权者之间维持一种公正和利益之平衡。因此,现今意义上诚信原则,其立法宗旨可用两句话概括:1,在大范围上框定私权的范围,使个人利益服从社会利益,不损害公共利益,维系整体利益平稳,调节社会经济关系;2,在小范围上,正确处理好具体民事主体之间的民事权利与民事义务,实现个人利益的平衡。至于执法者据此原则而解释法律、创设判例、引出一般适用规则以适应社会经济变化则是必然的结果。上述诚信原则的论过织寸我国的司法实践尤有指导意义。

    二、我国民法对诚信原则的规定及司法实践状况

    诚信原则,在我国的民法通则中是作为一刁项基本原则而加以规定的,民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”除此以外,在单行民事立法中,也有诚信原则之规定,且均置于该单行民事立法的总则中。图笔者认为,我国现行民事立法中的诚信原则与现行国际民事立法上的原则是一致的,它已不再仅仅适用于债的给付中,也不单单是单行民事立法中的原则,而是其含义和功能适用于一切民事权利和民事义务的领域。立法者注意到了诚信原则概念、功能的历史、发展,特别是其在限制私权滥用上的作用,而私权滥用的禁止,在缺乏基本法律规定及法律体系的情况下,在私权者之间是不可能通过私权者本人来实现的,尤其当私权者之间恶意串通,损害公共、社会及他人利益的情况下。此其一;其二,由于我国未有民法典,民法通贝组的性质只是仿照民法总则及对单行民事法规(有限且规定不成熟、不深入)未涉及的民事权利和民事责任来加以补充规定。故存在法律规定原则及现实生活中许多内容无法可依的现象,这就需要执法者以诚信原则来拓展法律的适用范围和深度,特别是从中引申出一般的法律精神和规则来适应变化的社会及法律本身规定的空白部分;其三,在我国广泛地存在不讲“诚信”的现象。我国现处市场经济起步期,存在掠夺、暴利、垄断、恶意、不诚实、不讲职业道德、不讲交易信用、规避法律、假冒伪劣、见利忘义等现象。立法者反复强调、重复规定诚信原则,就是要求执法者予以解决,以维护国家、公共利益,维护公序良俗,创造良好的社会经济秩序和环境。因此,我国的诚信原则既是民事主体的守法原则,更是执法者的司法原则。且在我国,诚信原则的实施贯彻实际上已成为执法者的一项重要义务。这是诚信原则在我国条件下的深入。从上述可知,诚信原则作为我国执法者的一项司法原则,不仅有法律上的依据[l0〕,更重要的是立法者和时代的要求。明确这一点,就得明确承认执法者的“公平裁量权”。事实上,在现实执法中,已有许多的判例证实了这一点。我国的判例虽无判例法上的效力,但这些判例从诚信原则中引申出具体案件的适用规则来,反过来这些规则在类似的案例中得以引用。[,’〕然而,执法者尤其是法官“公平裁量权”的行使是有缺陷的,具体表现为:1、没有遏止住社会上众多的私权滥用、违反诚信原则的现象,就商业信用言,我国的商业信用不普遍、不成熟、甚至欺诈性强,有学者认为是“债法调整在实践中尚没有产生应有的效应,需要大大强化商业信用的债法保障。’,[l2〕这方面的原因固然有之,但执法者就案论案,不从根本_L否定其效力,惩罚其行为,这在客观上纵容了恶意违法等现象,也致使在现实生活中对私权滥用受害者的保护是微弱的。2、没有出现“时势造英雄”式的法官和编纂、解释法律等繁荣景象。我国目前正处于改革时期,市场经济刚确立,各种新关系、新事物层出不穷,而立法特别是民事立法滞后是众人皆知的事实。从道理上说,既然有诚信原则等可行使“公平裁量权”的规定,那么法官们自会在碰到“前所未有”或“似曾相似”案例时能迅速公正地解决。可惜这种情况直至今日未见高潮。相反,许多显失公平、违背诚信原则的行为因为法律没有明文规定而不予受理。3、具体合同案例中,过分强调当事人的意思自治而不善用诚信原则来调整当事人的权利义务关系。这方面的主要表现为:1过分强调合同当事人之间的约定。当事人没有约定或约定不明的部分认为是当事人在订立合同时存有过错、从而认定各自承担责任。在这种情祝下*即使律师指出可依诚信原则略微解释就可得出结论亦会被置之不理。o过分强调当事人之间法律关系的理顺,如在民事诉讼主体的认定上,即使一方侵害(利用规避之方法)了原告方的利益,且可显见只是法人主体不同而实质两个法人主体均是同样股东投资时,也会认为原告和侵害方之间并无合同关系而拒绝列该方为共同被告;在私人有限公司主体认定上,债权人明显受害,公司无偿债能力,而该私人则通过公司取得利益时,却不列私人为本案的被告来清偿债务。?过分强调合同的实际履行,在合同已被预先违约或根本违约时仍被判定继续履行,在违约方履行原定合同义务时,法官也不去引用情事变更原则来弥补守约方的损失。4、“公平裁量权”的滥用。诚信原则按其本义和功能在司法原则上是指法官的“公平裁量权”,而非“自由裁量权”。但它作为“地方保护主义”的有效手段,被地方保护主义的法官理解为“自由裁量权”。在我国,地方保护不是公开的秘密。由于以“自由裁量权”为幌子,故它对法制的破坏是严重的。在地方保护主义那里,你不可能谈法律和合同,更不必说诚信原则了。将诚信原则这一司法原贝J理解成保护主义,那是诚信原则在异化和被滥用,比较守法者的违反诚信原则,其后果更是严重。可见,诚信原则在我国立法上的规定是先进的,对民事主体的要求是明确的,但它在司法__仁的适用却是低级的。在大的方面,执法者没有.以诚信原则来限制住私权的无限膨胀及滥用,在具体适用的债法领域,诚信原则的适用程度至多只是对当事人已有的意思表示的补充。至于出于地方保护的需要,而对当事人本来明确的约定以诚信原则力n以限制、否定或被推翻

规则的作用和意义范文第4篇

一、 诚实信用原则的法治地位

在历史上，诚实信用这一道德规则，曾长期以商业习惯的形式存在，作为成文法的补充而对社会关系起着某种调整作用。然而在现代各国都十分重视诚实信用原则在法制建设中的重要作用。其主要原因就在于诚信原则本身就是法治社会的基本要求之一。

（一） 诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。诚实信用的观念是一种伦理道德观念，而诚信原则正是对这种伦理道德观念的法律化。历史上大陆法系的民事立法并未机械地采纳概念法学的观点，而是从社会生活的实际需要出发，确立以伦理道德观念为内涵的诚信原则，正是受到了17世纪至18世纪关于法律应当反映道德要求的自然法思想的影响。这表明了社会伦理道德规范正是法律规范的重要来源之一，然而这也并非说诚信原则仅仅是一项道德规范。因为诚信原则将道德规范确认为法律原则以后，虽不失去伦理道德的内涵，但在其规范属性上却已成为法律上的一项重要原则。在法律上，诚信原则是一种具有强制性效力的规范，任何人都不得以其协议或其他方式加以排除和规避。

（二） 诚实信用原则是一种以社会活动主体心理状态要求为内容的法律规范。诚信原则要求社会活动主体主观上必须具有诚实、守信、善意的心理状况，在从事社会经济活动中，不仅应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己，而且应当依照善意的方式行使权利和履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。因此，诚信原则的种种表现，莫不与对当事人内心状态的要求有关。正是由于诚信原则坚持要求社会活动主体在主观上必须以诚实、守信、善意的心理状态行使权利、履行义务，从而为社会活动主体从事各种社会活动提供了基本的行为模式与标准。

（三） 诚实信用原则是一种旨在谋求社会各方利益平衡的法律规范。诚信原则主要通过对当事人提出诚实、守信、善意的内心状态要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。诚信原则要求人们在市场经济和社会活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。这概括了诚信原则在平衡利益方面的重要功能。确立诚信原则的目的就在于实现上述三方利益平衡的要求，以保持社会稳定与和谐的发展。社会活动主体以诚实、守信、善意的态度行使权利，履行义务，执法者根据诚信原则进行创造性的司法活动都是达到这一目的的手段。

（四） 诚实信用原则是一种概括的、抽象的，并具有某种弹性或不确定性的法律规范。诚信原则的作用不限于指导当事人正确进行民事活动，它在完善立法机制、承认司法活动能动性方面具有更重要的作用。立法者考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不以“不确定规定”或“弹性规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了执法者。它标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。正是基于上述的弹性、不确定性的特质，诚信原则才获得了强大的生命力与普遍的适用性。例如，在制订《联合国国际货物销售合同公约》的过程中，一些国家曾反对将诚信原则纳入公约，认为该原则带有不确定性。但是，多数国家持肯定态度，认为在现代法律中对某些条款作出带有不确定性的规定是必要的。这种带有不确定性的条款通过司法的发展，是完全可以逐步得到明确的。

（五） 诚实信用原则是一种具有解释或补充法律或合同及其他法律行为的功能的法律规范，因而该原则也常常被称为“解释法”或“补充法”。这主要是由于诚信原则的确定，本身就是以维护社会活动主体合法的预期利益为出发点的。在实践中，一方面，由于立法者在制定法律规范时要预先考虑到各种可能发生的情况本身就是一种奢望，因此法律规范不可避免地具有一定的模糊性；另一方面，当事人在订立合同或实施其他法律行为时所使用的文字词句也不可能要求其真实意思都表达的十分清楚和明确无误。在上述情况下，都不可避免地要求执法者具有一定的自由裁量权和证据采信方面的自由心证权。在适用法律方面，诚信原则要求执法者能够依据诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律，弥补法律规定的不足，同时也要求执法者应依据诚实信用原则，考虑各种因素（如合同的性质和目的，合同签订地的习惯等）以探求出当事人的真实意思，并正确地解释合同及其他法律行为，从而判明是非，确定责任。

综上所述，诚信原则不仅是守法的原则和基础，而且也是立法、司法和执法的原则和基础。鉴于任何一部法律的制定和实施，都要求立法者、执法者、守法者具有良好的法律意识和诚信观念。从这个意义上说，严格依照诚信原则行使权利和履行义务必将为贯彻依法治国的基本方略奠定坚实的基础。

二、 诚实信用原则的法律演变

学说上通常认为诚信原则起源于罗马法，这并不是一个偶然的现象。地跨欧亚非三洲的古罗马奴隶制帝国曾以文明昌盛著称于世，而罗马法也以“以私有制为基础的法律的最完备形式”颇享盛名。恩格斯曾经指出：“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”《马克思恩格斯全集》第36卷，第169页……在罗马法中，诚信原则被称为“善意”原则，这与古罗马法学家视“法”为“善和公正的艺术”是一脉相承的。在罗马法学的宝库中，不仅在债法领域中确立了善意履行的规则，而且在物权法领域中确立了善意取得的规则，并由此派生出“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”等一系列的法律制度。

罗马法的上述规定对后世的立法，特别是民商事立法产生了重大影响。后世各国的民商事立法都先后确认了诚实信用原则，然而，这一原则真正作为民商事立法中的一项重要的基本原则得以确立，也经历了一个相当长的发展过程。在这个过程中，诚信原则的适用范围逐渐拓宽，其在民商事立法中的地位和作用也日益突出。从法律演化的角度来看，诚信原则在法律中得以吸收并逐步得到普遍运用，正是法律不断发展并得以完善的重要标志。

首先，以大陆法系民事立法为例，诚信原则的适用范围经历了一个从契约（合同）法到债法直至整个民法领域的扩展过程。1804年法国民法典第1134条继承罗马法将“善意”原则适用于契约（合同）法领域，明文规定“契约应以善意履行之”，作为契约自由和当事人意思自治原则的一项例外或补充。1863年《撒克逊民法典》第858条规定“契约的履行除依特约、法规外应遵守诚实信用、依诚实人所之为者为之”，虽明确使用“诚实信用”的概念但仍未逾越契约法的范围。1900年德国民法典第242条明文规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”明确将“诚实与信用”原则从仅适用于合同关

系的规则扩大成为债法的一项基本原则。此外，该法第157条还规定了：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”直至1907年的瑞士民法典第2条进一步规定了：“无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。”这不仅将诚信原则的适用范围由单纯约束义务人扩张至对权利人的行为予以规范，而且由债务关系扩张至一般的权利义务关系之中，从而使诚实信用原则的适用范围扩大为整个民法领域，突破了诚信原则仅适用于债法的德国法模式。瑞士民法典中的诚信原则规定，作为一种能满足现代社会需要的立法模式而为大陆法系各国所仿效。1896年制定的《日本民法典》最初并未规定诚信原则，但在1946年修订民法典时也将“信义诚实”原则置于总则编第1条第2款的显著位置，明定为民法的基本原则。我国台湾地区的民法第219条原参酌德、瑞上述条文，而予以折衷，将诚实信用原则规定在债篇债之效力一节，规定“行使债权履行义务应依诚实及信用之方法”。后于1983年1月1日开始施行的民法修正案中，于总则第148条增设第2款，明确规定了“行使权利履行义务应以信用诚实之方法”。

其次，诚信原则的适用范围从大陆法系领域到英美法系领域的扩展。诚信原则原是大陆法的概念，早期的英美法针对以严格诉讼令状形式发展而来的普通法过分强调形式的状况，逐渐发展出一套独立于普通法规则之外的衡平法体系，而并没有通过制定法来确认诚信原则，但现在也明文采用了这一原则。英国《1906年海上保险法》第17条首先规定了：海上保险契约是建立在最大信守诚实的基础上成立的契约，如果任何一方不遵守最大信守诚实，他方得宣告契约无效。1952年由美国法律学会制定的《统一商法典》中也引入了诚实信用的概念，其第二章“买卖”中有13个条款对具体的交易行为明文规定了“善意”或“诚信”的要求。此后，1980年公布的《美国契约法重述（第二次）》第205条进一步规定了“一切合同当其履行和执行时，当事人负有诚实信用和公正交易的义务”。

再次，诚信原则的适用范围从国内法域到国际法域的扩展。例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条就已规定了“在解释《公约》时，应考虑到-促进国际贸易上遵守诚实信用的需要”。对这一规定，考虑到《公约》的具体规范无不体现了对诚实信用的追求，诚实信用原则作为《公约》所基于之一般原则的地位不难确认，但《公约》最终只将诚实信用原则明确定位为解释原则的做法，实际上也反映了两种不同观点的存在。1994年《国际商事合同通则》才使诚信原则作为国际商事活动的基本原则地位得到了明确的肯定。在《国际商事合同通则》中，诚信原则被上升到了一个强制性规定的高度，不仅不得依当事人选择排除运用，而且也不得以不同法系国家的国内标准来理解，即“必须按国际贸易的特殊情况去理解”，从而使诚信这一道德标准作为法律标准的地位亦得以确定。

最后，诚信原则的适用范围从私法领域到公法领域的扩展。诚信原则不仅是私法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则，不仅要适用于私法，而且公法及诉讼法也要受其支配，所以诚实信用也常常被称为君临全法域的“帝王条款”。诚信原则在联邦德国、美国等国家作为一项法律原则，已经超越私法领域而扩张适用于公共领域。如联邦德国民法典规定的诚信原则被适用于公法领域，并结合法的稳定性原则逐渐演化发展出行政法上的行政信赖保护原则等。在行政法领域，对行政机关和行政工作人员来说，凡依法不作为的而作为，或依法应当作为的而不作为，均属违反诚信原则的行为，同时也就是违反行政法的行为。在刑法中，对各种犯罪行为，尤其是假冒、伪劣、诈骗、渎职等犯罪课以重刑的规定，实际上也反映了诚信原则的要求。在一个法治社会中，最大的特征就在于人们的合法预期受到保护，因而各种社会主体都应是诚实守信的。作为私法主体的法人和自然人依法应当以诚取信于人和以诚取信于社会，而作为公法主体的政府或国家也依法应当以诚取信于民和以诚取信于世。例如1974年联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务》确定的15项国际经济关系的基本原则，其中之一就是“真诚履行国际义务”。又如，我国已经加入的世贸组织的规则体系实质上本身也就是一个诚信的体系。WTO作为一个正式的国际组织，它的运作正是建立在其成员国所承诺的一系列有关国际贸易的国际条约之上的。同时它也要求其成员对与这些国际条约相矛盾的国内立法进行修改，对国内立法未涉及的加以补充。而这一要求也正是我国最近一个时期国家和地方立法所着力进行的一项重要任务。

三、 我国诚实信用立法的趋向

回顾我国近20年来的民商事立法的过程，我国有关诚实信用立法已经取得了重大的进展。

（一） 我国在1986年制定的《民法通则》体现了我国诚实信用立法的高度。我国关于诚信原则的立法最早明确于1986年《民法通则》第4条的规定，即“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。我国《民法通则》适应了现代民法的发展潮流，从基本法的角度确认了诚信原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动，弘扬道德观念，维护交易秩序，都具有极为重要的作用。然而我国《民法通则》仅仅将诚信原则作为一项基本原则对待，并没有将诚信原则作为具体的规则加以规定。

此后，1987年《技术合同法》第4条规定：“订立

技术合同，应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”1993年《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”1993年《消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则。”1995年《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”1995年《保险法》第4条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则。”上述都是关于诚信原则的一般规定，用语与《民法通则》大同小异，是《民法通则》的具体化。

（二） 我国1999年制定的《合同法》体现了我国诚实信用立法的广度。我国《合同法》不仅在第6条将诚实信用原则作了专条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。”作为民事行为的指导性原则的一般规定。而且在第125条第1款规定了：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”确立了诚实信用原则的作为“解释法”的地位。此外，我国《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定，即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1） 假借订立合同，恶意进行磋商；（2） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3） 有其他违背诚实信用原则的行为”。确立了以诚实信用原则为基础的先合同责任制度。第93条的规定，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。确立了以诚实信用原则为基础的后合同责任制度。这些规定均体现了诚实信用原则作为具体行为规则运用中所具有的“补充法”的功能。

特别值得注意的是，我国《合同法》对合同欺诈行为的效力问题上对我国《民法通则》的有关规定作了重要的修正，这不仅顺应了现代民法的发展潮流，而且强化了诚实信用原则的法律功能和作用。我国《民法通则》第58条将欺诈行为列为无效民事行为之一，其后果导致了欺诈行为自始并绝对地不发生履行效力。我国《合同法》第54条则将欺诈行为规定为一种可变更或可撤销的民事行为。这一新的立法对欺诈行为采取了具有相对性否定的立场，不仅较为充分地尊重了受害人的意志，而且更有效地维护了受害人的利益。

此外，还值得一提的是关于诚实信用原则法律功能和作用，在我国合同法起草过程中的争议集中在法院可否直接引用诚实信用原则裁判案件问题上。对此持肯定意见的主张规定诚实信用原则可以直接适用，认为诚实信用原则不仅有补充法律漏洞的功能，而且具有修正和变更具体法律规定的功能。因此，建议专条规定诚实信用原则，其中包括三款： （1） 双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。（2） 法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违正义时，可以直接适用诚实信用原则。（3） 法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准。第3款是为了防止诚实信用原则的滥用。对此持否定意见的主要理由是，担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性。而且第3款在审判程序上也有难通之处。最后，立法上仍然没有采纳制订第2款和第3款的建议，这也反映了我国立法的谨慎性。

（三） 我国2001年修定的《商标法》以及其他相关立法的最新进展体现了我国诚实信用立法的深度。修改后的《商标法》的重大改变之一，就是遏制了恶意抢注商标行为，强调了诚实信用原则在商标法领域的运用。我国《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一改变在很大程度上是与“深圳外贸”公司“抢注”200多件商标的事件相联系的。中国（深圳）对外贸易中心有限公司自1995年12月以来，抢先注册其他企业在不同类别的200多件商标的事件，涉及48家上市公司和大批公众熟知的企业商标和简称。这家公司在不同类别的商品和服务上抢先注册他人商标后，又通过各种方式联系被其“抢注”的企业，希望企业化钱买回自己的商标。由此引发了强烈的社会反响。对此，中国证监会指出，“深圳外贸”公司先后将“长虹”、“熊猫”等近百家上市公司的名称、简称、字号等在其他类别上抢先注册，这是一种恶意规避法律的行为，违反了《商标法》有关规定的精神。国家工商局商标局表示，目前我国的商标注册施行“申请在先”原则，因此必然会出现抢先注册的问题。但在驰名商标的不同类别上抢先注册，显然是不公正的，同时也说明申请人在主观上是故意的。国家工商局商标局对于这种行为，在权利人无诉和有诉的情况下，都可以依法予以撤销。最高人民法院知识产权庭也认为，我国《商标法》规定了商标注册“申请在先”的原则，但我国《民法通则》还规定了“诚实信用”的原则，如果经营者违反了该原则，其行为应当受到制止。

除上述之外，我国诚实信用立法在其他法律领域的进展，无不体现了我国社会主义法制建设的精髓所在。诚信在我国自古即为修身立国之根本。最近我国的入世势必要求我国的诚实信用立法水平达到一个新的高度、广度和深度。这不仅要求我们进一步认真总结我国法制建设的经验教训，勇于制度创新和理论创新，而且要求我们进一步深入了解和研究以两大法系为代表的博大精深的世界法学宝库，汲取其所蕴藏的丰富的宝藏。例如，德国民法典第162条关于阻止或促成条件成就规则的规定：“（1） 因条件成就而受到不利的当事人，以违反诚实信用原则的行为阻止条件成就时，视为条件已经成就。（2） 因条件成就而受到利益的当事人，以违反诚实信用原则的行为促成条件成就时，视为条件不成就。”第824条关于信用损害的规定：“（1） 违背真相，声称或者传播某一事实，危害他人信用或者对他人的生计或者前途引起其他不利的人，即使不知但可知其为不真实的，也应赔偿他人因此而产生的损害。（2） 通知人不知其通知内容不真实而通知的，如果通知人或者被通知人对此通知有合法利益的，不负损害赔偿义务。”又如现代各国公司法中都详加规定的董事

规则的作用和意义范文第5篇

 

关键词：基本原则 司法实践 衡平性 行为规范

 

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。 

 

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则 

 

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面： 

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。 

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性