1、行政指导现状行政指导是行政机关在其职责任务或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需求，基于国家的法律精神原则或政策，及时灵活地采取非国家强制性手段，取得相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的的主动行为。改革开放以来，行政指导作为政府实施行政管理的一个重要手段应运而生。由于我国经历多年的计划经济，这使得转型中的行政指导受到传统计划思维方式影响，甚至异化为行政命令。在农村，以行政指导形式出现的“必须执行”的现象比比皆是。目前为止，行政指导在救济上仍未被纳入行政诉讼范围之中，法律的滞后性在此凸显，将行政指导纳入行政诉讼受案范围成为法学界争议较大的问题。

2、法律法规现状目前，我国和国外对于行政指导是否应当纳入行政诉讼范围的立法现状相似，对将行政指导行为纳入行政诉讼范围均持否定态度。我国《行政诉讼法》第2条规：“定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这里确定了受案范围为具体行政行为。在最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）中第1条第二款（四）规定：“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼的受案范围的表述，将行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外。

3、法律法规中的不足

3.1《若干解释》在语言文字的表述上存在问题，在是否有把行政指导分为“具有强制力的”和“不具有强制力的”两种类型的意图令人怀疑。虽然作为《若干解释》主要起草人之一的甘文博士解释说：“该项规定在行政指导行为增加不具有强制力的定语，只是为了进一步说明行政指导行为行为的性质”，“不具有强制性的定语，并非对行政指导行为作出分类，而是一种提示性的表述。”但是，语言解释学指出了文本含义具有自律性。由于这种自律性，文本作者的原意对解释者并不总是有效的。文本成了独立的东西，其所表明的东西不再与作者原意相一致。仅就《若干解释》中“不具有强制力的行政指导行为”而言，并非必然不能理解为行政指导行为可分为“具有强制力的”和“不具有强制力的”。

3.2《若干解释》与《行政诉讼法》相抵触，司法解释不具有普遍约束力，《人民法院组织法》赋予了最高人民法院法律解释权，但和《宪法》中全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。《行政诉讼法》第十二条对受案范围的规定没有排除行政指导行为，在最高人民法院作出解释后，行政指导行为却被明确不能提起诉讼。这意味着，《若干解释》实际上在行政诉讼法第十二条排除受案范围的内容之外增加了一条排除规则，且不说这在内容上是对行政诉讼法的倒退，此规定本身的合法性也令人质疑。

3.3《行政诉讼法》并没有就行政指导行为是否应当纳入诉讼范围进行明确的规定，在立法上并没有为相对人指明救济途径，不得不说法律在这方面存在滞后性。

4、行政指导行为应当具有可诉性

4.1必要性。

4.1.1建设法治政府的需要。我国有着悠久的官本位历史传统，社会公众对行政机关的依赖感、信任感非常强，以致行政机关一般被视为百姓的“父母官”。在现代社会中，这种文化传统仍在发挥着作用，再加上行政机关在市场经济中的优势，故行政相对人愿意接受行政机关的指导。将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围有利于规范行政指导活动，利于行政指导的作用的发挥，防止行政指导的滥用、误用，切实做到依法行政，提升政府的公信力。

4.1.2保护行政相对人的合法权益的需要。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对腐败”也就是说权力应当受到限制。但是，根据《若干解释》，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼的受案范围，意味着将行政指导排除在人民法院的受案范围之外，使相对人无法通过司法途径救济因行政指导而受到损害的合法权益。此外，存在个别行政机关规避法律责任的情况，通过以行政指导代替行政命令的方式，逃避司法审查，相对人的权益无法得到保护。使得关于行政指导的限制实际上处于真空状态。因此，从司法功能即司法是社会正义的最后一道防线角度出发，应将行政指导纳入人民法院的受案范围。

4.2行政指导行为具有可诉性的依据。

4.2.1符合立法目的。将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围，符合《行政诉讼法》的立法目的。《行政诉讼法》在第一条规定了其立法目的：“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”司法的中立性，决定了只有通过司法救济，因不当的行政指导受损害的行政相对人的合法权益才能得到有效保护。

4.2.2具有可诉性行政行为具有的要素。笔者认为行政指导行为符合根据《行政诉讼法》的规定可概括出可诉性行政行为应具有的要素。首先，可诉性行政行为必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为。由行政指导行为定义可知，行政指导行为实施主体是具有国家行政权的行政机关，其主体符合这一条件。其次，可诉性行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。理论上我们认为行政指导行为是非强制性行为（也称非职权行为）。“它虽不是一种行政职权性，但却是基于行政职能作出的”，因此，行政指导行为具有职权的相关性。最后，可诉性行政行为必须对公民、法人、其他组织权利义务产生实际影响。大多数学者认为行政指导行为不是行政行为而是具有行政事实行为特征的行为，其不直接产生法律后果。笔者认为不然，行政指导虽不具直接强制性，但在现实中存在行政机关与行政相对人在资源、信息等方面不对等的情况，行政机关为实现行政目的利用其行政优益性的权力（如资源、信息的优势）促使行政相对人同意或协助行政指导，从而产生实际影响。

综上所述，笔者认为行政指导行为是可诉性行政行为，应当纳入行政诉讼法的受案范围。