摘要:占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获得法律的保护，这是毋庸置疑的事实，尤其是《物权法》颁布实施以来，对占有的保护更是上升到一个高度，在《物权法》中单独列编予以规定，可见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数学者看来只能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的保护，债权法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制定的侵权责任法的保护呢？学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽然不是权利，不适用《民法通则》有关侵权的一般规定，但是占有还是可以获得侵权法的保护。

关键词:占有物权法保护侵权法保护侵权责任

占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获得法律的保护，这是毋庸置疑的事实，尤其是《物权法》颁布实施以来，对占有的保护更是上升到一个高度，在《物权法》中单独列编予以规定，可见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数学者看来只能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的保护，债权法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制定的侵权责任法的保护呢？学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽然不是权利，不适用《民法通则》有关侵权的一般规定，但是占有还是可以获得侵权法的保护。笔者将从三个方面展开论述：占有可否获得侵权法的保护？占有怎样获得侵权法的保护？侵害占有的具体责任设计。

一、占有可否获得侵权法的保护

占有可否获得侵权法的保护，取决于对占有性质的界定。占有的性质如果被认为是权利，则权利的侵害必然可以适用侵权责任法，这样占有获得侵权法的保护便成了无可争辩的事实。但假如占有不是权利，而是事实抑或是法益，可否获得侵权法的保护便要加以论证了。所以，对占有可否获得侵权法的保护的论证须先从对占有性质的界定展开。

1、占有的性质

关于占有的性质，历来有争议，罗马早期的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也像物权一样，可以援用救济程序加以保障。后来争议越来越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德国、法国、瑞士以及我国台湾地区民事立法中均称为“占有”，《日本民法典》中则称“占有权”，立法中给予了非常明确的区分。后世研究罗马法的学者对此问题也有争论，大致有两种主张，一是事实说，一是权利说。①我国学者也有两种相互分歧的主张，但大都学者认为，占有是事实而非权利。我国新颁布的《物权法》在其第五编中规定了“占有”，并未冠之以“占有权”，可见立法采用了事实说。

笔者认为，占有的性质既不是单纯的事实，也不是权利，而是一种基于管领和控制的事实而具有的法益。

占有确实是一种法律事实，但法律事实不是占有的性质。性质是事物内在的质的规定性，是这一事物区别与其他事物的本质特征。法律事实是一种客观存在的外在现象，是人们可以从外部感知的事物的外部联系，这一外在现象是不能被当作体现事物内在的质的规定性的事物的性质的。同时，性质可以使这一事物与其他事物作本质区分，然而法律事实与权利根本不是同一范畴的两个定义，无所谓区分不区分，因为他们根本没有可混淆之处。“所谓法律事实是法律使某一权利的取得、变更或丧失赖以发生的条件。”②即法律事实是条件和途径，权利是法律事实行使的结果。

占有也不是权利，占有与权利有许多内在的区别。权利的成立必须具有合法的原因，占有即便是非法获取的也成立占有。在无权占有的场合，占有人可以依据自己的占有主张不受外力的侵害，但占有不得对抗本权。如果占有是权利，如何解释同为物权，为何占有的权利效力低于本权？另外，在公示方法上、权利主体上，占有与物权都存在诸多不同，所以占有不应该被界定为权利。③

占有是一种法益。占有背后所包含的利益是占有制度设立的初衷和最终归宿。占有制度设立的目的就在于维护占有者的利益，维护占有的秩序。占有制度对占有的保护最后都必须落实到维护占有者的利益之上。所以，利益是占有最为本质的规定性，用法益来界定占有最能体现其本质特征。当然，并不是所有的利益都受法律保护，而对于某一特定的利益，基于其日益显示其重要性就应该受到法律的保护，如，占有。但是，因为占有这种利益的特征，如前所述，所以法律并不赋予其权利的地位，法律又必须保护这种利益，占有便成了法律所保护的法益。

2、占有法益可否获得侵权责任法的保护

占有法益可否获得侵权责任法的保护，得从侵权责任法的保护对象说起。我国没有独立的侵权责任法，仅有《民法通则》第一百零六条关于侵权的一般规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法条中并未说明是否侵害的一定是权利才应承担责任，只是笼统的规定侵害他人财产、人身，但大多学者对侵权责任的承担都存在这样的假设，即承担损害赔偿责任的前提是损害了权利主体的某项权利，占有不能成为侵权行为的客体，因为既然“民法将占有规定为一种事实而没有像日本那样规定为权利，就不能像日本学者那样认为可以成为侵权行为的对象。”④

笔者认为，占有可以成为侵权责任法保护的对象。其一，从侵权责任法设立的目的来看，主要还是为了保护利益。立法者设立侵权责任法是为权利遭到侵害者提供救济，包括财产救济和精神救济，因为没有救济就没有权利，只有提供了救济才能真正地保护权利。权利本身只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上救济也无需救济的，真正需要救济的是体现权利内涵的利益，如财产利益和精神利益等。即侵权责任法设立的最终目的还是为了救济权利主体所享有的利益，而在占有上存在占有主体的各种利益，它就应该受到侵权责任法的保护。其二从侵权责任法保护的内容来看，侵权责任法保护两种东西，一种是已经上升为权利的利益，一种是没有上升为权利但是必须给予保护的利益，即法益，占有从本质上说是法益，能够成为其保护的对象，理应受到侵权责任法的保护。

二、占有怎样获得侵权法的保护

前面论述了占有可以获得侵权法的保护，但是占有若想获得侵权法的保护还必须解决一些技术问题。

1、适用侵权法上的请求

权还是物权法上的请求权

如果侵权法可以保护占有，那么权利人根据侵权法提出的请求与依据物权法提出的请求到底是并立还是包含抑或是竞合？这是我们必须首先解决的第一个问题。要解决这一问题可以分解以下子问题，其一，占有人依据侵权法提出的请求权是什么性质？其二，占有人依据《物权法》提出的请求是什么性质，是否就是物权请求权？其三，这两者之间到底是什么关系？

占有人可以依据侵权法提出请求，占有人的这种请求是针对自己的损害而言的，对占有的损害包括对占有物的损害，对占有物的支出费用的损害，对占有物的可预期利益的损害和占有人的责任的损害。不管是哪种损害，都是占有人提出请求的直接依据和最终获得赔偿的根据，即占有人依据侵权行为法提出的请求都是以损害的存在为前提的，这是侵权损害赔偿的最重要的特点，所以，占有人的这种请求权是损害赔偿请求权。占有的损害赔偿请求权,是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承担损害赔偿责任的权利。

占有人依据《物权法》提出的请求反映在《物权法》第245条，包括占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权、占有物消除危险请求权三种以及《物权法》第343条善意占有人对回复请求权人的请求权。⑤占有人依据《物权法》提出的请求权我们暂且把它称为占有的物权法保护请求权，它不是物权请求权，因为其一，占有的物权法保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而物权请求权,旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。其二，占有物权法保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。其三，占有的物权法保护请求权以占有为前提,物权请求权以物权的存在为前提,无物权即无物权请求权。作为占有的物权法保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有,也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。⑥

占有的物权法保护请求权是物上请求权。物上请求权不同于物权请求权，一方面，物权请求权是基于物权产生的请求权，在物权受到侵害或有遭受侵害的可能时才能行使；而物上请求权,则是基于物产生的请求权，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能时行使的。物权请求权表明物权是源于物权的绝对性，支配力，是物权权能实现的保障和效力的体现，物上请求权的概念没有抽象出这种法律特性。另一方面,物权请求权表明它是与债权请求权相对应的,而物上请求权则没有表明此种区别。⑦物上请求权包括二种请求权，一为基于所有权及其他物权而生的请求权,即物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复圆满状态的权利(物权请求权)；一为占有人的物上请求权。⑧

占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权之间的关系该如何界定，到底适用损害赔偿请求权还是占有的物上请求权？这一问题涉及到侵权法在民法典中的地位以及民法典的体例，取决于侵权救济模式的分立还是统一。笔者倾向于选择侵权统一救济模式，⑨在这种救济模式中，占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权统一于侵权责任法中，不分离不竞合。对占有的侵权责任包括侵夺占有、妨害占有和损害占有。其中侵夺占有和妨害占有以及损害占有中的对占有费用中的损害对应物上请求权，其他损害占有对应损害赔偿请求权。

2、适用一般侵权还是特殊侵权

占有人的请求权的提起到底适用一般侵权还是特殊侵权取决于不同的请求权性质。⑩

要求返还原物的侵权责任的构成应该适用无过错责任原则的特殊侵权的构成。也就是说，在确定侵权责任时，占有人只需证明侵权人有违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控制之下的侵权行为，而无需证明侵权人是否有过错，不管其主观上是否存在过错，只要有侵夺占有的行为，就足以构成返还原物的责任的适用。这里还需强调的是，在这类侵权中，行为的本身就是损害的结果，行为本身和损害后果之间的因果关系是不言自明的。

要求排除妨害的侵权责任同返还原物一样也应适用无过错责任原则的特殊侵权的构成，占有人只需证明侵权人的某一行为对自己管领和控制占有物形成妨害，如丢弃垃圾于他人土地之上、排泄废水于邻地等。妨害占有的具体责任形式为排除妨害、消除危险。与侵夺占有不同的是，妨害占有的损害不是现实的，而是一种能够带来损害的可能性，只要这种妨害行为具备了带来损害的可能性，就是侵权，而这种可能性并不要求高度盖然，这也是这类侵权与一般侵权的区别。

损害赔偿的侵权责任的构成应该适用一般侵权的过错责任构成，即要有致害行为、损害结果、因果关系和过错。但并不是所有的损害赔偿的侵权都是一般侵权，在占有费用损害的侵权赔偿中，应该适用特殊侵权。占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回复请求人请求恢复占有时，占有人支出的费用就面临损失。要适用侵权责任法，在这一情况下，首先要论证对占有物支出的费用是否构成损害。当回复请求权人要求回复占有时，占有人支付在占有物上的费用便随着占有物的返还一起移转给回复请求权人，而费用和物具有不可分性，那么，占有人的费用就面临损失，笔者认为，在这类情况下，损失就是损害的代名词，占有人只要能够证明自己的损失，就可以适用侵权责任法，当然，主体要件是否适合要参照《物权法》第243条来确定，善意占有人的必要费用是法律认可的损失，其他不予支持。这类损害在过错要件上是不同于其他损害，因为回复请求权人在这类损害中是没有任何过错的，相反他们还有足够充分且正当的理由来要求占有物的返还，只是正当的返还给占有人带来了损失，所以应该适用无过错责任原则，只要证明损失的存在，无需就过错举证。

3、有权占有和无权占有是否应该给予不同的对待

有权占有和无权占有应否给予不同对待这一问题不能一概而论，需要区分不同的请求权分别展开分析。对于侵夺占有和妨害占有而言，有权占有和无权占有不应该给予不同的对待。因为占有制度保护的出发点以及占有与物权的区别就在于不管占有是有权源的占有还是没有权源的占有甚至是非法占有都同等的给予保护，他们保护的是占有这一事实的管领和控制的状态，我们不能因为占有没有权源而剥夺其要求返还占有物、要求排除妨害、要求消除危险的权利，在这样的责任形式下，有权占有与无权占有在法律上的效果是应该一视同仁的。而对于损害占有的请求权的规定应该区分有权占有和无权占有。因为损害占有的请求适用一般侵权的构成要件，即适用加害行为、损害结果、因果关系和过错，尤其是过错的要件决定有权占有与无权占有的区别对待，同样，善意占有与恶意占有的赔偿的范围也应有所不同，这一点在具体责任形式中再给予详细论述。

三、侵害占有的具体侵权责任设计

侵害占有的行为具体来说应该有侵夺占有、妨害占有、损害占有三种。下面分别加以论述。

（一）侵夺占有

所谓侵夺占有，是指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上的管领力和控制力，即违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控制之下。同时，侵夺占有也可能会导致对占有物的损害，也可能会导致对占有物的可预期利益的损害和占有物的责任的损害，这些损害是侵夺占有的后继侵权，存在一次侵权（侵夺占有）之后的二次侵权（占有物的损害），因为我国关于民事侵权责任的通说没有坚持“第二性义务说”○11??，而是采纳了“后果论”，即民事责任是当事人不履行民事义务时所应当承担的民法上的不利后果○12，所以可以在不利后果中设计一次侵权责任和二次侵权责任。如果是“第二性义务”就不能再细分了。这里说的侵夺占有是作为“预防责任”?的第一次侵权，不包括侵夺之后对占有物的其他损害，所以承担侵夺占有的具体责任形式即为返还占有物。

（二）妨害占有

所谓妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管领和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到损害。如上所述，我国对责任采取“不利后果说”○13，在不利后果中存在一次侵权责任和二次侵权责任，妨害占有只是“预防责任”意义上的侵权（第一次侵权），不包括因为妨害占有所导致的其他损害（第二次侵权）。所以，妨害占有的具体责任形式只包括排除妨害、消除危险。

（三）损害占有

所谓损害占有，即对占有的侵害造成了占有人的财产损失。损害占有的具体责任形式为赔偿损失。它包括对占有物的损害、对占有物支出费用的损害、对占有物可预期利益的损害、占有人责任的损害。

1、对占有物的损害

对占有物的损害应该区分有权占有和无权占有，有权占有又分为基于合同关系所产生的占有和基于其他关系所产生的占有，我国《物权法》第241条规定:“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”依照该条规定，基于合同产生的有权占有，对占有物的使用、收益以及违约责任等直接依照当事人之间的合同，如果合同没有约定或约定不明确，依照相关法律(如物权法、农村土地承包法等)的规定处理，即直接依照本权关系处理即可，不需适用侵权责任法。

对于无权占有的占有物的损害，依据占有人是否知其无权占有为标准，可以分为善意占有与恶意占有，善意占有是指占有人误信有占有的权利且无怀疑地占有，恶意占有则是明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。我国《物权法》第242条规定:“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”根据该条规定，善意占有人有权使用占有物，但是恶意占有人无权使用占有物，即善意占有人对占有物享有使用利益，如果行为人损害占有物，导致其不能使用占有物，造成使用利益损害时，善意占有人有权要求行为人承担损害赔偿责任，责任形式为赔偿损失。恶意占有人无权使用占有物，对因侵害占有导致的占有物的损害并最终导致占有物的使用利益的损失不享有赔偿损失的请求权。

同时需要指出的是，本条只是规定了善意占有人的使用权，并未规定收益权，即对于占有物上的自然孳息或法定孳息，无论恶意占有人还是善意占有人均无权收取。即占有人对占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求赔偿损失的权利。但如果善意占有人不能对其请求损害赔偿，而占有物的原所有人又因为其他原因（不知去向）也不为主张时，岂不是让侵害者获得这一不当得利？这种权利义务关系的处理是有违公平的，也不符合占有保护的初衷。所以笔者认为应当规定善意占有人对占有物的受益权，收益遭到侵害是可以要求损害赔偿。

2、对占有物支出费用的损害

占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回复请求人请求恢复占有时，占有人有权利就支出的费用请求偿还。我国《物权法》第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”按照该条的规定，善意占有人可以向回复请求人请求返还必要费用。至于恶意占有人可否请求返还必要费用、善意占有人可否请求返还有益费用，我国均未作规定。笔者认为，第一，对于必要费用，恶意占有人可依无因管理的规定请求返还。因为如果不允许返还，回复请求人无疑有不当得利之嫌，但是，如果恶意占有人与善意占有人一样均可以毫无区别地允许返还，那么二者之间同等对待，将会有失法律的公平。所以，允许恶意占有人依据无因管理的规定请求返还，在范围上要小于善意占有人的返还范围，这样区别对待，不仅体现了公平，而且也可以适当地平衡占有人与回复请求人之间的利益冲突；第二，对于有益费用，善意占有人可在现存的增加价值的限度内请求返还，而恶意占有人则不得请求返还该项费用。之所以允许善意占有人只在现存的增加价值的限度内请求返还，是因为有益费用不同于必要费用，必要费用是不得已而支出的，但是有益费用是否要支出，则纯出于占有人的任意。如其物在回复请求人手里时，该项费用是否支出尚未可知，所以回复请求人不当然负有返还的义务，但因其支出导致占有物增加其价值，而其价值现时尚存在者，则回复请求人既享有其增价之利益，自应于其限度内负偿还费用的义务。至于恶意占有人不得请求返还有益费用，是因为恶意占有人既明知自己是无权占有，如果允许其请求返还该项费用，有可能会怂恿其滥支有益费用，从而增加回复请求人的负担与困扰，以致难以请求回复。○14?

3、对占有物的可预期利益的损害

笔者认为，占有人圆满的拥有占有物时可以获得的预期利益是应该保护的，对占有物的可预期利益的损害是纯经济损失中的一类可以通过侵权责任法予以保护的利益。有关纯经济损失的问题是目前民事侵权法所面临的一个技术难题，国外讨论较多○15?，我国关注相对较少，因为英美法上的“水闸理论”的影响，国际社会大多采取不予赔偿的态度，但是目前社会出现了大量的纯经济损失的案件，慢慢倾向于采取限制性赔偿的解决方法。笔者认为，关于纯经济损失是否应该赔偿已经不用再争论，我国司法实践对于道路交通事故所带来的纯经济损失、医疗事故所带来的纯经济损失都有先例可循，人身损害赔偿相关司法解释和证券法的相关规定也已经率先作出规定。○16?目前最关键的是对纯经济损失进行类型化归纳，讨论出哪些纯经济损失该赔，哪些不该赔，构成要件该如何设计。对占有物的可预期利益的损害这类纯经济损失应该给予保护，因为违约责任与侵权责任在责任范围上最大的不同就在于违约责任的承担范围应以所受损害为限，而侵权责任就可以突破这一限制扩充到预期利益损害上。那么，对于占有物的可预期利益损害，在侵权责任上亦可以给予保护。当然，对于占有物上的纯经济损失的致害人应以故意为构成要件，这一点在具体适用中再论述。

4、对占有人的责任的损害

所谓对占有人的责任的损害，是指占有如果被他人侵害，导致占有人对回复请求权人须负损害赔偿之责任，此种责任的承担对于占有人而言就是一种损失，就此损失，占有人有权向侵害人要求承担侵权损害赔偿责任。如果是有权占有，对其毁损、灭失的责任直接依照其本权法律关系(如债权关系、物权关系等)处理即可，无需另外规定。但是，如果属于无权占有时，又分善意占有和恶意占有，法律对之给予了不同的规制，我国《物权法》第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。这是我国关于占有人对于占有物毁损、灭失的赔偿责任的规定。○17?

由此可以得出，按照我国《物权法》的规定，善意占有人对于占有物的毁损、灭失，在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔偿责任；恶意占有人对于占有物的毁损、灭失，向物的权利人承担全部赔偿责任。这一责任范围，也正是占有人的占有受到侵害后，有权向侵害人主张的侵权责任的范围。

注释:

①有学者将争论归纳为五种主张，参见刘智慧：《论占有的法律性质》:《民商法纵论——江平教授七十年华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第328页。

②龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第150页。

③李岩：《占有法益性质之初步论证》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2008年第6期，第59-61页。

④胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1935年版，第128页。

⑤绝大多数学者在论述与占有有关的请求权的时候，都忽略了占有人对回复请求权人的有益费用和必要费用的请求权，笔者认为，占有人的这一请求权是其重要的权利，讨论对占有人的保护无论如何也不能避开这一请求权。

⑥喻文莉：《占有保护请求权若干问题探讨》，载《河北法学》2004年第9期。

⑦王利明：《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版，第101-102页。

⑧王泽鉴：《民法物权》,中国政法大学出版社2001年版，第63页。

⑨张新宝：《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009年版，第322-352页；魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

⑩参见拙作：《统一救济模式下的侵权责任法的适用——以占有保护请求权为视角》，载《学术论坛》2009年第10期。

11黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第64页。

12王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第268-272页。

13张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第325-326页。

14?汪渊智、杨继锋：《论侵害占有的侵权责任》，载《法律适用》2008年第7期。.

15[德]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版。

16?参见《道路交通事故处理办法》第38条，《医疗事故处理条例》第51条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条，《证券法》第69条。

17?也有学者认为在占有物毁损和灭失这一问题上，应该区分自主占有和他住占有，自主占有人对占有物的毁损、灭失，在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔偿责任，他住占有人即便是善意对占有物的毁损、灭失，也要向物的权利人承担全部赔偿责任。参见汪渊智、杨继峰：《侵害占有的侵权责任》，载《法律适用》2008年第7期，第36-40页。