摘要:该文就工程造价工作中容易疏忽的问题从合同交易背景、各类规范的约束力、合同默示条款、取费程序等多角度进行了分析。

关键词:造价;合同;案例

工程建设中,合同双方对利益的追求直接体现在工程造价上,双方往往把这些需求委托并寄希望于工程造价人员,但在实践中,造价工作仍然存在值得商榷的情况。该文通过几个实例做一些探讨。

1造价工作实践中容易忽略施工合同成立的交易背景和合同当事人的缔约初衷

某工程招投标中,施工单位针对某材料报价100万,而该材料当时的市场价为150万(即双方签约时的交易背景是施工单位让利150-100=50万),双方就该材料以100万写入合同。施工过程中,承包人基于自身利益考虑,利用各种借口怠于采购该材料,工程师为了工程顺利进展不得不将该材料变更为另一材料、后者市价110万。针对该变更,在核增110万新材料的同时,应按合同价100万核减老材料还是按150万核减?方法1:增加新材料110万后、再扣减合同中的老材料100万,那么合同材料价款调整公式=110-100=10万,因为材料替换,发包人还要支付承包人10万。方法2:增加新材料110万后、再扣减老材料在签约时的市场价150万,合同材料价款调整公式=110-150=-40万,发包人可以反索赔40万。笔者意见倾向于方法2,应充分考虑双方签约时的交易背景,合同约定时施工单位让利50万,那么在因承包人违约而发生变更时,应当维持原合同承包人50万让利状态,如果按照方法1计算,相当于承包人通过违约手段抛却了原合同中自己的让利承诺并由此获利。《民法典》第五百八十四条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失[1]。承包人通过违约手段而获得的不再让利的50万,就是守约方发包人的损失,该损失额50万理应由承包人赔偿给发包人,方法2的材料调整公式更符合法律规定。工程结算实践中,造价人员采用方法1比较普遍,主要原因是合同中既然有老材料的价款100万,直接将该100万全部扣除再代之以新材料110万,看似没有瑕疵,但无形中纵容了违约行为,造价人员在结算时应充分考虑合同的交易背景,坚持对违约者不利原则,使自己的造价成果能充分体现合同的严肃性并符合国家法律的立法理念。

2工程结算时过高认可

各类规范的约束力,认为只要是规范就一定要执行某工程结算中,施工单位拿出一套施工规范,规范中叙述“构造柱间距宜为4m”,但设计图纸中构造柱间距为6m,并且设计说明中也没有采用施工单位所出具的施工规范,如果按每4m间距1根构造柱计算,则构造柱的计算工程量将比设计量大许多。那么构造柱应该按间距4m还是按6m间距计算?设计是设计人员充分发挥智慧和想象力的过程,而规范的制定主要是基于允许设计人员发挥想象力的同时又不影响设计产品质量。《建设工程质量管理条例》第十九条规定:勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计[2]。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定:缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定[3]。上述行政法规和部门规章均使用了“强制性”的文字表述,可见能够约束设计人员发挥想象力的规范和标准必须具有“强制性”这一特征;而施工单位出具的施工规范中关于构造柱间距的描述是“宜”、而非“必须…、应当…”的强制性文字表述。“宜”的意思是“最好…”,不具有强制性。《民法典》第一百四十三条规定:具备下列条件的民事法律行为有效:不违反法律、行政法规的强制性规定[4]。设计文件是合同的组成部分,只要构造柱设计间距为6m不违反法律、行政法规的强制性规定,就是有效的合同内容、应当作为结算依据。如果造价人员按照该施工规范4米1根、而不是设计规定的6米1根计算构造柱的工程量,相当于造价人员改变了设计文件及合同约定,属于越权行为。实践中,造价人员往往不加分析地过高地估计各种规范的效力,一旦施工单位拿出某些规范、标准,就按照这些规范、标准进行结算,容易被施工单位所左右。

3过分重视施工合同中明确列出的条款,但往往忽视了合同没有明确列出的默示条款的重要性

某工程中有门窗项目,由于承包商报价小数点失误,其门窗仅报价20元/m2(该类门窗正常市场价应为200元/m2),且双方合同约定“如果投标报价中有单价的,发生同类项目变更时适用该单价”。合同履行过程中,发包人要求增加同类门窗,如果根据合同约定,增加的门窗仍按承包人的失误报价20元/m2进行结算,则相当于承包人在没有过错的情况下每平米门窗损失200-20=180元,显然对承包人不公平。这里涉及到合同默示条款的概念,合同约定“如果投标报价中有单价的,发生同类项目变更时适用该单价”的默示条款为“投标报价中的单价是合理准确的”,如果投标报价中的单价不合理,那么不应适用该合同条款,本例应按市场价200元/m2结算增加的门窗。同理,如果在合同履行过程中进行了门窗替换,将错误报价20元/m2的旧门窗替换为另一种新门窗,新门窗市场价是150元/m2,那么材料替换结算时,在按150元/m2增加新门窗的同时是按20元/m2还是按200元/m2扣旧门窗,如果按照不合理的20元/m2扣除旧门窗显然又对发包人不公平。《民法典》第一百四十三条规定:具备下列条件的民事法律行为有效:(二)意思表示真实[5]。当合同履行过程中出现材料替换时,在增加新材料的同时,按投标报价中错误的甚至低于成本的价格扣减旧材料也不是发包人签约的真实意图。《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标[6]。本例承包人在投标时以低于成本的门窗单价20元/m2进行报价,违反了法律规定,当合同履行过程中出现上述门窗替换情形,如果在增加新门窗的同时,仍然按照20元/m2扣除旧门窗,相当于承包人因违法而获利。造价人员在结算过程中,容易局限于合同的明示约定,照搬照套合同约定,一味地执行“如果投标报价中有单价的,发生同类项目变更时适用该单价”,这一做法虽然符合合同约定,但往往有违公平原则。所以结算时不应局限于合同明示条款,要考虑到合同没有明确写出的默示条款,最大程度地符合合同当事人缔约的真实想法。

4不加分析地生搬硬套造价取费程序、全盘计算费用定额所规定的所有费用名目

工程在履行过程中往往会出现许多变更增加,在按预算定额计算出它们的直接费用后,许多造价人员会按照费用定额的取费程序计算所有间接费用,但该做法值得商榷。就拿取费程序中的安全文明施工费而言,安全文明施工费属于措施项目费,又叫不可竞争费,包括临时设施费、环境保护费、安全施工费、文明施工费。试想一下,由于现场增加了工作量,就一定需要再修建一些临时设施吗?五牌一图也属于安全文明施工的要求,是否现场增加了工作量,就一定要在工地门口增设一些告示牌吗?2013版《工程量清单计价规范》9.3.2条规定工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时,承包人提出调整措施项目费的,应事先将拟实施的方案提交发包人确认,并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。……。如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认,则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利[7]。清单计价规范的该规定正是基于这方面的考虑。因此,施工过程中变更增加了工作量、承包人在获得直接费补偿的同时,如果还要计算安全文明施工费,必须事先取得发包人允许措施费调整的确认,否则视为承包人弃权而不予计算。虽然2013版《工程量清单计价规范》3.1.5条规定:措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用[7]。但应当正确理解该规定:1)安全文明施工费的不可竞争性,仅体现在“发包环节”,只有在发包环节各投标人之间才存在竞争,对所有投标人的安全文明施工费的计取实行统一费率,体现了公平原则,即“必须按照规定费率计算安全文明施工费”的时间段是招标投标阶段。2)建设行政主管部门关于安全文明施工费的规定,强调的是“安全文明施工的义务”,而不是“安全文明施工费本身”,只不过费用是履行义务的保障。即使在变更增加工程取费中没有计算安全文明施工费,也不能推断出承包人必然不能履行“安全文明施工”的义务,承包人可以从其他富裕资金中拿出部分来保证“安全文明施工义务”的顺利履行。不支付“安全文明施工费”和“无法履行安全文明施工义务”不存在因果关系。3)费用定额所罗列的各项费用就好比公司的各个专业科室,如给排水、电气、……,某人员能否进给排水科室取决于他所学专业是否为给排水而不在于公司是否设有给排水科室。

5结论

造价工作中应不断学习并灵活运用造价专业知识、国家法律法规以及各类规范的规定及适用范围和适用条件,观察事物做到鞭辟入里,不拘泥于表面现象,使造价成果更加合理。

作者:赵俊 单位:中建材蚌埠玻璃工业设计研究院有限公司