摘要:我国民法学界对违法性的存废有很大争议。此特殊侵权责任的构成要件是否需要违法性也有肯定说和否定说两种观点。从“违法性”和“违法”的概念辨析、利益平衡的考量、价值选择的矫正三个角度出发，违法性仍有存在的必要。

关键词:环境污染;特殊侵权;违法性;环境侵权

一、引言

违法性是否被过吸收的问题是当前学界争议较大的热点问题。分歧主要在于两种不同的立法模式。法国民法典确立了第一种模式。法国民法典以过错、因果关系、与损害三个要件构筑侵权责任法体系。侵害事实、不法性和过错三要件是德国民法典在判断是否构成侵权责任时，按照侵害事实－不法性－过错依此顺序来判断。

二、环境污染侵权责任的构成要件争论

环境污染责任的构成要件的争议也在违法性要件的存废问题上。否定说认为，侵权行为的损害行为是构成环境侵权行为人民事责任的构成要件之一;环境损害和侵权行为之间存在因果关系是第二个要件。赞成肯定说的学者认为，除了以上两个要件外，侵权行为还必须违反了相关环境保护法律的规定。

(一)对肯定说的评析

持肯定观点的学者的矛盾之处在于，一方面认为侵权行为人应承担无过错责任，但另一方面又认为，承担环境污染责任的前提是违反国家防治污染相关规定;只有在排污集中、超过环境容量等特殊情况下，合标准的排污才承担责任。但显然，此种观点与《环境保护法》和《侵权责任法》的规定并不一致，自相矛盾，与环境侵权责任采取无过错归责原则不符。

(二)对否定说的评析

否定说认为环境侵权责任的构成要件只有损害事实和因果关系。其理由在于，首先，在环境侵权责任适用无过错原则的前提下，违法性与无过错原则的内在要求相悖。违法性和无过错责任的逻辑矛盾通过否定违法性似乎是被解决了。但仔细看来，又制造了另一矛盾:侵权责任法中存在大量的免责事由，免责事由的功能即阻却违法。既然环境侵权责任依据损害事实和因果关系就能判断是否构成，依此就能提出损害赔偿，无需判断违法性，那么就没有阻却违法这一说了。

三、环境侵权行为违法性成为构成要件的必要性

(一)概念辨析

侵权法上的“违法性”是否等同于“违法”。当前许多学者从文义解释的角度，将“违法性”狭义地理解为“违法”，据此认为环不需考虑违法性要件。持肯定说的学者根据《民法通则》一百二十四条，的规定认定《民法通则》采纳了违法性要件。而根据2010年《侵权责任法》第六十五条，持否定说观念的学者又做出否定违法性的结论。从侵权法的层面理解，“违法性”并不完全等同于“违法”。合法排污就是其中的例外。污染行为人的排放即使符合国家规定的排放标准，但只要存在个人因此遭受人身或财产上的损失，行为人就应当承担侵权责任。这也是环境污染侵权责任的构成要件无需违法性成为通说的原因所在。总而言之，并不能将“违法性”简单地理解为违法，违法行为也不是判断环境侵权违法性的唯一标准。

(二)利益平衡的考量

《侵权责任法》以无过错责任归责原则确定了环境污染者不论是否有过错都要承担环境污染责任。这也为否定说提供了现实依据。污染者和受害者之间权利义务的平衡是该制度设计的初衷。引入违法性理论有助于对排污行为分别追究侵权责任，更能够实现侵权责任法作为权利救济法的衡平价值，并且同时鼓励企业转型为环保企业，实现社会角色转型。

(三)价值选择的矫正

无过错原则要求在判断是否构成侵权时无需考察行为人是否存在过错。若在判断行为是否构成环境侵权时不考虑其违法性，实际上会造成有损害就要求赔偿的情形。从理论上讲，环境侵权诉讼的泛滥来源于没有界定环境损害的范围;在实践中，法院环境侵权案件极低的受案率也从侧面反映出《侵权责任法》关于环境侵权责任的制度设计的理想化状态。因此，有必要借鉴《德国民法典》“不得损害他人”原则的价值理念，摒弃环境侵权判定中的绝对化倾向，纠正泛滥的道德主义观念，矫正价值取向，从而实现污染行为人和受害者之间的利益平衡。

四、合法排污行为违法性认识

在民法之中，各个主体的地位平等，其权利义务相互对应，例如在侵权行为中，有加害人就有相应的受害者。而受害者在一定条件下，也能成为加害者。从环境层面来讲，如果不考虑个体利用环境的能力高低，那么环境资源平均分配才是最公平、最合适的做法。但在实际中，有些人能够更好地利用周围的环境资源，占有更多的环境要素，有些人的利用能力就相对较差。此时，占有更多环境资源的人给其他人一定的补偿才能实现公平。然而在现代社会，个体之间交换的基础已经丧失了。合法排污行为虽然符合国家标准，但致使他人合法权益受损具有绝对性，只有存在与之相应的对价，才能与他人交换权益。因此，合法排污行为具有了违法性。其次，国家的排污标准并不代表全体社会成员的意志。排污标准仅仅是代表公共利益的国家出于环境保护的需要而与企业、社会个体达成妥协的结果。企业以遵守规定为前提换取更多的资源实现生产，社会个体牺牲一定的环境占有换取企业生产的生活资料。当企业的排污损害社会个体的利益时，标准并不能必然代表受害人的意志。

［参考文献］

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［2］李承亮．侵权责任的违法性要件及其类型化———以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景［J］．清华法学，2015(5)．

［3］刘超．环境风险行政规制的断裂与统合［J］．法学评论，2013(3)．

作者：顾梦可 单位：南京理工大学公共事务学院