法学学位论文范文第1篇

中华人民共和国的法学教育，可以划分为以下几个时期：1949年至1957年法学教育的初创时期；1958年至1976年法学教育的挫折和停滞时期；1977年至1993年法学教育的重建和恢复时期；1994年以来的急速发展时期。

（一）法学教育的初创时期（1949－1957）

1949年中华人民共和国中央人民政府成立，当时全国53所高等院校设有法律系，有在校法学本科生7338人。[1]1952－1953年进行"院系调整"，对原有53个法律系进行整合归并，创设四所政法学院，即北京政法学院、西南政法学院、华东政法学院和中南政法学院，并在六所综合大学设置法律系，即中国人民大学法律系、东北人民大学法律系、武汉大学法律系、北京大学法律系、复旦大学法律系和西北大学法律系，构成新中国法学教育的"四院六系"。[2]在一举废除中华民国时期的全部法学教科书之后，代之以从苏联引进的各种法学教材[3]，并聘请苏联专家担任主要科目的授课教师。[4]至1957年才出版了新中国自己的第一套法学教科书。[5]至1957年，全国累计招收法律本科生12569人，毕业法律本科生10856人，当年有在校法律本科生7954人。[6]

（二）法学教育遭受挫折和停滞时期（1958－1976）

1956年开展所谓"整风反右"运动，强调阶级斗争和否定法治的左的思潮泛滥，凡是主张法治和主张法律具有继承性和社会性的法学教师均受到批判并被划为"资产阶级右派"，导致了中国法学教育的急遽萎缩和衰败。1959年撤销了主管法学教育的司法部。四所政法学院被下放地方，并压缩招生规模。[7]

1964年起在全国范围内开展"社会主义教育运动"（简称"四清运动"），各政法院系师生被分批编入四清工作团（队）深入农村参加"四清运动"。[8]至1966年5月，"四清运动"升级为""。包括政法学院在内的全部大学停课，称为"停课闹革命"。各级人民法院、人民检察院和公安机关被撤销，称为"砸烂公、检、法"[9]。整个国家陷入无政府状态。1966年，包括政法学院在内的全部大学停止招生，1968年政法学院和综合大学法律系被撤销，仅保留北京大学、吉林大学两个法律系。中国法学教育出现了长达10之久"停滞期"。[10]

（三）法学教育的恢复时期（1977－1993）

结束，需要重建法律机构和法律体系，恢复法律秩序。首先就是重建在中被撤销的各级人民法院、人民检察院和公安机关，还要重建50年代被废止的律师制度，急需大批应用型法律人才。国家领导人多次谈及法官不够、检察官不够、警官不够、律师不够。[11]

为了重建人民法院、人民检察院、公安机关和恢复律师制度，采取了所谓"专业归队"的应急措施，即将分散在各地各行各业的法律人才调回法院、检察院和公安机关或者鼓励其重操律师职业。但据资料显示，1949年至1976年，全国仅毕业法律本科生23618人。[12]按照邓小平的意见，中国建立高度的民主和完备的法制需要50万律师[13]，区区2万多人，即使至结束时都安然健在，且全部"归队"到各律师事务所，也只能是杯水车薪。据1983年对全国各级人民检察院、人民法院和政府司法行政部门的干部队伍的统计，属于大专以上学历的占8％；属于高中和中专学历的占33.6％；属于初中学历以下的占58.3％。其中，法律大专以上毕业的占3％；接受过短期法律知识培训的占54％；未接受过法律知识培训的占43％。[14]可见，尽快恢复发展法学教育，加快培养法律人才，是中国在结束后所面临的最重大、最紧迫的课题。[15]

1978年西南政法学院和中国人民大学等法律系开始招生，当年全国法律专业招生人数共696人。[16]紧接着，北京政法学院、华东政法学院、西北政法学院、中南政法学院相继重建、开始招生，各综合大学也陆续重建法律系开始招生。至1993年，已有5所政法学院和130个大学法律系，已培养专科、本科、硕士、博士5万多人，有在校生4万人[17]。此外，还有114个成人高等政法院系，已培养成人本科、专科学员10万多人[18]。还有58所中等司法学校，已培养中等法律人才近10万人。[19]基本满足了改革开放后重建法律秩序、法律机构对于应用型法律人才的需求。

（四）法学教育的急速发展时期（1994－）

随着法律在国家政治生活、经济生活和社会生活中的作用增大，人们对法学教育的认识也在深化。特别在1993年决定建立市场经济体制和实行依法治国、建设法治国家之后，国家对法学教育提出更高的要求和新任务，不仅要继续为各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政部门培养大批高素质的法律人才，而且要为各级政府机关、各类企事业单位和社会中介组织培养大批高层次、多样化的法律人才。导致中国法学教育的飞速发展。据1998年的统计，全国开设法学专业的普通高校214所，在校生8万余人；另有成人高等政法院校150所，在校生8.6万人；中等法律学校57所，在校生2.2万人。[20]

1998年"高校扩招"，高等教育规模急速扩张，进入所谓"大众化"发展阶段[21]，设置法学本科的普通高校激增，招生规模成倍增长。全国设有法学本科专业的高等院校，1998年为214所，2001年为297所，2004年为269所，2005年增至564所，2006年达到606所。据2005年的统计数据，当年新招法学本科生108779人，法学博士生2305人，法学硕士生22465人；在校法学本科生414309人，法学博士生7520人，法学硕士生57752人；毕业法学本科生76140人，法学博士生1191人，法学硕士生12912人。[22]

特别值得注意的是，法律硕士专业学位（JM）教育的创设。至90年代中期，高等法学教育虽有很大发展，但培养法律人才的数量和类型都不能满足社会的需要。中国向市场经济体制的转轨，建设法治国家和加入WTO,急需大批高层次的应用型法律人才，有必要开创培养高层次应用型法律人才的新途径。于1994年论证、提出方案，1995年经国务院学位委员会决定，借鉴美国法学院JD教育的成功经验，创设法律硕士专业学位（JM）教育。开设法律硕士专业学位教育的高校，1995年为8所，1997年为13所，1998年为22所，1999年为28所，2003年为49所，2004年增至60所。从1996年开始至2006年，累计招生近50000人，其中已获得学位18102人，现有在校生近30000人。[23]

现今中国已经形成多类型、多层次的法学教育体系，分为三种类型：第一种类型，是普通高等法学教育，包括政法学院（大学）和综合性大学法学院，以及财经、理工、农林、医学等单科性大学的法学院、法律系，主要培养法官、检察官、律师等应用型法律人才（法学本科、法律硕士）；少数培养学术型法律人才（法学硕士、法学博士）；第二种类型，是成人高等法律职业教育，包括法律函授、法律夜大、政法管理干部学院、法官学院、检察官学院、政法干校等，主要培养法律辅助型人才（法律专科）；第三种类型，是中等法律职业教育，包括29所司法学校和27所司法警官学校，培养中级法律人才。[24]

二、中国法学教育和人才培养的类型

（一）法学本科教育

新中国建国初期学习苏联的经验，实行"院系调整"，建立四所单科性政法学院，并在六所综合大学设置法律系，即所谓"四院六系"。四所政法学院为四年制本科教育，培养目标是业务型法律人才，即为各级人民法院、人民检察院和公安机关培养业务干部，统称为"政法干部"。六所综合性大学的法律系为五年制本科教育，目标是培养理论型法学人才，即为各综合大学、政法学院及法学研究机构培养法学教师和研究人员。

改革开放初期重建法学教育，四所政法学院与大学法律系的本科教育均为四年制，其培养目标相同，均以培养应用型法律人才为目标；而培养学术型法学人才的任务，改由各政法学院和部分大学法律系的研究生教育承担。

80年代至90年代中，各政法学院和大学法律系曾经按照法学"二级学科"[25]设置专业，如法学专业、经济法专业、国际法专业、行政法专业、诉讼法专业等，并相应将法律系拆分为法学系、经济法系、国际法系、行政法系、诉讼法系等。90年代中期在教育主管部门要求之下，各政法学院和大学法律系改为按照"一级学科"设置本科专业，亦即将原先的法学专业、经济法专业、国际法专业等合并为一个专业：法学专业。

法学本科教育的对象，是经国家统一高考合格的高级中学毕业生，统一实行4年学制。法学本科教育的课程设置，分为五类课程：第一类为公共必修课；第二类为专业基础必修课；第三类为专业选修课；第四类为实践教学必修课；第五类为综合素质选修课。其中，公共必修课、专业基础必修课和实践教学必修课，由教育主管部门统一规定科目，学校和学生均无选择、变更余地。专业选修课和综合素质选修课，由各校根据自己的师资、教学条件开设，学生自由选修，达到所要求学分即可。[26]

法学本科学生，在四年期间完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文的成绩表明，确已较好地掌握法学学科的基本理论、专门知识和基本技能，并且有从事法学研究工作或担负法律实务工作的初步能力的，授予法学学士学位。[27]

（二）法律硕士专业学位教育

法律硕士专业学位（JM），属于特定法律职业背景的专业学位。[28]法律硕士专业学位教育，按法学"一级学科"设置，不做细致的专业分类。[29]法律硕士专业学位教育的培养目标，是为法律职业部门培养高层次的复合型、实务型法律人才。要求掌握法学基本原理，掌握从事法律职业所要求的法律知识、法律术语、思维习惯、法律方法和职业技术；能综合运用法律和其他专业知识，具有独立从事法律职业实务工作的能力，达到有关部门相应的任职要求；较熟练地掌握一门外语，能阅读专业外语资料。[30]超级秘书网

法律硕士专业学位教育的招生对象，是通过全国攻读硕士学位研究生统一考试，并经培养单位复试录取的具有大学本科学历（或本科同等学力）的非法学专业的毕业生。[31]采用全日制和非全日制两种学习方式。全日制学习的学制为三年；非全日制学习的学制不超过四年。以课程教学为主，重视和加强案例教学。采取灵活多样的实践形式，着重理论联系实际能力的培养。研究生毕业并获得法律硕士专业学位，总学分不得低于75学分。采取灵活考核办法，着重考查学生运用所学专业理论和知识，发现、分析、判断和解决实际问题的专业能力和方法。

法学学位论文范文第2篇

一、引言

2005年，邓正来教授发表了《中国法学向何去》一文[2]。此后的3年中，正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文（以下统称“邓文”）[3]。邓文的发表，在法学界引起了较大反响。我认为，引起这种反响的主要原因有二：其一，邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题，涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问，任何一个法学人都没有理由不对邓文投过一束关注的目光，并期待从邓文中获得某种答案，潜隐地比对自己在前行中的方位。其二，邓文中的一些观点及其论证，留下了太多可以质疑的空间，从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人，尤其是博士、硕士研究生（主要限于法理学、法哲学专业）对相关讨论的介入。[4]如果不是法学界多数主流学者（包括其理论观点受到邓文重点批判的学者）对邓文抱以“不相为谋”的态度，可以想见，邓文所引起的反响必定会更为壮观。

始自于上世纪70年代末中国实行法治的实践，把中国法学也带入到“显学”的地位；法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且，基于中国特定的历史因素和现实条件，中国的法治必定有其独到的性状与特征，建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索，这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此，在中国法学与法治实践相伴而行30个年头的当口，法学人对这一历程进行审慎的反思，检视一下自己脚下的道路，无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机，提出了“向何处”的问题，进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此，蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论，法学应当引领法治实践，为法治实践提供“判准”的立意（但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括），也应当得到充分肯定。

然而，在认真阅读了邓文以及参与这场讨论的其他一些论文后，我对于“中国法学向何处去”的困惑并未因这些文字而得以释然；而对“中国法学向何处去”的忧虑却由于这些文字而变得更为沉重。这是因为，邓文通过对中国法学界四种较有影响的理论[5]的反思批判而指陈的中国法学存在的问题，是作者刻意对这些理论做出“问题化处理”，亦即强行打上“现代化范式”的烙印后而使之成为“问题”的，[6]多少有些“为批判而批判”的意味，因而邓文所指陈的这些问题未必是中国法学当下存在的真问题。与此同时，邓文主张法学人从“全球时代”的“世界结构”视角去认识“中国问题”，进而建立中国人自己“理想的法律图景”，这样失之虚空的导引也显然难以为中国法学指点迷津。不仅如此，邓文在批判他人盲目接受西方理论或范式时所运用的正是一些西方的理论及范式。贯穿于邓文的主要知识节点，基本上都取之于西方流行的某些理论，如伽达默尔的“前理解”（邓文的“前反思接受”）、柯勒的“理想图景”（邓文的“中国法律的理想图景”）、沃勒斯坦的世界体系理论（邓文的“世界结构”）以及曼海姆和舍勒的知识社会理论等。邓文实际上是用其在西方流行理论海洋中捡拾的贝壳，为人们搭建了一具观赏性的玩景。而在我看来，这种研究和讨论方式，恰恰体现了中国法学当下的某种流弊。正是基于这样一些认识，我愿意在这场讨论余温大体逝尽的今天，重提并接续邓氏设问，撰写本文。

需要指出的是，本文并不打算对邓文作全面讨论。这不仅是因为，邓文的主要偏失在此前的不少讨论中已得到说明，更主要则在于，基于后面将提到的个人化因素，我的思维方式、认识问题的角度以及知识积累的偏好等，与正来教授具有重大差异，[7]因而我无力、也不愿与正来教授运用相同的知识元素，在相同的语境中进行系统的对话，——尽管我们讨论的是同样的问题。实在地说，邓文只是构成我写作本文的一个激发和勾引，同时，邓文也是我敢于借用“向何处”这样宏大论题而不忌其虚妄的理由。当然，在我的正面叙述中，将包含有我对邓文前述评价的必要证明，并且也会提及邓文的某些观点。

还应说明的是，对法学以及法学研究的认识，很大程度上受制于学者个人的经历、处境、教育背景、知识积累等多重因素，这些因素决定或支配着各学者的学术立场、学术偏好以及学术风格。为此，在表述我的观点之前，我必须交待可能影响自己思考与判断的几个个人化的因素。首先，在此以前的10多年中，我事实上已脱离了纯粹的学术环境。在正来教授黄卷青灯，“闭关”苦读，与休谟、哈耶克等西方学术大师卿卿我我，以及后来坐镇吉大，设堂（正来学堂）讲学的这些年头，[8]我正搏弈在市场经济与法律实践的交汇点上，从事着以法律知识为工具，以经济效益为主要功利的律师业务，阅读与写作因之而受到一定影响。但是，我在这一时期中并未停止对学术研究的关注，更未停止对学术问题的思考。并也论中国法学向何处去且，我还根据自己在社会实践中的感受，不时撰写并发表了一些论文。[9]这些大体表明，我是处于学术圈内与圈外之间的法学人。其次，我曾有过政府机关工作的经历，受到过主流意识形态的较多教育与熏陶，对体制内的实际运作机理有一定了解，对实践性功利目标有明确的偏好；同时，对于社会管理中的困忧有较多的理解，甚而对社会管理中迫于情境的某些非理性行为亦有较大程度的容忍。这决定了我在学术立场上可能务实、但势必保守的取向。再次，在上世纪80年代末的一段时期中，我主要从事经济学，尤其是经济体制改革理论的研究。并且，我始终认为，法学与经济学都是应用性、实践性极强的学科，在实行法治和推进市场经济两大实践主题下，法学与经济学共同担当着贡献理性与知识的重大社会使命。因而，我常常依照经济理论研究中那种直面现实、“立竿见影”的方式与效应去认知和品评法学研究的方法及其得失。所有这些，或许是导致我与正来教授存有歧见的原因。

二、中国法学的发展进路与法学对法治实践的贡献和影响

悉心分析中国法学近些年的发展趋向，不难发现，中国法学在超越了法律知识的普及与传播，大体完成了“注释法学”的理论建构之后，正依循着知识—文化法学的发展进路逐步行进。“知识—文化法学”是我依据自身的体验对中国法学现状所做出的一种概括和表述。[10]在我的理解中，知识—文化法学具有这样几个基本特征：首先，知识—文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机。在这一进路中，学术意义上的理论深化与创新不仅是法学研究的根本追求，同时也是检验和评价研究成效的基本依据。与此相联系，法学人并不企求其观点与主张的外部传播，而着意于法学人相互之间的承认与接受，“文章写给写文章的人看”成为一种理所当然。法学研究被当作一个不依赖于社会现实而存在的自闭、自洽以及价值自证的文化活动。其次，知识—文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术研究标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论。再次，知识—文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科的知识元素，尤其是吸收当代社会科学中各流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辩色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出。最后，知识—文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的实际取向。无论是作为对“知识传统”的承继，还是基于“与国际接轨”的要求，当代中国法学人已习惯并热衷于在世界法文化语境中讨论问题，依照“我见青山多妩媚，料青山见我亦如是”的逻辑假想，力图在世界法文化中为中国法学寻得一席地位。

知识—文化法学的发展进路是当代中国部分法学人在若干内外部因素的影响下（本文后面将做具体分析）所做出的一种选择。这一进路有利于（同时也在一定程度上标示着）法学人理性思维的拓展，有助于增加法学的知识资源，并提升法学的理论品位和学术素养，从而使中国法学不再被归置于“幼稚”的层级。然而，我所要强调的是，知识—文化法学的发展进路在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次偏离。与近些年法学研究资源迅猛增加的态势相比，[11]与中国法治实践的实际需求相比，中国法学对法治实践的贡献度却明显趋于弱化，法学对法治实践的影响力也有所衰减。特别是对于在中国这片土壤中如何全面实行法治，中国的法治应当具有什么样的特色这样一些根本问题，法学并未能贡献出应有的智慧。一些法学人除了信守西方法治理论中的某些经典命题，并强调其普适性外，并不愿对法治的中国因素或中国背景作更具体的分析；还有一些法学人则回避现实对法学的提问，在“真空社会”中叙说法律的应然机理和应有状态。具体地说，法学与法治实践的偏离体现在以下几个方面：

第一，法学研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注。

在知识—文化法学的发展进路中，法学研究主题也呈虚化趋势。这主要指法学研究的“问题源”更多地产生于法学人在知识谱系中所形成的某些认知，而实践中存在的大量需要从理论上加以讨论的问题，则很难进入到法学人的视野。

近几年来，我国各类期刊每年都推出约5000多篇法学论文，每年出版的法学书著（不含译著）数以千记。如果计入法学博士和硕士论文，每年形成的法学研究成果达3万余项。概览近几年主要法学期刊发表的论文的文题，可以看到，法学研究的论题主要集中于这样几类：一是对法理学概念、范畴、原则或价值的反复讨论。二是对各部门法理论中某些问题的探讨与研究，包括概念的辩析、制度的考证，理论模式或构架的重塑等等。三是介绍国外的某项制度、某种理论、某一学说，并将其作为中国的实然存在予以解析。这几类论题的共同特点在于，它们大多是从知识和理论层面提出的“理论问题”，而直接针对中国立法、司法以及社会运行实际的论题在法学论文中所占比重较小。更为突出的问题是，很多法学硕、博士论文，往往俯拾某一既有理论、原则或制度，对其进行一番源流考证，并对相关知识内涵重新作出一套解说，最后给出一个不着边际的结论。尽管不少论文的文题冠之以“我国”或“中国”之名，但对“我国”或“中国”的关涉大体止于立法层面。由于选择主题的视野狭窄，不少法学人已深感研究主题枯竭，而与此相关的论文选题高度重复的现象则十分严重。这种状况与社会生活中，尤其是司法实践中大量实际问题得不到理论上解析与回答的局面形成强烈反差。

第二，法学研究的语境远离中国社会的实际场景。

一些法学人偏好于加入西方法文化潮流，钟情于与西方法学大师们对话（我推测，大概不仅仅出于文化传播与介绍的目的），随时随地把西方诸流派的大师当作自己身边的张三李四，自得于多少有些一厢情愿、且断然是单向度的“学术交流”。更为普遍的现象是，很多法学论文，无论主题是否关涉中国，但其内容则往往超越于中国，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社会实践作为论述的语境和背景。文章中讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文，人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手，论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象。

近些年，我国法学界已形成一个为人们所通晓的潜规则，亦即：熟悉和掌握西方法学理论是中国法学人必有的学术经历；而引用西方法学文献，尤其是引用西方法学各流派代表人物的观点，则是中国法学著述的必备要素。不仅如此，对西方法学理论熟知的程度以及对西方著述引用的多寡，在许多情况下被当作学术水准的高低以及著述是否具有深度的重要评价依据。问题自然不在于对西方法学理论的参考和引用，重要的是，这种参考和运用常常被当作一种强势的证明方式。著述者的命题与假说只要与所引用的这些表述及观点达致契合，就获得了某种不可置疑的正当性，论证过程也随之完成。在此场合下，被引表述及观点的原有语境常常被忽略，作者的流派偏向也被舍弃。至于这些表述及观点是否真正适用于对中国现实的认知和判断，则更难为著述者所深虑与顾及。

与大量引用西方文献并行的风潮是，中国法学著述中欧化表达方式和语言风格的盛行。在一些法学人看来，欧化表达方式和语言风格不仅能够增加文章的美感，而且也是文章具有“深度”的重要标志；通俗就意味着肤浅，不易读、甚而不可读的文章才有深度。受此风潮的影响，法学著述的表达方式和遣词造句与大众的阅读思维及理解习惯渐行渐远。不少文章句式冗长，用辞生僻，意向缠绵，语焉匪测，不仅考验读者（当然是中国读者）的汉语阅读能力，也挑战读者对这些文章阅读的忍耐力。这种现象在邓文以及一些讨论邓文的文章中表现得尤为突出。如果不是基于对“向何处去”的关切，可以想见，包括我在内的许多人都没有毅力去面对和忍受那些生涩难懂、洋洋数十万言的“黑格尔句式”。法学著述表达方式及语言风格这一看似不重要的问题，其实际影响却是不容忽视的。因为它使得法学文献的读者群渐趋单一，从而也使法学人同决策层以及法律实务界之间的沟通因缺少“共同语言”而变得更为困难。我们确实很难想象，决策层或法律实务界会乐意接受法学人用不易听懂的语言所叙说的某种道理，即便理性地看所叙说的是可以接受的道理。

第三，法学研究中潜含着法学人刻意疏离法治实践的姿态。

在近些年推出的一些法学著述中，无论是学者所主张的观点与见解，还是这些著述字里行间所显现出的情绪或口吻，都不难看出一些法学人对法治实践刻意疏离的姿态。

首先容易看到的是居高自傲的姿态。由于我国实行法治的进程最初始于法学人对法治知识的传导，因而在与法治相关的问题上，“理论正确于实践，学者高明于实务人员”已成为部分法学人认识中的预设。在法学著述中，一些法学人常常以训导者或“布道者”的口吻表达自己的各种观点与见解；也有一些法学人在确信自己所认知的法治理想的同时，又自觉或不自觉地把自己视为法治理想的守护者，进而把自己视为法治真理的占有者。在对各种法律问题或法律现象的讨论中，一些法学人往往轻率、且武断地把自己的见解与主张作为一切歧见的“判准”，而对于形成自实务界的认识，尤其是对于实务工作中存在的、与这些法学人的认知和想象不尽相同的做法，则付之以漠视、轻视、甚而鄙视的态度。

其次是“超然物外”的姿态。一些法学人主动地把自己隔绝于法治实践之外，着力在书本知识世界和理论场域中建立自己的生存和生活空间，并在纯粹的学术或文化意义上寻找自己的价值目标，把自己当作一种纯文化意义上的存在。无论外部世界如何变化，既不会改变这些学者的情趣和关切，更不会影响他们对于法治问题的认识与见解。这种现象决不仅仅存在于学科上有一定局限的法制史学以及法律思想史等领域，在法理学以及部门法学的研究中，也不乏这样的实例。

再次是对现实批判的姿态。在法学著述对法治实践的有限涉及中，法治实践往往是作为被批评和非议对象而存在的；一些法学人在法学研究中始终奉行着批判主义立场。不可否认，对现实的批判是包括法学人在内的现代社会中知识分子的一项重要功能，也是现代知识分子对社会核心价值维护的重要方式，这种批判现象并不独存于法学界。然而，问题在于，一些法学人对社会实践的批评常常是在缺少对中国情境的必要了解和理解的情况下做出的，概念化的评价重于实际分析。如同美国社会学家刘易斯·科塞所描绘的那样：“他们以更高层次的普遍真理，对当前的真理提出质问，针对注重实际的要求，他们以‘不实际的应然’相抗衡。”[12]同时，法学人对实践的这种批评往往又不附有建设性意见的支撑，留给人们的是“站着说话不腰疼”的感觉与印象。不仅如此，缺少真实感染力的批评在一定程度上还会损伤法学人与实务界乃至决策者之间的情感，从而进一步加大法学与法治实践的阻隔。

三、中国法学为什么会偏离法治实践

本文前一部分的分析表明，中国法学在选择了知识一文化法学作为主要进路的同时，事实上也就在一定程度上偏离了服务于法治实践需求的轨迹。这种状况的形成，决不应简单地用法学人的文化偏好加以解释，而应追溯其深层、复杂的社会原因。这方面原因主要是：

第一，部分法学人因法治实践不完全符合自己的想象与期待而放弃对这种实践的关注和参与。

当代中国法学人是与中国法治共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历，因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象，且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法学人的各种学术观点与主张，同时也构成法学人对于外部实践认知和评价的基本依据。

在我国推行法治的初始，“法治”实际上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。其时，对于法治的恰切涵义，尤其是在中国实行法治的具体状态，人们既没有明确的认识，也未予以足够的重视。在此情况下，法学人与决策层及实务界在法治问题上具有很高程度的共识。然而，随着法治的具体推行，中国的法治实践似乎并未完全依循一些法学人所想象与期待的方向发展。一方面，中国法治的具体状态与法学人所认知的西方法治国家的一般模式存在较多的差异；另一方面，在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象（如司法权威得不到应有的尊重，司法腐败现象滋生等），也超出了法学人的预料和容忍，由此形成了部分法学人法治理想的挫失。这种挫失的进一步反应则是这些法学人在自认无力改变现实的情况下，放弃对法治实践的关注和参与，“玩不了实的玩虚的”，转而在知识—文化维度上确定自己的研究价值，在纯理论王国中寻求自己学术作为的空间。不仅如此，现有的学术生态环境也完全能够为法学人的这种生活态度提供必要的支撑。

第二，法学研究的激励和评价机制扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。

在现实生活中，每一个法学人的具体研究行为是同法学研究的激励和评价机制无法分开的。职称、学位、学术级别、学术组织的职务、发表著述的数量及期刊级别、基金、课题、奖项以及研究生点的设立、重点学科的确定等各种激励和评价元素，共同、实际地导引、甚而支配着法学人的研究行为。总体上看，我国法学研究的激励和评价机制具有这样几个明显取向：一是偏向对研究成果数量的追求。发表著述的数量不仅是各法学人职称评定、业绩考核乃至取得博士论文答辩资格的基本依据，同时还往往是取得基金资助，竞争课题项目的重要参考。二是突出对“理论深度”的重视。中国法学著述一个最为常见的评价尺度即是著述的“理论深度”。所谓的这种“理论深度”，在很多人的理解中并非是指对社会现实的深度解析，抑或制度建构理论的真正创新，而是指著述内容的深奥、抽象，哲理性强，甚至是主题或论述的虚玄。更具体地说，这种“深度”往往是根据其与大众思维及认知的距离加以测定的，亦即距离越远就越具有“深度”。三是过度强调学术形式的完善。在“学术规范化”与“国际接轨”等口号的倡导下，一些主流法学期刊把学术形式的完善提到十分重要的地位。研究范式、分析工具、引证文献等形式要素的恰当，成为期刊选稿的起码标准。有学者甚至还根据法学论文引证他人文献的多少或被引证率的高低，排列出当今中国法学界主流学者的“梁山座次”。[13]

毫无疑问，中国法学研究的现行激励与评价机制一定程度上分散了法学人对法治实践的注意力，淡化了法学人服务于法治的使命感和责任感，自然也扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。对研究成果数量的追求，使法学著述常常成为批量化生产的文化产品。为满足某种量化要求，一些法学人不得不沉溺在概念变换、文章剪裁、注释堆积的“造文活动”之中，而对需要较多实践感验，需要大量、长时间调查研究的实际问题，则无暇顾及。与此同时，基于对“理论深度”的考虑，法学人很难对实践中的问题，特别是对具体操作层面中的问题倾注较多的精力，因为对这类问题的研究很难达致前面所说的“理论深度”，而唯有纯理论、纯学术问题，才会有“深度发挥”的可能。尤为突出的现象是，越是级别高的法学期刊越倾向于追求这种“理论深度”，因此也就越疏远实践主题，而这类期刊对法学人的研究活动又具有很强的影响和导向作用。至于学术形式的完善，在实践性论题中更难以得到体现。由于实践性论题立足于决策层及实务界对学术主张的接受，因而相关论述应尽可能符合大众化的思维，这就决定了这类论题很难与学术界推崇的某些“学术范式”相吻合。总之，在现行的激励与评价机制的作用下，法学越发成为一种可以脱离社会实践，且不受制于实践检验的理论学科。

第三，西方法文化的强势影响形成了法学人轻薄中国实践的认识偏向。

毋庸讳言，近30年中，中国法学始终处于西方法文化的强势影响之中。这一方面是因为法治作为西方社会的“舶来品”，中国法治建构无法避免对西方国家的法律制度及法学理论的借鉴；另一方面也在于，当代中国法学人所接受的专业教育很大部分来自于西方的理论，西方著述在法学人的专业阅读中占有重要份量。不仅如此，今天活跃于法学界的中青年学者，多数都具有直接留访美、欧（包括受美、欧的法学影响很深的日本）的教育背景。应该说，西方法治的一些理念、原则乃至某些制度已经深深地植入于当代中国多数法学人的心际。

西方法文化的强势影响造成了法学人对中国实践的某种程度的轻薄。较为明显的例证是，西方的制度和理论常常被法学人奉为中国必须效仿的“典范”和检视中国实践“判准”。在一些著述中常常潜含着这样的逻辑：西方国家存在的制度，中国就应当有；反之，西方国家没有的制度，中国也不应有。对于共有的制度，西方国家是此种性状，中国就不应是彼种性状，否则就是“不规范”或“不完善”。更为吊诡的是，对于法律实务部门根据自己的实践所提出或施行的一些积极的举措，法学人也往往从西方法学中寻求理论资源加以论证，援引西方法学家的某些论述为这些举措提供“正当性”的理论证明。其结果，不仅未能使这些举措的实际意义得到真正展示，而且还往往引起决策层在意识形态上的警惕以至反感，导致某些有益的设想或方案胎死腹中。这种实例在前几年司法改革过程中并不鲜见。

第四，法学理论界与法律实务界缺少必要的沟通渠道，限制了法学人接触并参与实践的愿望和条件。

与经济学理论界同经济实务界的之间的联系相比，法学理论界与法律实务界的沟通并不很顺畅。这首先是因为，司法机构（以及公安、安全部门）习惯于封闭性运作，对包括法学人在内的外部参与具有某种本能的排斥。法学研究所需要的、可以公开的信息和资料，实务部门往往以种种理由而不予提供，加之实务部门的统计工作基础本身即很薄弱，因而法学研究中几乎没有借助实务部门的统计资料进行定量分析的可能。更为重要的是，我国尚未形成学界检讨立法制度和评价司法案例的常规机制和风气。一方面，法学人对这些领域疏于关注，更很少涉及，另一方面，即便法学人做出一些讨论和评价，也难以引起实务界的重视。自然，前面所提到的法学人对于实务工作姿态上的偏误，也不同程度地加大了两者之间的罅隙。某种意义上说，实务界存在的过度自信与法学人的莫名自傲结合于一体，造就了事实上两者不尽谐调的局面。

法学与实务之间的隔膜还体现于另一个层面。近些年，虽然最高法院、最高检察院以及一些省、市的司法机构都相继设立了某些咨询组织，聘请部分法学界精英介入其内。各级检察机构甚至还选择一些学者到检察机关挂职。但是，法学界始终未能有重量级的学者真正对国家法治决策产生重要影响。尽管也有少数法学家受邀为中央领导开办法制讲座，但限于讲座这种形式，其象征意义仍然大于实际作用。经济学界老一辈如吴敬琏、厉以宁，中青年如林毅夫、樊纲等既在学界叱咤风云，引领风骚，又能登堂入殿，与决策者共商国是，且在实务界有重大影响的境况，对法学界而言显属遥不可及。其中原因，当然不仅仅在于法学人本身，但这一现象却又表明，法学界与决策者高层对话的通道尚未形成，而这对于法学在社会实践中的位势又具有不言而喻的影响。

第五，法学专业分类细化的趋势限制了法学人的认知视野，从而削弱了法学分析和解决社会实际问题的能力。

作为一种普遍性趋势，与其他社会科学一样，近些年法学的专业分类也趋于细化。每一项立法，无论其是否已经颁布，都有相对应的法学学科存在。传统的部门法学的划分方式，已经满足不了相关法学人自立门户、独据领地的愿望。不仅如此，在知识—文化法学进路的影响下，法学人越来越偏重于对学科中某些或某一知识点的深度研究。不少法学人执着地守持在某一知识点上，凭借这种“一招鲜”维持着自己的学术生计，如昂格尔所说，“以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”[14]

法学专业分类细化的趋势固然从整体上增加了学科的知识含量，但由此形成的负面效应则是单个法学人的认知视野变得狭窄，知识的广度相对缩小。在法学界，不乏这样的现象：民事法学研究者可能对刑事法律理论和知识知晓甚少（反之亦是）；而实体法研究者则对相应的程序法知识和理论缺少基本的了解（反之亦是）。更有甚者，不少法学人对同类学科的其他部门法的理论和知识也近于陌生。这种状况事实上削弱法学分析和解决社会实际问题的能力。

毫无疑问，呈现给每一个法学人的各种社会问题往往具有很强的复杂性和综合性，而丝毫不会顾及法学人的认知能力和认知特性。特别是在社会转型期内，各种性质的矛盾交错一起，多元利益冲突蕴含于同一事实。对这些矛盾和冲突的认识以至解决，依凭某一部门法学的知识和理论，尤其是依凭某一认知视角是很不够的。正因为如此，近些年，对于一些困扰中国社会的重大现实问题，如商业信用的缺失，犯罪率居高不下，腐败现象屡禁不止，社会冲突与纠纷日益复杂且大量增加等，本应有较大作为的法学，却因缺少综合性视野而提不出较有份量的解决方案。基于相同的原因，在一些社会热点问题的讨论中，应当发出声音的法学界往往缺席于这种讨论。而在有限的参与中，有些颇有影响的部门法学研究者对一些宏观性问题所表达的主张往往缺少应有的力度；而有些在法理学界知名度甚高的学者，在某些影响较大的司法个案的讨论中则显示出对相关部门法知识的生疏。事实表明，法学人自己构筑的学科壁垒以及法学研究中普遍采取的“单兵作战”的方式，已难以适应解决中国社会相关现实问题的要求，并由此成为中国法学偏离法治实践的一个重要原因。

第六，法学研究中尚不宽松的政治环境不同程度地制约着法学人对法治实践的深度涉及。

法学是一个关及政治，甚而无法避讳政治的学科。法学研究中必定包含着对政治制度的讨论。然而，或许是由于极“左”思想残余的影响，或许是因为不宽松的国际政治环境挤压了我国主流意识形态的空间，我国法学研究中尚存在着一定的政治禁忌，法学研究的外部环境尚不够宽松。尤为突出的问题是，法学人基于技术角度对某些政治制度（包括司法制度）的讨论，有时会被理解为学者立场与情感上的偏误，甚至法学人对既有制度（并非根本政治制度）的批评，往往也会招致政治上的否定评价。这种状况往往使一些学者不敢对法治实践作深度涉及，而不得不涉及时，又常常运用“春秋笔法”，虚与委蛇，王顾左右。与之不同的是，在经济学界，自“市场经济”“私有制”等话题不再成为禁忌后，经济学人在研究中可以畅所欲言，针砭时政，包括对政府的多种经济政策提出任何批评。总体上说，经济学研究中几无“犯政治错误”之虞，而法学研究尚未获得这样的宽松环境。这一因素也可部分地解释中国法学为什么会与法治实践形成一定的疏离。

四、法治的中国因素或中国问题

虽然如前文所述，中国法学偏离法治实践的原因很多，但我认为，根本或主要原因仍然在于法学人对在中国如何实行法治以及实行什么样的法治持有不同的认识。这就需要对影响中国法治走向及状态的中国因素或中国问题做出进一步分析。

近30年来的实践使我们越来越清晰地看到，中国实行法治的主要难题在于：传统法治理论以及既往法治模式中所形成的，被认为具有普适意义的某些理念、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。进一步说，中国国情中的某些特有因素一方面显示出传统法治理论及既往法治模式的时空局限，另一方面更突出了中国实行法治的复杂性与艰巨性，当然，也决定了中国实行法治的创造性与开拓性。

那么，横亘在法治进程中的中国因素或中国问题究竟是什么？我认为，主要有这样几个方面：

第一，中国的现实政治建构不同于传统理论与既有模式中法治依存的政治基础。

无论是西方法学的经典理论，还是西方法治国家的既有实践，往往都把“三权分立”作为法治赖以实行的政治基础。[15]在这些理论与实践中，“三权分立”不仅是实行法治所必要的政治条件与前提，同时也是法治本身的重要内容，是体现法治的一个主要标识。然而，与之不同的是，我国从理论到实践都明确否定“三权分立”制度作为中国的政治建构的可能。辅以多党合作的一党执政，是我国经历了长时期的社会动荡与波折后做出的政体选择，至少是不可改变的政治现实。因此，无论如何，法学人不可能企求从根本上改变中国的政治建构来适应传统意义上当代中国法治的要求，更不应把基本政治制度的变更视为中国实行法治的主要进路。更进一步说，如果务实地把法治当作一种社会治理方式来看待，那么，如同市场经济并不必然寄生于私有制社会一样，法治也并不绝对地依存于某种特定的政体；法治所蕴含并维护的公平、正义以及民主、自由、人权等价值在“三权分立”以外的其他政体中同样会得到相应的展示；实行法治的关键主要还在于执政者对于法治核心价值以及法治基本运作机理的态度。这一点不仅被近世一些国家或地区的实践所证实，更为当代中国人所直接感受。自然，这并不意味着我国政治制度没有依照实行法治的要求而进一步改革和完善的必要。不仅如此，在一党执政的政体中，如何设定和处理执政党的权威与法治权威这两种权威体系的关系，如何防止人治因素的复萌与扩大而损伤法治运作的应有机理，尤其是如何保证司法机关独立地进行司法审判活动，以及如何借助法治的方式强化执政党的政治地位等问题，不仅需要理论上的深入研究和讨论，更需要长时间的实践探索与积累。

第二，中国区域发展的极不平衡以及社会群体的高度分化对法律的统一性具有一定影响。

统一性是法律的一个重要属性；“法律面前人人平等”更是法治理论中最为经典的原则。毫无疑问，中国实行法治也必然包含着对法律统一性以及法律面前人人平等这一原则的承认与维护。但在另一方面，中国区域发展极不平衡以及社会群体高度分化的现实则对法律这一属性的体现以及法治这一原则的贯彻形成了很大的影响。首先，在立法层面上，有限的法律条文以及立法技术难以涵盖不同地区经济、文化以及社会各方面发展的重大差异，也难以反映和顾及各主体均有一定合理性的社会诉求。表面上公平、公正的权利义务配置方式，由于地区发展差异和主体境况的不同，所产生的实际效果则可能既不公平、也不公正。作为对这一状况的顾及，立法机构不得不采取“宜粗不宜细”的立法策略，加大规范的容量，放宽法律处置的幅度，希求为执法和司法预留充分的空间。然而，由此形成的实际效果却未必符合立法者的初衷与愿望。在执法和司法自由斟酌能力扩大的同时，执法与司法的随意性也相应增加，最终仍然使法律的统一性受到不同程度的损伤。其次，在司法层面上，区域及主体之间的重大差异同样造成了法律统一适用的困难。相同的事实，在不同的地区以及对于不同的主体，司法机构很难采用完全相同的处置方式。近些年倍受社会关注的民事赔偿中的“同命不同价”以及刑事审判中的“同罪不同刑”等问题正是由此引发的。而这些现象的存在，又使得什么才是真正的意义上的法律面前人人平等成为一个难以回答的追问。

还需指出的是，世界各国为解决法域过大与法律统一性矛盾而采用的方式是实行联邦制国家结构（当然，联邦制的实行还有其他方面的原因），通过不同联邦成员立法，相对缩小国家立法的法域。与此不同的是，我国实行单一制国家结构，并且理论上和实践上都不可能改变这种国家结构形式。因此，解决前述矛盾需要有更富创造性的政治智慧和制度设计。

第三，中国社会在转型期中的急剧变化使法律难以保持必要的稳定。

转型期的中国社会，各种社会结构、社会关系，社会主体交往的实际内容，乃至各种社会行为及现象的评价标准都处于快速变化之中。可以预见的是，在今后相当长时间中，这种变化仍然是中国社会的一个重要特征。从社会发展角度看，中国社会的急剧变化无疑是社会快速发展与进步的重要表征，但从实行法治的角度看，这种状况给法律的制定与实施带来了更大的复杂性。这是因为，法律总是以某种相对固定的社会状态作为制度设计与安排的背景，只有依据于这样的背景，法律才能够保持自身的稳定性，并由此为人们未来的各种社会行为提供确定的预期。社会各种因素的急剧变化，一方面增加了法律制定的难度，有些立法草案甫经提出，即因为社会情势的变更而不得不重新考虑，有些立法方案则因为立法者难以把握相关事项的未来趋势而不能获得实质性推进。另一方面，社会的急剧变化也大大缩短了立法的实际生命周期。不少立法出台不久，即存在与社会情势不合、不尽适用的问题，只能依赖于大量的立法和司法解释加以弥补。与此相联系，立法的频繁修改也成为中国法治现实中的一大特色。据统计，近30年来经全国人大通过和颁布的现行有效的215项法律中（不含决定、条例等立法性文件），经过一次以上修改的法律就有71项，共计修改达114次，其中修改最为频繁的刑法已先后经过7次修改，[16]仅2001年一年之中就修改了两次。即便是宪法这样的根本大法，在过去的30年中，也历经了4次修改。法律稳定性的欠缺，不仅对法律的实际运用造成一定的不便，更重要的是，这种欠缺还会在一定程度上损害法律的严肃性和权威性，并有可能进一步动摇人们对于法治的信念与信心。

第四，中国社会治理资源的多元化对法律的功能以及法律手段的运用形成一定的限制。

与西方法治国家的实践有所不同的是，尽管中国决策者也重视和强调法律在社会治理中的核心作用，但事实上，中国的社会治理并不十分依赖于法律手段，法律在中国社会的实际功能及其运用的范围、程度都很难达致人们对法治国家一般模式的想象。务实地说，无论中国法治进程推进到何种地步，西方国家中的“法律中心主义”，“法律至上”这些理念或原则都很难成为中国的现实。这主要是因为，中国存在着法律以外的多元社会治理资源。这里所说的法律外的多元社会治理资源，在外延上远异于苏力教授所说的“本土资源”。在我的理解中，苏力语义上的“本土资源”，实际上指的是乡俗民约、家法族规等“乡土资源”[17]，而所有这些，概括不了这块“本土”上还存在的政党、行政等强大的社会治理力量。这些力量与法律共同承载着中国社会治理的功能。

社会治理资源多元化的现实对法治的影响是双重的。一方面，法律以外的其他社会治理手段的广泛运用，不仅减缩了法律手段在规范人们行为，尤其是解决社会矛盾与冲突方面的压力，而且政党及行政强大的社会动员力和协调力以及民间非正式制度的潜在影响力，在某些方面能够产生出法律所难以达及的社会治理效果；但另一方面，在社会治理资源多元化的格局中，无法避免包括“苏力悖论”（传统乡情民俗与现代法律制度相悖）在内的各种制度和规则的冲突。特别是在政党及行政权力过于强大的情况下，法律的应有作用可能得不到充分发挥，某些法律原则也容易受到贬损。因此，法律手段与其他社会治理资源的如何协调运用始终是中国法治实践所需要解决的重要问题。

需要提及的是，对法治的中国因素或中国问题，在“向何处去”的讨论中，邓文也有明确的涉及。所不同的是，邓文主张中国法学人应当从“全球化时代”的“世界结构”中思考中国问题。[18]诚然，在全球化的总体趋势下，包括法治（或法制）在内的所有社会存在都会受到不同程度的影响，因而“全球化时代”的“世界结构”不失为审视中国问题的一个视角。但我同时也认为，就中国法学或法治而言，“全球化时代”的“世界结构”决不是思考中国问题的唯一视角，并且，相对于前述中国因素，它甚至不是主要或重要的认知维度。这是因为，全球化趋势所形成的压力或强制尚不足以造成中国对自己基本守持的改变或放弃；而能够对中国法治状态与走向产生实际影响的，依然主要是内在于中国的前述因素。不仅如此，要在“全球化时代”的“世界结构”与中国法治的具体实践之间建立某种“勾连”（邓氏语），尚需借助于若干事实的过渡。[19]因此，邓文留给中国法学人的只能是“放之四海而皆准”，但又失之于大而无当的导引。

五、中国法学人的应有共识

法治的普适性与中国国情的前述矛盾无疑使中国的法治道路显得更为艰难。而在另一方面，这种矛盾也构成了当代中国法学人心灵深处难以言状的痛苦。是信守这些普适性原理、原则以及制度还是消极、宿命地认同各种现实，成为很多法学人心中的哈姆莱特设问。“中国法学向何处去”这一问题得以成立的实质背景和原因也正在于此。问题似乎十分清楚，如果长期阻滞在这样的二元对立中，那么，本来得之于“时势”的当代中国法学人不仅难有较大的作为和建树，而且还有可能耗空自己的学术春青。因此，我认为，中国法学必须解开前述缠结，走出目前的窘境，明确自己的“去向”。在此方面，法学人似应建立以下几点共识：

第一，法治的中国因素的存在，不会改变中国实行法治的总体方向，对中国法治以至中国法学的前景应当抱以乐观、积极的态度。

尽管中国的具体国情决定了中国实行法治的复杂性和艰巨性，尤其是在传统社会管理理念及方式影响下人治因素的复萌，还可能导致法治道路的曲折性以及局部过程的反复性，但中国实行法治的总体方向不会发生改变。这不仅是因为，法治已经成为执政者既定的政治决策，同时还在于，执政者由于推行法治而受到了更高程度的社会拥戴，从而成为法治的最大受益者，并且，法治还是执政者巩固执政地位，提升其执政能力所不可或缺的手段与方式。更为重要的是，法治已经成为当代中国人普遍的社会理想，法治的一些重要价值已经构成当代中国人的社会向往和主要的社会诉求。与此同时，法治的基本构架在中国已经全面形成，法律已经深入到社会生活的各个领域和各个层面；依照法律规范自己的行为，并运用法律维护自己的合法权益，已日益成为人们思维定式和生活习惯。此外，在世界文明发展的总体潮流和趋势的影响下，法治也只能是当代和未来中国不可改弃的选择。因此，恰如中国不可能放弃市场经济而改行计划经济，任何力量也不会使中国的法治道路发生根本性逆转。这一判断既是中国法学人认识和思考一切与法治相关问题的基本前提，也是认识中国法学发展前景的根本参照。

法治实践是法学得以生存与发展的土壤。中国实行法治的总体方向决定了中国法学应当是有作为、有出息的科学。毫无疑问，任何理论形态与社会实践之间，任何社会现实与学术人所守持的社会理想之间，都会存在一定的距离与差异，但这种距离和差异不应成为学术人回避现实、放弃对现实关注，乃至倾力改变现实的理由。马克斯·韦伯曾说过：“一个人得确信，即使这个世界在他看来愚陋不堪，根本不值得他为之献身，他仍能够无悔无怨；尽管面对这样的局面，他仍能够说：‘等着瞧吧！’只有做到这一步，才能说他听到了政治的召唤。”[20]我认为，韦伯这段针对政治职业者所作的劝导，对中国法学人具有同样的启迪意义，中国法学人只有直面现实，才能找到自己学术生命的支点，更何况我们所身处的是一个积极向上，值得为之献身的世界。

第二，法治的中国因素的存在，需要中国法学人反思自己对于法治模式的固有认识。

应当客观地承认，许多情况下，法治普适性与中国国情的矛盾，是因为中国法学人固守自己认知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我们对认知中的这种法治模式进行审慎的反思，将不难得到这样几方面认识：首先，法学人认知的法治模式主要产生于自然法学派所描绘的图景。在西方法治理论中，自然法学派的理论具有基石地位。自然法学派对于法治应然状态的描述，代表着西方国家法治的完美理想。因此，中国法学人最初接受法治理论的启蒙时，不能不表现出对自然法学派理论的特别偏重，并进一步从这些理论中汲取各种元素，依照自己的理解，组合成自己想象和认知中的法治模式。然而，事实上，自然法学派所描绘的法治图画，充其量只是一个理想性启示，即便在法治最为发达、最为完善的西方国家中也未曾出现过。自然法学派关于法治图景的虚幻性，在现实主义法学、批判主义法学理论中已经得到了较为充分的揭示和批判。因此，基于自然法学派的理论而形成的对法治模式的想象与认知，或基于这种想象与认知而对中国的法治现实的评价，都是不尽恰当的。其次，在坚持法治核心价值普适性的同时，必须承认法治类型的多样性。在承认公平、正义、民主、自由这样一些核心价值普适性的同时，也必须看到，各国的法治实践实际上是千姿百态的。姑且不论西方各国分属于两大不同法系，法律的历史渊源、法律形式、司法程序等诸方面都存在重大差异，仅就英、美这两个典型的法治国家而言，两国在国家结构形式、政治制度构建、行政分权形式以及政党权力的作用等方面也各显其异。至于具体的制度设计，各国的状况更是斑驳杂陈，以至于有西方学者认为：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念体系可以确定为我们定义的法治所必不可少的东西。”[21]再次，西方法治施行的过程，尤其是司法过程，并非是对法条（或判例）的机械、刻板的墨守，而是丰富、生动，能够因应社会变化的过程。我认为，就了解西方法治的实际状况而言，在众多的西方法学理论家中，庞德、霍姆斯、卡多佐以及波斯纳等人的论述更应值得我们重视。这是因为，这些法学家不仅在理论上卓有建树，同时也亲历法治实践，他们的理论直接产生于他们在实践中的感受，也更接近于西方社会的现实。而他们对法治精神的倡扬，并不体现于对判例或立法的形式崇奉，而在意于法律对社会控制的能力，法律对社会经验的承认与尊重，以及法律解决具体问题的实际效能。为此，庞德十分强调法律规则及司法对地方社会情境的适应。他认为：“特定的地理环境、风俗习惯、经济和历史条件要求司法必须因地制宜、适时调整。”[22]卡多佐甚至认为：“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间，崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协。[23]庞德、卡多佐等人的这些观点，或许能够为我们缓释诸如守持法条主义与应对现实需求这类矛盾提供一定的启示。

第三，法治的中国因素的存在，不仅赋予中国法学特殊的社会使命，同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间。

法治的中国因素的存在，决定了中国法治不可能完全依赖于传统法治理论的指引，也不可能完全沿袭西方国家的既有模式。中国法治实践亟需法学理论对中国因素或中国问题做深入研究，尤其是对被认为具有普适性的法治原则如何同中国因素恰当协调做出具体、且有操作意义的回答。正如柯勒所强调：“法学家的使命就是发现并且构造这些存在于特定时空条件下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论，指出立法应符合的理论状态，从而使法律体系的资料得以通过法律著作、法学教育和司法判决发展并被适用。”[24]因此，法治的中国因素的存在使中国法学获得了一种特殊的社会使命。法学人不仅应当据此建立起强烈的使命感和责任感，直面在中国实行法治的这些难题，把全部情感和精力倾注于这些难题的解决，而且更应在具体的研究中，把中国因素作为理论阐释、制度设计、功效评价的基本背景与条件；把自己的各种观点、见解和结论建立在对中国因素的充分认知和考虑之上。

从另一角度看，法治的中国因素的存在，又为中国法学人展示自己才华与智慧，为中国法学丰富自己的原创与想象，独辟法学发展蹊径提供了充分的可能和机遇。如果说中国法治基于中国因素而成为一种特有的法治类型的话，那么，植根于其上的中国法学也可能、并且应当是独树一帜的法文化形态。不仅如此，中国实行法治近30年的实践，已经为中国法学提供了大量的实际素材，已经为法学人基于中国因素建构中国法治的框架，设计中国法治的具体制度奠定了一定的经验基础。于此，中国法学人也具备了根据自身的实践，而不是依赖既有的学说和模式，建立自己的法治理论体系的外部条件。更进一步说，中国法学人只有直面这些中国因素，探讨并形成适合于中国国情的法治理论，中国法学才可能有真正的作为与建树，中国法学也才会真正在世界法文化中获得自己的应有位置。在此问题上，“越是民族的就越是世界的”这一“张艺谋效应”同样具有很强的适用性。与此相适应，中国法学有必要对知识—文化法学的进路做必要的检讨，对业已形成的学术评价和激励机制以及学术研究的一系列套路做必要的审视以至调整，特别是应当对法学作为应用性科学的社会功能形成明确的认知。超级秘书网

因此，如果确实需要概括地回答“中国法学向何处去”这一设问的话，那么，我会借用并扩充孙笑侠教授的结论：与中国法治同行，并能够引领中国法治实践。[25]

六、结语

法学学位论文范文第3篇

本文作者：章戎1刘文丽2作者单位：1云南大学法学院2昆明市五华区人民法院

德国“哲理法学派”予以的昭示

18世纪下半叶，在德国古典哲学基础上出现的“哲理法学派”，顺应了当时德国社会的需要，它以一种极晦涩艰深的方式表达了对革命和社会改良的迫切需要，其法学极端抽象的表达形式，深刻地揭示了法学中的哲学信念。它以强调思想“自由”，尤其是意志自由，表达着对新兴社会的憧憬；它对于以往古典自然法学派所强调的“权利”、“理性”、“公意”、“分权制衡”等“自然理性”已不十分重视，转而以“意志自由”作为自己理论框架的核心概念，从而展示了至今都无以企及的，关于法学对于哲学理性的诠释。德意志人最善于从“意识流”的角度去把握恢宏的时代、叙述悠远的历史，于是出现了康德、黑格尔那样的堪称瑰宝式的人物，之后才会出现，迄今为止奠定了社会主义理论基石的马克思、恩格斯的《德意志意识形态》之著，以及他们各自及合著的一系列经典之著。虽然德国哲理法学派也沿用了自然法学的思辩式方式，其研究命题也未完全脱离理性法或应然法的窠臼，但却因较看重秩序的稳健，反对动荡的革命，因此，该学派在立论根据、理论核心、抽象程度及其逻辑体系等方面，都超越了原有的古典自然法学派的学说。由于“意志自由”概念的引入，使“哲理法学派”不仅深化了法律权利即“法权”观的理论，让自己赢得了应有的历史地位，而且，为后人提供了新型的认识社会法律现象的思维体系。以至于可以说，马克思、恩格斯有关法学的阐释，无论他们对以往学说的批判还是继承，都可谓是得益于“哲理法学派”的精髓，都是将德国法哲学的原理和精神运用于认识世界历史及法律现象极其精彩的成果。只不过他们将自己的研究方式进行了调整，将原来的思维方式进行了颠倒而已；其核心价值观，却是大大提高了全世界劳苦大众在社会历史中的地位，同时赋以了他们应有的普遍人格尊严，并寄希望于在同一个天平上让全人类都能得到一次真正的解放。其中，不仅道出了现代法学对广大弱势群体宏大关怀的法律情结，而且也昭示了现代社会“人权观”文明发展的阶段性成果及其法律价值。对于这种精髓的继承和发扬，本应该是中国法学研究的重要使命。中国行为法学的研究，虽然不以意志自由为核心，但确实应以“行为自由”为根基来充实自己的学术领域。虽然法学研究并不应把政治研究作为己任，但却应以“行为规范”作为同一尺度付之一世，以避免徒有虚名的，让人人自危的同时还奢谈着所谓“权利论”的高调。如，因南京“彭宇案”引发的，在中国千百年历史上早已经解决了的是否应该扶老、携幼的行为评断，竟然成了现代中国人全民纠结不清的问题！诚如当代德国法哲学家阿图尔•考夫曼所言：“个人，也包括法，是给定的，同时也是自我创设的，是不可以取消的客观性和主观性的合体，既是个性形成过程的‘内容’，也是‘方式’，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不是该过程的产品。”①所以，通过对人的行为及其法律行为的探究，我们应该给定实体（人）之上的法律程序正义，使人与法达到更真实更具体的一致，这应该是中国行为法学研究中必有的题中之意！

美国“经济分析法学”给出的提示

20世纪50年代，美国的经济学家们利用法学的规范性理论，对人们的经济行为进行分析，取得了重大进展。例如，由产权制度引出的激励机制与人们经济行为的关系；又如，因产权结构形式对规范制定的要求，及其资源配置行为的影响，等等。②“产权”本来是地道的法学概念，被经济学家借用后，不仅让人们了解了经济行为的法律性质，而且使“产权”这一法律概念的含义在法学以外的其他领域中得到了极大的拓展。因为，按照西方世界以往的传统，欧美人常常忽略法律与经济的内在联系，他们认为，法律解决的是“公平和正义”问题，是在社会各成员之间，即在各法律主体之间寻找合理正当的“权利和义务”问题，而经济解决的是社会整体的“效益和利润”问题，即如何有效地利用现有资源，尽快增加社会财富总量的问题。因此，法学与经济学的论题基本是不搭界的。然而，19世纪末20世纪初在美国产生的“制度经济学”，运用制度—结构的分析方法断言，人类的经济活动不只是由经济规律决定的，同时还是由社会制度决定的，因而必须通过人的行为，研究人类社会的制度变迁史，只有这样才可找到答案，次而才能合理地阐释法律在社会经济发展中的作用及其趋势。由此，他们展开了有关人的行为与制度关系的研究。其代表人物是J•罗杰斯•康芒斯，他特别强调法律制度在经济活动中的重要性，并将法律制度看成是协调冲突的规则体系。他不仅承认并且强调发生在制度内的个人经济行为，并把这种行为称为在控制、解放和扩展个人行动方面具有集体行动的性质。然而，经济体制发展和运转的关键是政府，政府又是采取集体行动和进行变革的首要力量，因此，他探寻了思想观念方面的开放，希望能够得到企业、劳工和政府的支持，通过制订一些规定，找出问题并寻求能为各方接受的解决办法。由此，他建立了一种把政府作为对抗利益集团的调解人，把政府机构作为冲突利益集团谈判场所的“制度理论”。在他的《制度经济学》中提出了“法制据先于经济”的观念，他甚至认为，正是法律和法律制度，促使了资本主义经济的产生和发展。康芒斯的思想对以后的“制度经济分析法学”有着极大的影响，他们都主张，应该通过揭示法律和经济演进过程的规律，去帮助人们选择人与人之间的协调机制——法律制度。20世纪60、70年代，美国法学家运用微观经济学的理论及其价值观念，来分析和评价各种现行的法律制度及其社会功用，致使“经济分析法学”在美国异军突起。此学派认为，仅仅注意资源对经济行为的约束是不够的，还要密切关注社会制度及其法律制度的因素，社会法律制度的约束已然成了分析经济行为和经济关系的焦点。因为，一切现代社会的经济行为都是在一定的法律制度制约下进行的。例如，在应用产权制度的许多重要经济领域、在对现代企业制度的分析、对国外土地制度安排的分析等大量经济活动及研究中，美国学者发现，由于所有的法律制度在运作和履行中都会给行为者带来收益或成本，因此，完全可以用经济学的“效益原则”来描绘和解析法学及其法律制度，甚至阐析法院的判例。由此也产生了一门新兴的学科——法学与经济学相结合的学科，这一学科在美国大学各法学院成为了一门颇受欢迎的课程。另外，美国大多数联邦法院的官员也都接受了法和经济学的正规短期培训，后来精英辈出。《法律之经济分析》一书的作者理查德•波斯纳就是在此类的短期培训中脱颖而出的一个典型人物，①并成为了美国经济分析法学的代表性人物之一。有人说，卡尔•马克思应作为经济分析法学的鼻祖，因为在其《资本论》中关于社会经济行为的法学式论述比比皆是，以及其所证成的法和经济学的结论，不仅折服了许多经济学家，而且使法学家们难于望其项背。虽然历史的发展未必像自然科学那样，让《资本论》在100多年的社会现实中得到一一验证，但是，它却一直接受着历史的检验。其中的核心价值体系在160多年的全球发展史的检验中，大部分得到了应证。难道现今我们力图寻求的社会主义核心价值观，与以《资本论》为代表的经典理论中的价值观有着本质区别吗？20世纪20年代西方社会的经济危机，与21世纪初期的这场由美元引发的世界性经济危机，难道不能说明问题吗？总之，就当代国外法学流派而言，新自然法学派重提法与道德的关系，从而升华了人类理智，锤炼了对人类终极关怀的问题；新分析法学派以法律规范及法制结构的研究为出发点，对法律的逻辑形式和规范手段进行了更新的，甚至量化的分析处理，增强了人们对法律规范外在结构的了解，强化了社会的守法意识和司法观念；社会法学派从法的社会实效着眼，努力阐释法或法律在现代生活中从静态到动态的运作及其形式，增进了由立法到“活法”的兑现；②经济分析法学站在经济发展与法律效益的角度，利用经济学的术语、实证性的手段，揭示了法律的又一价值要素——效益（效率），从而给古老的法学注入了新的时代基因；法人类学的研究，则提示人们从更广阔更宏观的角度去考察和认识法和法律的起源、本质及其形态；总之，各种法学流派，均在不失自己的特定领域中为法律的社会价值取向作出了独特的贡献。

法学学位论文范文第4篇

1.1教学质量上对大学生权益的侵害

近几年来，高校规模急剧膨胀，在校生人数不断增加。尽管近几年高校专任教师的人数也在不断地增加，但很多高校还是满足不了日益增长的招生规模扩大的需要，师资严重缺乏。另一方面，随着高校扩招，教学经费投入严重不足，教学设施匮乏。尽管中央和各级政府都增加了对高等教育的投入，高校的学费收入也逐年增加，但人均教学经费的投入却在下降，有些地方下降幅度还很大。部分高校尤其是民办高校，学费收入中用于日常教学的经费少得可怜，部分院校用于本科生的日常教学经费开支仅为平均每年200元，与教育部规定的学校教学合格评估达标标准相差甚远。基本的教学经费得不到保障，教学仪器设备、教学基本设施差，甚至一些基本的教学辅助设施也满足不了学生的要求，这既伤害了大学生们对学校的情感，也影响了学生各种技能素质的提高，损害了学生的基本权益。

1.2虚假的宣传广告对大学生权益的侵害

随着高等教育的迅速发展，招生宣传已成为各个学校的重要工作，各种各样的宣传广告、宣传材料充斥各种媒体。具体包括：

1.2.1学校宣传内容的失实

对自己学校的师资队伍建设、教学设施和条件、学生生活条件、学科建设以及毕业生的质量和就业状况等进行夸大、虚假、欺骗性的宣传，宣传内容严重失实。

1.2.2承诺性的宣传政策无法兑现

有些学校为了吸引学生报考，在招生宣传时做出这样或那样的承诺，如入学后可重新选择专业，对家庭困难学生可减免学费，设有高额奖学金等诱人政策，等到学生报到后，才发现很多承诺根本无法兑现。

1.2.3利用措词技巧模糊语意，故意使学生或家长误解

虚假的学校宣传广告把虚假的、欺骗性的信息传递给社会，对学生与家长进行欺骗性的宣传，其最终结果是既损害了高等学校自身的社会形象和声誉，也侵害了大学生的利益。

1.2.4教育管理行为对大学生权益的侵害

教育管理行为对大学生权益的侵害主要是指不合理、不合法的规章制度，不良的教育管理行为对大学生利益造成的侵害，主要表现在以下几个方面：学生管理制度往往比较注重它的有序性和有效性，而对其合法性及对学生合法权益的保护有所忽视，甚至与我国现行的国家法律法规、教育政策存在冲突或背离；不合法的教育管理行为造成的侵权，如学校有关部门或有关教育管理人员在没有法律授权的情况下搜查学生的宿舍，或非法限制学生的人身自由等，都是对学生财产权和人身权的侵害等等。

2大学生权益遭受侵害的原因分析2.1高校性质转化过程中，权力定位的相应变化与现行法律的相对滞后

《中华人民共和国高等教育法》第三章第二十四条规定：“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”。这就是说高校的设立是建立在“高校是一个公益性单位”的定位上。在市场经济条件下，学生缴费上学，尤其是以各类民办学校、二级民办学校平均每年1.5万学费的普遍标准来计算，显然已经超过国家规定的一个大学生的培养成本，学校公益性已经日趋弱化。教育消费作为一种特殊消费，在拉动经济起飞的同时也赋予作为消费主体的大学生相应权责。

2.2大学生对权利内容的具体要求与现行法律的模糊规定

现行法律对学生的权利规定较为模糊，对学生具体权利，包括公民权利在教育教学中的细化内容没有明确的表示，而对学校的各项规章制度予以了充分的肯定。整个高教法第六章“高等学校的学生”七项条文内容主要是对高校学生行为的规定，强调学生要遵守的规则、制度、秩序，而对学生权利仅以一句“高等学校学生的合法利益，受法律保护”带过，学生若要追寻自身的合法权利与利益，却无从下手。

教育法对学生权利的具体内容有许多说不清道不明的成分，学生的知情权、隐私权等具体权利在教育管理中的表现都没有明确的表示。至于“遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目”，高校高达4位数甚至5位数的费用，仅以学费、住宿费、水电费等大类公布，却没有关于各种支出的明细帐目，事实上学生对每年高额学费的具体去向并不了解，甚至是一无所知。而学生对校方的处分不服时拥有申诉权的法律条文在目前实际操作过程中仍难以实行。

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3大学生的权益保障措施

3.1进一步建立和健全学校立法

首先，高校教师和管理工作者要转变思想观念，增强法律意识，要依法从教。要严格按照教育部有关规定和要求，加强教育经费投入，定期向学生公布学校教学经费投入情况；要重视公共教学设施的建设，保证有足够的公共教学设施供学生免费使用；要加强对教师品德的培训和提高，培养教师的进取精神和敬业精神等。

其次，学校在制定各种规章和条例时，必须用法律的眼光加以审视，必须符合国家的法律法规和教育政策，要有强烈的法律意识。同时要从学校的实际出发，做到充分保护教师、学生的合法权益，尤其要保护学生的合法权益，真正体现法的价值取向。

最后，要依法对教师、管理人员和教学辅助人员及其他专业技术人员的思想政治表现、职业道德、业务水平和工作实绩进行考核，严格执行高等学校的教师、管理人员和教学辅助人员及其他专业技术人员，应当以教学和培养人才为中心做好本职工作的规定。这里特别强调的是要加强对教师课堂教学的管理，包括教师的教学态度、教学内容、教学方法和手段以及教学效果的监督和评估，而且要形成一种制度。

3.2进一步建立和健全学生申诉制度

高校与学生之间的关系既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是一种结构十分复杂的法律关系。从高校是一种教育机构来看，高校与学生是教育者与受教育者的关系，两者的权利与义务教育法规定得比较清楚；从高校是一种组织系统来看，高校与学生是一种管理与被管理的行政关系；从高校是一种服务机构来看，高校与学生是一种商家与消费者之间的买卖契约关系，这实际上体现的是一种普通的民事法律关系。尤其是随着高校缴费上学制度的实施，大学毕业生“双向选择”的就业方式的推行，这种契约关系或者合同关系体现得更加明显。

**年的“田永案”开辟了对高校内部学生管理行为进行司法审查的先例，从此，“高校无讼”的历史被改写，学生因其合法权益受到损害而将学校推上被告席的现象不断出现。但是一直以来，高校害怕当被告，认为这是很不光彩的事。这实际上是人们在思想认识上存在的一个误区。事实上，在高校管理的法治化建设进程中，逐步推进高校内部学生管理行为的司法审查，不仅可以保障学生的合法权益，而且司法审查将约束、规范高校学生管理工作者的行为，促使

他们主动按法治精神来管理学生。

法学学位论文范文第5篇

居委会从建立至今大致经过四个阶段：

1、初建阶段（1950年-1956年）

新中国成立后，一些城市出现了由群众自己组织起来的名称不一的自治组织。最早以居民委员会命名的是天津市的群众性自治组织（1950年3月）。这一时期各地建立的居民委员会规模大小不一，职能混杂。1952年，《治安保卫委员会暂行组织条例》和《人民调解委员会暂行组织条例》出台。1953年6月8日，彭真给中央写了一个报告《关于城市街道办事处、居民委员会组织和经费问题的报告》。①其后，中央批准了该报告。各地陆续建立了居委会组织，其性质均属于基层群众性自治组织。为了便于城市居委会建设的顺利进行，1954年，当时的内务部《关于建设街道办事处和居民委员会组织的通知》，居委会进行了全面的调整和改建，原来的街道妇女组织并入了居委会。同年，第一届全国人大常委会第四次会议通过了《城市居民委员会组织条例》，至此居委会的建设纳入国家组织法规。基本形成国家基层政权-街道办事处与作为社会群众基层自治组织的居委会相衔接的格局。此时，居委会在发展生产，维护治安，优抚救助，动员捐献，收容改造游民、妓女，移风易俗、扫盲等方面做了细致基础的工作。

2、受挫时期（1957年-1966年）

首先，中，将城市街道办事处与城市居民委员会合并在一起，称为“”。这样，居委会的工作任务和职责不仅改变，实际上其法律性质也发生了变化，此状况延续到1962年。其次，居委会在当时的政治大气候下，也抓起了阶级斗争。再次，有的将居委会下设的调解委员会变成调处委员会，有的将调解委员会和治安保卫委员会合并为治安调处委员会，其主要职能也由调解一般的民间纠纷和轻微刑事案件变为主要约束处理和改造“不良分子”。这实际上使居委会成为带有政权性质的组织。

3、异化阶段（1966年-1978年）

“急风暴雨”般的，其“摧枯拉朽之势”也祸及城市的基层社会组织。当时整个社会的缩影即居委会。初期，有的街道实行军事建制，下设连、排、班，连设正副连长，代替居委会主任。1967年后，各地成立了革命委员会（党政一体化的机构）。此后，城市的基层组织也随之“革命化”，称为“革命居民委员会”，被实际赋予了一级政权机关的权力，如此国家的意志深深的嵌入到基层社会，基层社会也执行国家的功能，国家无所不包的控制着一切生活领域。革居会的主要职能就是群众专政，主抓阶级斗争和意识形态，普遍成立学习小组和群众当政小组，原来的社会服务和安全保卫、民事调解等专门工作委员会被取消，居委会原有的功能趋于瘫痪。在一系列的政治运动中，革居会还因其对居民区的熟悉成为斗争的前沿工具。革居会职能的行政化，作风的官僚化，其工作性质完全被扭曲，并造成邻里关系的紧张化，也使得它与居民群众的关系日益疏远。这对以后的居委会工作产生了巨大的向负面影响。②

4、法制化时期（1979年-）

“”结束后，1980年重新颁布了1954年的《城市居民委员会组织条例》，居委会的工作统一由民政部管理。1982年宪法首次以根本大法的形式明确了居委会的性质任务和作用。1989年《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（以下简称《居委会组织法》）取代原《条例》，其内容较之《条例》更具体。据民政部统计，1995年全国已有居民委员会11.19万个，共有居民委员48万人。③尽管在法律地位上居委会的存在取得了合理性，但是随着时代的发展，居委会却面临着向何处去的问题。这将于下文详述。

二、从“书本上的法”看居民委员会

（一）居委会的法律性质

1、自治组织

城市居委会在法律上从来都被界定为自治组织。④在现行宪法和法律上，居委会不属于一级政权机关，对居民不直接行使国家权力，是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。可见，自治性是根本的居委会法律属性。居委会自治性最集中的体现在它的自治权上。自治权的充分表达和行使也是居委会法律性质的最好突现。居委会包括基层社会各阶级各阶层居民的综合性组织，它不同于一般的群众团体（同一阶层组成的单一性组织），不同于单位的民主管理。居委会的自治权更不同于处理民族自治地方的自治权，它不属于国家权力的范畴，而是宪法所保障的城市居委会处理本居住区居民自治事务所必需的权利。该自治权的主要内容围绕着“自我管理、自我教育、自我服务”展开。

其一，管理自治权。居委会作为社会基层的自治组织有对本居住区的社会性事务进行自我管理的权利。在人事上，居委会成员包括主任都不应该由其它组织机关任命或指定，而应通过民主程序选举产生。所选举出的人员撤换、补选、任期可依照该居住区居民约定由居民会议行使权利。在财务上一是居委会对自己兴办的有关的服务事业所取得的经济收益，纳税后的剩余部分可以自由支配；二是居委会办理本居住区的公益事业所需费用，可以根据自愿的原则向居民集体筹集，也可以经本居住区的单位同意向其筹集。其帐目应及时公布，接受居民的监督。在财产上，居委会对自己的财产享有所有权，非经正当程序任何单位和部门不得侵犯，居民自我管理的主要方式是居民组成居民会议，通过选举组成居委会，居委会向居民会议负责并报告工作。居民会议讨论制定居民公约，是该地区居民的意愿的集中体现，居民公约也是居民自我管理的主要自治方式。居民公约这样一类法律规范实际上规约着人们的社会生活。

其二，教育自治权。其主要内容包括居委会宣传国家法律和政策，维护居民的合法权益，教育居民履行应尽的义务，爱护公共财产，进行社会精神文明建设。多民族地区居委会应当教育互相帮助，互相尊重，加强民族团结。

其三，服务自治权。居委会应当根据本居民区的实际需要，选择创办适合的服务事业，开展便民利民的社区服务活动。

2、法人

尽管现行宪法、《居委会组织法》并没有对居委会明确规定为“法人”，但经过逐层分析，我们不难得出这样的结论。如果从民法对法人的要求来看：（1）依法成立。居委会的设立由宪法和组织法共同规定。（2）有必要的财产和经费。正如前面在“自治权”一部分所述，居委会拥有财产权。即使是当地政府拨付的款项，一经拨付该款项即独立且专属于居委会，任何组织和个人均不得侵犯。（3）有自己的名称、组织机构和场所。居委会的名称是特定的，居委会之间的区别以地名为原则，各个居委会之间没有隶属关系。居委会有健全的组织机构：居委会有主任、副主任和委员5至9人组成。居委会可根据需要设立人民调解、公共卫生、治安保卫等工作委员会。根据居民人数、居住状况为了便于活动便于自治，将居委会划分成居民小组。居委会的办公用房由当地政府统筹解决。（4）能独立承担民事责任。居委会的财产与居委会成员的财产是分离的，与基层政权组织的财产也一样，与居民的财产则相距更远，足以独立承担民事责任。

如果说居委会取得独立法人地位并不只是一个法律程序的问题，而事实上任何法律都是对既存的社会关系的一种总结，对某种社会结构的固化。若采用Giddens在“Sociology”一书中的观点“社会结构由人类行动及其关系组成”，科尔曼的法人行动者理论则正是研究行动及行动的关系。并且这一模式为我们提供了理解居委会和中国基层社会的新视角。

一人基本的行动系统由两种元素组成：行动者和资源。行动者的行动就是控制这些资源以获得利益。行动者追求自身利益时如果有足够的资源而无适当的能力便要尽力寻找具有相当技术和能力的其它行动者，利用他们为自己服务，并以支付报酬为交换手段，这样形成委托与关系，两个行动者组成的同一的行动单位取代了原来独立的行动者，这一同一的行动单位就是基本的法人行动者。这里的法人行动者的含义比民法中的“法人”的内涵宽泛。不过，科尔曼的研究重点是现代法人，即委托人的活动具有法律依据，人的法则存在于法人内部。科尔曼认为现代法人的特征是：它由职位所组成；它拥有独立的权利和义务，有自己的利益和资源；在法律上它可以在功能上替代自然人，并对自己的整体行动负法律责任。⑤

科尔曼还认为：法人是通过自然人（这里的居民）将其权利转让给一个共同的权威机构而形成的，法人行动的目的是为这些自然人获取共同利益，法人行动涉及由个人选择到社会选择的过程。据此分析，居委会是一独立的现代法人。

（二）法律地位

地位即在一事物与它事物相互关系中各自所处的位置。所以此处将从居委会和其他的组织、个人的关系中论述居委会的地位。

1、居委会与居民的关系

根据科尔曼的法人行动理论，可视为人和委托人的关系，这从的理论来看，是内部关系。居委会所建立的共同的权威关系：委托人（居民或居民大会）在没有附带任何报酬的情况下转让对自己行动的控制权，以期待人（居委会）给自己带来好处。

在这里，对关系的理解不应仅仅局限于大陆法系的“直接”和我们《民法通则》中对的狭义规定。《牛津法律大辞典》认为“系指被授权并同意以委托人身份行事的人与另一人，即本人之间的法律关系，特别指到与第三者的契约关系中本人行事。有时，这一概念的使用范围还要广泛，如指一人为另一人的利益行事。”即是说认为只要一方为他方处理事务均可认为是。2、居委会与基层政权、其他组织的关系，是一种外部关系

居委会是一自治组织，有独立的法律地位，与其他机关组织彼此都是独立的主体，没有隶属关系，没有领导和服从关系，平等关系就自然而然的存在。在平等的基础上，基层政权及其派出机关对居委会的工作指导、支持、帮助；居委会协助前者工作。而不是指挥、领导、命令和服从。居委会与该居民区内的其他组织，

如一些人民团体、物业公司等，有各自的独立利益，不应有颐指气使或相互包办的情况。

（三）法定任务、职责

据《居委会组织法》第三条、第四条、第五条之规定。居委会经办事务可分为：委托事务和自身固有事务。委托事务包括两方面：一是必要事务，例如，人民代表选举，人口普查，管制刑事罪犯等。二是选择事务，由居委会根据财力物力协助政府交办的事项。自身固有事务也可分为两大部分；一是办理与当地人民群众福利有关的社会事务；另一方面即按法律规定的自治团体应有的事务。

三、居委会的实际角色、问题及成因

（一）自治的变味

居委会是自治组织，这是从应然的理想形态来说，从法律的规定上来看理应如此。但人们看到的往往是理想和现实的差距。在一些社会学的调查报告中，居委会表现出非自治特征。

1、居委会与政府的关系，指导变“领导”

按《居委会组织法》，居委会与街道是“指导”关系，但现实中却呈现“领导与被领导

“关系，在一个对浦东新区城区居委会的调查报告中，明确写道”居委会的工作内容由所在的街镇直接确定“，”通过居委会干部例会和专项工作会议给居委会下达阶段性目标，通过各种检查评比来确保上述目标的实现。此外警署、房管所、环卫所及某些企业也通过街镇给居委会‘布置’任务。“⑥这样，几乎所有的工作都由街道布置，而如前所述，居委会因历史上与政权的异乎寻常的”亲和性“，视这此为必须完成的任务。

在很多居委会干部和街道的思想上，认为两者之间的关系就是事实上的“领导与被领导”关系。因此，认为居委会是最基层的政权组织的看法很有市场。

2、权威的来源，选举变“指定”

在权威的概念中，根本的要素是合法性。居委会不是国家政权组织，它的职位系统的权威不能主要依靠政权力量的非自愿的授予而得到。从法律上看，居委会的权威应通过自愿授予而得到。法律给予了居民选举权，这是自愿授予权威的基础。科尔曼认为，从非自愿权威系统到自愿权威系统，一个很重要的特征是系统内部的道德的变化。而判断这种道德变化的依据之一就是看能否撤除领导人的职务从居委会干部的产生来看，一般由街道物色人选，居民选举更多时候只是走一形式，甚至完全不用选举的形式，直接指定。居民的选举权实际上被架空了，至于法律所规定的补选和撤销权利就更不知被隐藏到何处了。我们所熟知的“居委会老大妈”们有的一干就是十几年。有的调查报告说“居委会深入基层社会的合法性保障仍在于政府权利，而非社区居民的承认。”该报告还举例，讲居民对居委会的合法性产生怀疑，如居民在向物业公司缴纳了管理费后就拒绝再向居委会缴纳管理费，认为居委会不具有该种授权。⑧这可说是非自愿授权的居委会自食苦果。社区居民没有自愿授权，就不认为居委会代表了社区的利益，而居委会难以获得信任、支持等社会资源。

（二）法人本质的偏离

法人概念的本质在于存在一组独立的权利和义务以及一组资源和利益，它们属于由一系列职位组成的法人，而不能将其分配给自然人。这些职位是可撤换的，每个职位都有特定的目标和任务，同时提供实现目标的资源。

1、书记的存在。居委会也是由主任、委员、副主任等一系列职位构成，每个职位有相应的权利义务，可通过选举变换任职者。但实际中，我们忽略了一个特殊的职位-书记。居委会内部有居委会党支部，受街镇党工委领导。书记是党组织选任的，虽然也是党组织内的民主集中的结果。在“党的领导”原则下，书记这一职位往往是第一要职。这就意味着居委会中存在着不受居民选举影响的职位。这与法人建立的原则严重违背。

2、经费的难堪。大致说来，居委会的经费来自街镇的财政拔款、自办“三产”收入、社区服务收入、居民缴纳的部分管理费、以及一些组织和个人的捐款。其中财政拔款是经费的主要来源，很有保障但其数额少得可怜。很多居委会靠出租房产为经费的补充，但这样一来，居委会的办公用房和社区服务用房就无法保证。这种状况下，上海1996年的全市城区工作全议，决定将居委会的“三产”收入收归街镇。据一个对苏、锡、杭、宁波四城市的居委会的调查报告，有的居委会每年缴纳的各种费用达28种之多，各种费用平均每年达一万元，仅订阅报刊的费用就高达4-5千元。⑨在我国，由于社区捐款尚未形成机制和风气，丧失了国外社区组织经费的最大来源。一头是经费来源的不足，一头是经费负担太重。而财产是法人存在的基础-经济资源，缺乏这一资源，法人的行动和目标都将受影响。

（三）人的失职

居民对居委会的认同感较差除了居民的自治意识淡薄外，居委会的职能、作风、工作性质也是导致与居民关系疏远的原因。人们普遍看不到居委会与他们身利益有什么关系。

1、直接承担了有关职能部门的任务。首先，《居委会组织法》规定居委会任务之一“协助维护社会治安，协助有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等工作”。但实际中，居委会成为这些工作的主体，协助完成硬性工作。在某次全国卫生大检查前，街道指定要抽查某居委会的20户家庭。结果居委会的干部亲自到这20家打扫卫生，喷洒灭蟑药，卫生最差的一家居委会干部上门打扫竟达5次之多。10平时，居委会还要替派出所向外来流动人口征收管理费，直接具体作计划生育的管理工作。据笔者个人的生活经验，我妈妈的同学，一位私营企业主说她的党组织生活在居委会过。因此可以说，居委会干部看上去整天忙碌，但干的大多是不该管的，也难以管好的。

2、履行了过多的企业行为。代送牛奶、报纸、代为储蓄、代收公用事业费等工作是很多居委会的便民服务的内容，其实这些是典型的企业行为，居委会成为这些企业延伸的服务机构。以居委会目前的条件，这些工作非但超出居委会的职责范围，占用了大量的人力物力，也远远超出了居委会的承受能力。

3、议事的空挡。作为自治组织，居委会最重要的工作应是与居民充分讨论，确定社区共同利益和实行利益的方法，参与社区事务的决策。但居委会承担了过多的其他职能部门的工作和企业行为后，还有多少时间和精力坐下来和居民商议“社区大计”呢？据杭州市1997年的调查统计，杭州市居委会现有常年性工作14项，季节性工作50项，零时性工作11项，每年有各项活动35项，各种社会调查32项，各种名目的报表78项。11受大量事务性工作的缠绕，很多居委会就根本没有议事性工作。这就使得居民感觉不到居委会是他们自己利益或社区共同利益的有效表达的渠道。

四、社会转型期中国城市的变动趋势对居委会的新要求

中国正处于广泛而深刻的社会转型期，转型由两个基本的转变构成：一是体制的转变，即从计划经济向市场经济转变；一是社会结构的转变，即是从乡村的封闭的传统社会向开放的城镇的现代社会转变。两者相互作用，使旧体制瓦解、新体制建立。

1、“单位制”松动。“单位人”向“社会人”过渡。