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物权法论文

物权法论文

物权法论文范文第1篇

物权与债权的区分,构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。[1]依照通说,物权为静态财产支配关系的法律表现,债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接,完成了民法财产权利体系的基础构建:任何一项处于流转过程中的财产,均为债权的标的物;而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后,均为物权的标的物。因此,物之成为债权的标的,具有暂时性:债权永远是取得财产的手段,而物权(物权的设立及变动),则表现了取得财产的结果。因此,物权被认为是债权发生的起点和终点,正如从阳极出发的电流,无论历经何种曲折,终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断,本来就值得推敲。[2]但无论如何,在任何场合,债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象:借助于一种超然的想象,债权独立于物权而存在:虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑,即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间,也不允许留下一丝物权虚位的空隙,但在学者的眼中,当这种流转发生时,物权悄然隐匿,财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来,我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用,而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分,亦即物权与债权的严格区分,便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格,从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成,必须归功于一种严谨的科学抽象。

同样作为财产性质的权利,物权和债权并无根本的不同,至少在计算财产数额时,物(物权)和债权同样属于“积极财产”。但是,如果对两者进行比较,学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察,则会发现:

以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知:倘言及债权,首先便想到相对而立的“双方”当事人,亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象,是此种关系中,形形的人被概括表达为债的“主体”,林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是,在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中,却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体,不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人(债权人)与个人(债务人);而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志:债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象,但对这种即使为一般概括的结论的确切说明,最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达(如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述,债权关系是无法说清楚的)。而一当涉及财产交换关系,强烈的、具体的人际关系便得以凸现,这种人际关系,直接表现为具体的人的活动、行为,裸地展现着具体的人的具体的意志(正因如此,被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则,事实上也只有在契约关系中,才能最好地被理解和想象[4])。

而在物权关系中,居中心地位的、作为认知物权之出发点的,似乎并不是人(具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志),而是物:当把一物确认给某人时,法律着重考虑的,似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位,并不更多地考虑该某人的意志(例如,所有权原始取得的任何一种方式,均系社会意志对个人意志的彻底覆盖;而其继受取得的典型方式中,动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权,也完全不是基于当事人的意志[5])。同时,与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同,物权关系直接表现的是人与物的关系:尽管有众多的责难甚至于批判,[6]但不可否认的是,物权规则的基本目的,事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系,完全只是我们的想象。因此,债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活,而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞(我们能够真实、具体地看到物权人,但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”)。可以说,债权关系无论处于常态或是非常态,人与人的关系总是明白无误;而物权关系如为常态,则只能看见人与物,只有在其处于非常态时(物权被侵犯时),人与人的关系方才凸现。然而要命的是,此时的物权却顿然隐匿,显现在我们眼前的,仍然是债权![7]但是,正因为有了对物权所表现的人际关系的想象,物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达,物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成,同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。

不过,倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权,另一个重要的现象不可忽视:可以说,没有一场社会革命,是直接由于交易不自由引起的,而绝大多数社会革命,在革命者的政治主张的核心部分,都可发现关于物(即财产,特别是土地)的所有权主张(众所周知,中国革命本质上就是农民革命;而农民革命,本质上就是土地革命)。因此,物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系,不仅反映了人与其他“任何人”的关系,而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上,汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。

事实上,无论对于立法者还是民法学者,较之债权,物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测(必须花费很大的气力,才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维),但真正令人望而生畏的,却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。

因此,物权法的研习必须同时完成两项任务:一是对物权法理论构造的技术性研究;二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键,首先是研究的方法。

二、近代物权法与概念法学

历史上,创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳,为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”(iurainrem)的概念,后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定,但“对物权这一概念的明确使用,发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系,是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成,可以说是概念法学最为辉煌的成果,而物权法的理论及其立法实践,则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论,实际上主要来源于德国法。然而,概念法学的“丑陋”,却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]

倘言及物权法,则不可不言及《德国民法典》;倘言及《德国民法典》,则不可不言及概念法学;倘言及概念法学,则不可不言及法学的方法论。

(一)关于法学方法的基本认识

德国当代学者KarlLarenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出:每一种学问都必须采用一定的方法,或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学,为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限,籍以探求法律问题之答案的学问。当然,以法秩序为研究客体的学问还有其他,如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法,而法社会学运用的是社会学的方法。但法学(狭义的法学)在研究法秩序的过程中,采用的是一种什么样的方法呢?[10]

Larenz认为,每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学(成文法或判例法)的方法论,在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是:以解释学的眼光对法学作自我反省,发掘出运用在法学中的方法及思考形式,并对之作解释学上的判断。此外,法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求,确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学(即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问),而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]

Larenz进一步指出:大概在100年以前曾经有那么一个时代,那时,不论就法律事件的解决,或是就研究整个现行法而言,法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法,他们相信,以对于法学的要求为标准,他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然,大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”,显然是一种比较悲观的看法(令人不禁想起一句话:“人类一思考,上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话:“法学家一思考,上帝笑得更厉害”),其认为任何人所提出的任何一种法学方法,都不可能获得普遍的承认。因此,法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性:由于根本不存在完全适当的方法,由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性,所以,人们在方法的选择上,只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为,法学本身已经不能提供其研究所需的知识,只有社会学才能满足这一需求。

导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多,但其中一个重要原因在于,人们越来越发现,在有关的法律判断中,实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断:法律判断本来应当是事实判断,即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候,法律判断也显得确实是事实判断:比如,依据侵权法的过错责任原则,“有过错即有责任,无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任,以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断,显然应当是一种事实判断。但事实上,在很多情形,法学家(或者法官)在认定侵权行为人有无过错时,并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实,而主要根据的是法学家(或者法官)本人内心的公平正义信念,亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发,而是从法学家(或者法官)自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发,“决定”行为人是否有过错,然后再予以论证(现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则,无不表现了这一点)。此种情形,对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为,任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达,对之无法以科学的方法予以审查:价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础,故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是,当人们谈到科学方法时,常常谈到逻辑推理的科学性,但是,“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提,那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]

因此,20世纪以来,法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征,这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为,不管是那一种法学方法论,均须建立在对法的理解基础之上,而法是一种极为复杂的研究对象,它不仅是前面提到的不同学科研究的客体,而且是哲学研究的客体(以哲学的方法研究法学者,即所谓“法哲学”)。而法哲学和法学方法论具有密切的联系,“如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论”。[15]然而,法哲学本身所涉及的问题就异常复杂,从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如,法学方法论应当回答的问题之一,是法官作出司法裁判的基本准则:对于法官而言,在裁判案件时,是只须“正确”地适用即定规则呢,还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决?如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决,那么,我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性?这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题:什么是“正义”?而关于“正义是什么”,我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是:“正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑”;[16]另一方面,前述“法学思考之确信”的丧失,也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。

总的说来,正如Larenz所言,“由于被提出见解的多样性,现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为,可以不依循任何一种方法来处理问题,也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”,但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”,则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上,进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”,倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样,“尝试由法的特质出发,来确定法学的特征”。[17]

(二)概念法学及其历史功绩

前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪,其为法学家自信法学象其他学科一样,拥有无可挑剔的方法的时代,而这一时代其实就是概念法学(Begriftsjurisprudenz)盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮,同时作为一种民法学的方法,对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响,这种影响在现代民法中继续存在。

我们知道,近代民法学的形成,是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学,后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征:1.在法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是法典,视其为唯一的法源,奉行法典崇拜;2.强调法律体系具有逻辑自足性,认为无论社会生活中发生何种案件,均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决;3.对于法律解释注重于形式逻辑的操作,强调文义解释和体系解释方法;4,对于法官的司法活动,强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作,遇有疑义时也应以立法者意思为依归;5.对于法学家的活动,认为法学系纯粹的理论认识活动,不具有实践的性质,只要严格遵循形式逻辑的推理,就会推导出正确的结论,在推理过程中或者对于结论,无须进行价值判断。[19]很明显,上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点,但无论概念法学的批判者是否有所偏颇,前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现,其并未阐明概念法学的本质。

实质上,就方法论的角度而言,概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述:在这样一个法律系统中,首先必须对各种事实高度抽象出概念,而把各种概念组合起来,就形成规范;这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列,达到完整而和谐,通过逻辑演绎推理,就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系,其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置,也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价,这种思维模式已经达到如此成熟的程度,它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见,一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中,以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22]而近代民法的法典化,首先正是借助于法律形式理性主义的推动。

历史上,法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等,使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪,欧洲兴起了法典化运动,产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态,一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法,研究罗马法渊源,研究现实问题,形成所谓潘德克吞法学派()。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里,得到极致的发展,由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维,但仍然非常注重形式理性;至于《日本民法典》,则可以说基本上是《德国民法典》的复制品(日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此,茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价:“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合:实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样,日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考,而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24])至于台湾民法典,诚如王泽鉴所言,“因继受德国法而科学化”。

总之,概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此,一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”;而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释:“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高度的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然,如果没有概念法学如此高度的抽象思维,就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统;如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分,《德国民法典》就不可能成为今天的模样。

但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判,导致其不断衰落。

毫无疑问,概念法学是一个相当封闭的体系,其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说,这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话,那么,当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后,面对日益加快的历史进程,面对日益动荡的社会现实,这种自信(即Larenz所言之“法律思考之确信”)的丧失当属必然。于是,法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的,而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。

所谓自由法运动,包括德国学者耶林为代表的“目的法学”;以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”;以德国学者赫克(PhilippHeck)为代表的“利益法学”,以及以法国学者撒莱(RaimondSaleilles)和惹尼(Fran?oisGery)为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理;或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法,以填补制定法的漏洞;或者认为利益衡量(赋予特定利益以优先地位)才是法律的根本,[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。

20世纪后期,在法学领域更是学派林立,概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。

三、现代物权法与概念法学的超越

但是我们必须首先回到概念法学。

在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中,我们看到了科学理性的耀眼闪光,也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学,潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果,却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系,即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人,也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典(1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》),其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例,均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国,虽然基于对《法国民法典》的历史尊重,法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典,但早在德国人创设物权概念之前,法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权(例如,法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’-jusinrem;人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。”[28])。而在20世纪以后的法国民法理论中,“物权”(droitréel)、“主物权”(lesdroitréelsprincipaux)与“从物权”(lesdroitsréelsaccessiores)、“担保物权”(droitréeldegarantie)等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利,其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例,但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。

总之,必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用,同时也必须承认,无论指导民法理论的法学方法发生多大变化,这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。

中国至今没有民法典,而物权法的制订,也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多,但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统:中国古代法律不是形式主义的法律,“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后,中国实行法律虚无主义,在计划经济的体制下,民法理论并无基本的生存空间,因此,我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后,民法的法制建设开始启动,但百废待兴,中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习,便须跃马横刀,拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠,于物权法的研究中显露尤其充分:80年代以来,研究合同法的著作已是汗牛充栋,但直到90年代中期,依笔者之了解,中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作(即便是教科书)。众所周知,在70年代末到80年代末,曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争(国营企业财产权的性质),不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用,但对于物权法的理论建设所起的作用,最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课,由于对传统的经典理论学习和研究不足,民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面,漏洞、谬误便不可避免(例如,当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时,1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质,将之定义为当然合法有效的行为,同时,自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为,以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系,成为有可能无法纠正的历史性错误[31])。因此,锻炼逻辑思维能力,培养严谨科学的治学风格,当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展,物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作,此种进步,固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立,决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力,但日趋娴熟的研究技巧的把握,日渐清晰的研究方法的领悟,不能不说是重要原因之一。

自1999年3月,中国物权法的起草正式揭开了帷幕,与此同时,中国民法典的起草也开始启动。自此以来,物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究,无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同,我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是,倘若历史需要中国物权法及民法典的出台,则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外,别无他途。至此,一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑,而强大的物权理论产生于科学的研究方法,而物权法研究方法的寻找,首先必须回到概念法学。

另一方面,我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度,为此,概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看,概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”,将抽象和推理的过程完全技术化,忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命,使民法理论研究脱离社会现实,成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到,较之债权法,物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时,出于对抽象思维的偏爱,事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此,以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时,如果将德国人的物权法理论奉为圭臬,亦步亦趋,绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密,纯然采用形式逻辑的方法推导结论,毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义,忽略对具体问题的实证分析,忽略对结论的实质性审查,则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。

概念法学是法典化民法的基本方法,它的弊端不在于它所代表的法律形式理性,而在于它所主张的逻辑崇拜,逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想,要求我们超越概念法学。但超越的前提,首先是对它的掌握和理解,尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它,更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认,无论自觉或不自觉,一个无庸置疑的事实是,我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法,而且极有可能不甚地道。因此,必须注重纯法律思维即形式主义的训练,培养严谨务实的学术品格。同时,我们也不能迷信逻辑推理,须小心运用逻辑演绎之法,还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信,盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的,关注中国社会之真实需求,物权法的研究方可获得实质性的进步。

编者注:尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师,本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言,在此感谢尹教授惠赠本文。

[1](法国)JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.

[2]在现代经济社会,当债权或具有债权性质的权利(如股权)已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式,当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时,债权的“手段”性质便予减弱,而其“目的”性质便予以增强。

[3]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年6月版,第26-30页;王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年4月版,第10-17页;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年4月版,第14-17页。

[4]参见拙著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年9月版,第18页。

[5]作为所有权变动的法定方式,不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起,对此种法律规定,当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外,当事人得约定其他事由(如合同成立或者付清价款),但动产因交付而转移所有权,仍然是动产所有权变动之常态。

[6]基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度,早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论,形成种种学说。其中,由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”(即债权为人与人的关系,而物权为人与物的关系,因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利)曾首先获得德国学者邓伯格(Dernburg)等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼(Savigny)和温特夏德(Windscheid)等学者的反对,他们提出所谓“对人关系说”以为对峙(一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系,债权如此,物权也如此,故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利)。而由于(或者有可能由于)“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在,是人的实物存在,同时也就是人为他人的存在,是他对他人的人的关系,是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话(《马克思恩格斯全集》第2卷,第52页)及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物,而是人和人之间的关系,归根到底是阶级和阶级之间的关系”(《马克思恩格斯全集》第2卷,第123页)相吻合,因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持(估计支持率达100%),与此同时,将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判,成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论(当时,物权制度尚未被“发现”)时的“必修课”。

[7]物权被侵犯时,或者发生债权请求权(损害赔偿),或者发生物权请求权(返还原物、排除妨害等)。但即使是物权请求权,我认为其本质上也是一种债权。

[8]引自孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年7月版,第19页。

[9]如陈华彬在其《物权法原理》(国家行政学院出版社1998年版)中批评物权行为无因性理论时,首先介绍了德国学者郝刻(Heck)的观点:“郝刻说,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际,与其说考虑的是该制度的社会功用和价值,不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调,这就在一定程度上裸地暴露了概念法学的真面目。”(注:因此段话中“郝刻说”后面未加引号,同时,其末尾也未加注,所以,不知道如此充满仇恨的、与中国中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口?)然后郑重发表自己的结论:“应当肯定,郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目,并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国(包括德国人自己)学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上,莫不具有其重要的警示意义!”(引自该书第135及137页)此处的“真面目”,当然指的是万恶的概念法学。

[10]参见KarlLarenz:《法学方法论》(陈爱娥译),台湾五南图书出版有限公司1999年7月版,第1页。

[11]参见KarlLarenz:《法学方法论》(陈爱娥译),第3页。

[12]“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名(参见Larenz:《法学方法论》,第3页之注释1)。

[13]例如,某宾馆大门为透明的玻璃门,为防发生视觉错误,在门上贴有一些彩条。某日,有顾客因急事出门,情急之中将关闭的门误为已开启,一头撞去,头破血流,玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等,宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时,关键在确定加害人与受害人的过失情况:损害结果或者因加害人过失造成,或者因受害人自己的过失造成,或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小,则是分配损失的根据。按理说,过失之有无或大小为一法律事实的判断,应采客观标准并以科学方法予以验证(例如,实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下,受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断,等等)。但是,现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”,而是根据“侧重保护弱者”的法律政策,首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”,然后再确定加害人的过错(玻璃门太透明,彩条不够醒目,宾馆大厅光线不够明亮,等等)。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”,至于注意义务的标准如何,则通常无须指明;倘有指明者,言语中则透出一股霸气:“只要发生损害而非受害人故意造成,则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来,便是“倘有损害,即有过错;倘无过错,则无损害”,端的一副“欲加之罪,何患无词”的架势。“有损害即有过错”,那里还存在什么事实判断?!

[14]KarlLarenz:《法学方法论》,第1页。

[15]KarlLarenz:《法学方法论》,第3页。

[16](美)E.博登海默:《法理学.法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第252页。

[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自:KarlLarenz:《法学方法论》,第2-4页。

[18]“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系,但在其后期著作中,对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学,耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中,讥讽为“概念法学”,其由此得名。(引自梁慧星:《民法解释学》,法律出版社1997年版,第页)

[19]引自梁慧星:《民法解释学》,法律出版社1997年版,第112页

[20]参见刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》,《中外法学》2001年第1期

[21]KarlLarenz:《法学方法论》,第46页。

[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。

[23]引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。

[24]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,贵州出版社,第263页。转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。

[25]艾伦﹒沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1981年版,第306页。转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。

[26]参见梁慧星:《民法解释学》,第114页。

[27]日本曾于明治23年(1890年)聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案,但该法典仍以“物权”作为第二编(财产编)之第一部的篇名,规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容,本身已相似于《德国民法典》。而后,日本人“将钟摆最终摇向了德国人”,在德国民法典草案第二稿颁布之际,立即重组立法班子,重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分,几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典(台湾民法典)深受德国法影响,其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿,不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构,而且在物权法的规则中,规定了物权行为。至于《瑞士民法典》,其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异,但其独立设置的物权编,却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》,则完全采用了《德国民法典》的立法体例,其独立成编的物权部分,包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。(参见孙宪忠:《德国当代物权法》,第41页)

[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.

[29]尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法,或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”(载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第225页)因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上,法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论,例如,“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权,但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系,其有关物权的理论,被纳入“财产法”(lesbians)之更为广泛的领域;又如,法国物权法中并无“他物权”的清晰概念,“用益物权”的抽象概念根本不存在(在法国物权理论中,地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等,被作为所有权的“派生”(démembrements)权利而纳入“主物权”的范围;而作为从物权的担保物权,因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利,在理论体系上被排除出“财产法”的范围,与其他担保形式另成一体。(以上参见拙著:《法国物权法》,法律出版社1998年版)

物权法论文范文第2篇

[摘 要]在“物必有体”的传统民法原则掩盖下,权利客体具有无体性的知识产权当然地被排除在物权范畴之外。然而,在将知识产品与物、知识产权与所有权对比后可以发现,知识产品与物在本质上是相同的,知识产权从属性上讲与物权并无牛氐牾之处。因此,以是否“有体”作为划分物与权利标准的做法已经不合理了,而应以“纯粹客体性”和“实在性”取而代之。在此基础上,应当以知识产品为中心,参照物权体系构造一个大于知识产权的知识产品权体系,以加强对知识产品权的保护,完善民法和知识产权法的理论体系。 [关键词]知识产品;知识产权;物权;知识产品权 众所周知,知识产权是一项重要的财产权,然而从其诞生以至今日,知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是,自从上个世纪末,人类便已进入了知识经济时代,所以,那种传统的物必有体的理念,早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后,建立崭新完备的知识产权立法,实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此,本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见,以就教于师长。 知识产品——物、非物 为探究传统物权理论与现实之牛氐牾,我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。 在古代罗马,人们所称的物,是指一切为人力可以支配、对人有用,并能构成人们财产组成部分的事物。(P276)由此,罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降,作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点,认为无体物为动产中的一类。然而,同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法,规定“法律上所称之物,仅指有体物而言”(德国民法典第90条)。“物必有体”原则的提出,对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后,日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是,面对现代科学的迅猛发展,如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此,学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正,将那些虽然不符合“有体”条件,但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内,如热、光、电、频道等等。尽管如此,对知识产品,人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体,(P129)使之脱离于物权法的调整范围之外,在保护方法和力度上难以满足现实需要,这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以,对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云:“道法自然”,今乾坤已变,法曷不变?现在,我们应该理直气壮地将知识产品划归为物,这实在是乾转坤旋之道也。 民法上的物具有五大属性:可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此,我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识: 1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品,因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上,在没有知识产权法的时代里,对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面,由于知识产品的无体性,权利人除非采取保密手段,否则无法对其进行实际支配,也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面,处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的,或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因,这一矛盾 在近代以前还不十分突出。然而,当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时,这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权,并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制,它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分,并排除他人的非法侵害。 2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性,受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说,就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”(P431)。我们认为,以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性,进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物,只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的,不能直接为人们的感观所感知,因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识,并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知,如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等,都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此,既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物,也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。 3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物,是人们创造性脑力劳动的成果,但知识产品并不等同于人的意识,它是人们思想的外部表述、表达,而非思想本身。(P10)因此,知识产品具有非人身性。 4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来,知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此,知识产品毫无疑问是具有价值性的。 5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的,这一点无可辩驳。但是追本溯源,把物限定于“有体”的理由究竟何在呢?依笔者之见,主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中,例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话,则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的,越来越显得不合时宜。如前所述,当代物权法理论已经突破了这一点,有的甚至直接提出:“物”不限于有体(P31)。我们认为,应当对传统民法中“物”的概念进行反思,重新加以界定,抽象出相异于权利的全新特征,以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个: (1)“纯粹客体性”。它是指物(包括知识产品)是一种单纯的客体,在权利链条 中,物永远处于末端,它只能作为被指向的对象。而权利则不同,它虽然可以成为其他权利的客体,但权利自身也是有客体的,例如债权的客体是行为,人格权的客体是抽象的“人格”。 “实在 性”。它是指物不依赖于其他事物(如法律、道德)的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制,它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利,但是知识产品的存在与有形物一样,是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里,知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后,其“产品”属性得到了完全的体现,权利人可以通过交换来实现知识产品的价值,也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分,而权利则是一种制度产品,“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定,并将其作为一种稀缺资源加以分配,但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。 实际上,“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释,使无体物能够被承认为所有权的客体(P46)。在德国,虽然民法上严守“物必有体”的原则,但在其民事诉讼法中,作为执行对象的物不仅包括有体物,也包括无体物,甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中,例如债务关系法编中,作为客体的物也是包括无体物的。(P2) 我国有学者认为:在社会化大生产和商品经济尚未高度发展,无形财产尚未大量出现,地位不很重要的历史条件下,认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后,应该指出,作为所有权客体的财产,不仅包括有形财产,而且包括无形财产.笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法,这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展,同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。 知识产权是一种特殊的物权 “知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受,但对于“产权”的含义,有不同理解。有学者认为产权就是所有权,“知识产权(IntellectualProperty),如果不失原意翻译的话,应为‘知识(财产)所有权’”。一般认为,产权制度来源于英美法系,其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待,但在理论上,学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权(所有权)范畴,论据有四,我们认为都不能成立: 1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为,所有权是一种全面的物权,它的四项权能:占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备,但知识产权人却不能对知识产品实施占有,因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11](P56)。笔者认为,从一般意义上说,知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而,知识产权人之所以无法独占其知识产品,其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后,他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有,而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有(当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有)。但是,不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言,排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础,也是动产的公示方式;但对知识产品而言,不需要这种排他性的占有,权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式,一般也无需占有。因此,占有对于知识产权的意义已大大下降,不能因此否认知识产权是全面的物权。 &nbs p; 2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为,所有权的存在不受时间限制,是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型,法律对它们的保护都是有期限的。我们认为,期限性并非适用于所有的知识产权种类,技术秘密便不具时间性,只要权利人能保守住秘密,这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限,但由于权利人可以无限续展,其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性,只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先,因为知识产品是无形的,因此知识产权的存在不以有关“物”(如雕塑、书画的原件)的灭失而转移,这种所有权才真正本应具有“永恒性”(P9)。但如果真的赋予知识产权以永久性,那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次,基于前一点分析,假如对知识产权不加以期限限制的话,差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域,这显然难以充分发挥知识产品的功能,对于科技的进步,生产的发展都是不利的,也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释,知识产权是一种社会契约,知识产品的所有人为获取国家的保护,必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12](P12)。因此,法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域,也是出于立法政策的需要,这是法律对知识产权的一种特殊限制,并非知识产权在事实上不能具有恒久性。 3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为,所有权的保护具有普遍性,不受地域限制,而知识产权不论为何种类,都是依照各国本国法进行保护的,在一国取得的知识产权,一般不会在另一国得到承认,除非依照当地法律另行申请。我们认为,只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状,就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前,知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势,知识产权的地域性不断地受到挑战,这一方面表现为跨国知识产权的出现,另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权(如驰名商标)的保护,其地域性已经很不明显了。实际上,任何一种权利的保护都有地域性,都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中,关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则,就是适用物之所在地法[14](P259)。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力,其地域性不明显而已。我们也不妨设想,随着知识经济时代的到来,国际知识产权领域的合作必将大大加强,很有可能对知识产权的保护会跨越国界,达到类似所有权的程度。 4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为,所有权为纯粹的财产权,不具有人身性,而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成,因此认为知识产 权具有人身性。不过,至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”,但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前;另一方面,即使专利申请被驳回,发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域,由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的,故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。(P10)因此,我们不能把仅在版权领域中具有的 “人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂(公司)生产,对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权,只不过这种权利往往体现为义务罢了(法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①)。 总之,由上分析可以认为,知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然,这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征,只是说知识产权的这些特征(地域性、时间性等)都是相对的,相较于其物权属性而言,是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的,而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的,二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界,大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想,即:保存传统的所有权制度,同时引入更高层次的财产权概念,并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想,但是应当注意的是:在构筑更为宽泛的财产权体系时,应把知识产权与一般无形财产权区别开来,将传统的物权体系加以改造和拓宽,以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。 以物权体系建构知识产品权体系 基于前所论述,我们认为知识产品是物的一种,与其他无体物(主要是权利)相比,它与有体物更相类似,而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此,应当仿照物权概念,把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权,而这一知识产品权体系又应与以物(有体)为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。 知识产品权与物权一样是一个上位概念,它包括以下权利: (1)知识产品所有权,即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样,是一种完全物权(自物权)。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益,也可以许可他人使用其知识产品(通过设定他物权或出租的方式);既可以在其知识产品上设定担保物权,又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。 用益知识产品权,即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后,受许可方即获得了这种知识产品用益权,如专利使用权,商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人,其权利性质应当是物权而非债权。 (3)担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值,因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时,可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。 值得注意的是,由于上述三种权利都具有物权的性质,因此在原则上,其设立、变更、转让与抛弃的过程中,都应当履行物权的公示方式,即在相应的登记机关进行登记。不经登记的,不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构,对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义: 1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中,在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后,就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总 称,因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷,即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造,缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后,我们就可以采用总———分式结构,专设一个总论部分,把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比,进行更为深入的理论研究。 2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人(即知识产品所有人)的角度出发,着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后,就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利,如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系,就会发现知识产品使用权(特别是独占性和排他性许可使用权)不是一种债权,而是具有对世性的物权,任何人都不得侵犯,否则权利人可以独立地提起诉讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质,既然土地使用权可以依法转让,设定担保,并在公司(合伙)成立时作为出资,破产(清算)时作为破产财产分配,那么知识产品使用权也可以转让(只要不为合同约定或法律所禁止),设定担保,并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值,不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度,例如物上请求权的理论,对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16] 3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权,如果没有知识产品权作为基础理论,则无法就知识产品使用权成立优先权,知识产权优先权的实际价值就会大大下降,失去应有的意义。②再如在传统民法中,担保知识产品权(知识产权质权)往往被看成是权利质权的一种,作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷,因为,它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时,抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然,在对知识产品进行拍卖时,不可能有一个“物”的交付过程,看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的,对知识产品这样的无体物 ,人们只能进行观念上的占有,相应地,知识产品的交付也只能是观念上的交付,履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然,这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是,应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权,而非知识产权。 4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中,如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢?如果仍然坚守“物必有体”的传统观念,把知识产品排除在物的范畴之外,无疑是难以满足知识经济时代的需要,难以体现这两部法律作为民事基本法的地位,这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设,必须注意当今民法发展的最新动向。在法国,所有权的定义一直有扩大的趋势,这首先并主要表现于知识产权领域,出现了文学及艺术产权(直译为“文学及艺术所有权”)和工业产权(直译为 “工业所有权”)。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则,但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利,是所有权的一种[11](P121-122)。在德国,虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物,但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释,也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用(P2)。在日本,精神创造物“虽然不能成为所有权(物权)之客体,但关于这一原则,法律上实际承认有不少例外”[17](P205)。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物,纳入民法典的物权编,并把知识产权理解为一种特殊的所有权,放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权,但仅有知识产权的规定是不够的,还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内,给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典,笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后,六年的时间里就对该法典进行了十二次修改,如果真的编入民法典,无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴,并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法,则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。 [参考文献] 周·罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994。 魏振瀛。民法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000。 郭明瑞,唐广良,房绍坤。民商法原理(二)[M].北京:人民大学出版社,1999。 郑成思。知识产权法[M].北京:法律出版社。1997。 梁慧星。中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998。 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物权法论文范文第3篇

关键词:准用益物权/准物权/用益物权/自然资源使用权

一、问题的提出

新公布的《物权法》在许多制度上都有所创新和突破,其中,颇引人注目的是在第一百二十二条和第一百二十三条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护”,“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这种对自然资源使用物权化的表达,无疑是对学术界、实务界长期争论不休的“公权说”、“私权说”、“折中说”的法律规范界定。

由于这些自然资源使用权[1]规定在用益物权的一般规定之中,因此有学者据此认为我国《物权法》规定了10种用益物权,即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等10种用益物权。对于建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权,其分别相当于传统的地上权和永佃权,因此它们和地役权共同属于用益物权这种私权是没有争议的。但后六种究竟是用益物权呢?或者仅仅是准用用益物权的有关规定,而应称之为“准用益物权”呢?这是一个非常重要的问题。因为对权利性质的定位,直接关系到权利的内容、保护以及效力等问题,自有必要对其予以准确定位,厘清相关界限。

二、自然资源使用权的性质定位

(一)以比较法的视野考察相关规定

《物权法》在第三编第十章的用益物权部分原则性地规定了这些自然资源使用权,规定单位、个人依法可以对其占有、使用和收益且此种权利受法律保护,但是在其后的章节中所列举的用益物权的具体种类中却未见其踪影。故显然其并非纯粹或典型的用益物权。

1.用益物权的概念及其特征。

用益物权,是指对他人的物,在一定范围内,加以占有、使用、收益的定限物权。固然,各国用益物权制度虽在内容、种类上有诸多差异,但一般具有以下共同特征[2]:

(1)都是奠基于近现代财产所有权之上。与之对立,起着规范近现代社会财产的使用、收益关系。

(2)具有规范近现代社会财产权的性质。近现代用益物权,彻底荡涤了中世纪及以前财产权中的身份因素,可予转让和继承。

(3)以“物尽其用”为本位。

其基本作用在于促进社会财富的充分利用。

2.传统的大陆法系各国并没有将自然资源使用权纳入用益物权中。

(1)传统用益物权制度中并没有包括探矿权、采矿权、海域使用权、渔业权和取水权等制度。《法国民法典》规定了四种用益物权:用益权、使用权、居住权和地役权。《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担和役权(包括地役权、用益权和人的限制权)等用益物权。《日本民法典》规定了地上权、永佃权、地役权和入会权等用益物权。我国台湾地区适用的《中华民国民法典》则规定了地上权、永佃权和地役权等用益物权。

(2)用益权、土地负担和使用权并不涵盖这些自然资源使用权。

法国和德国民法典中的用益权是一种人役权,是服务于特定人利益的权利,是为了特定人的养老和生活而赋予的权利,这种权利接近所有权。其中所谓“土地负担”则是指从他人的土地出产物中获得定期给付的权利,其特点在于:土地负担是就土地获得收益的权利,而不是使用土地的权利;权利人所获得的收益必须来源于土地的出产物,且义务人的给付是定期的,它主要是为了农民的养老。法国民法典上的使用权也属于人役权的范畴[3]。

(3)在德国民法理论上,将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等别称为了“附属物权”[4]。

2.各国自然资源使用权的立法例。

(1)其一般都是在单行法中予以规定。

“据目前掌握的资料,一些国家和我国台湾地区对于特许物权(也即本文所称的准用益物权)是在单行法中规定的”,“在目前可查到的民法典中,没有看到探矿权、采矿权的内容”,“法国、俄罗斯、西班牙、南非、日本、韩国、菲律宾、越南等国家以及我国的台湾地区,都是以单行法的形式对水权作出规定的”,“日本、韩国和我国台湾地区在单行法中规定了渔业权制度”[5]。囿于篇幅,本文仅以矿业权和渔业权的性质为例来说明自然资源使用权的性质,其余的几种权利与此相似,不再赘述。

(2)矿业权视为物权准用其规定。

《日本矿业法》第12条规定,矿业权应视为物权。《法国矿业法典》第55条规定,开采许可创设一项不动产,为不可分割亦不可作为抵押。《韩国矿业法》第12条规定,矿业权为物权,除本法另有规定外,准用关于不动产的民法和其他法令的规定。我国台湾地区《矿业法》第十一条规定,矿业权视为物权,除本法有特别规定外,准用关于不动产诸法律之规定。

(3)渔业权也是准用不动产之规定。

《韩国水产业法》第24条规定,渔业权作为物权,适用土地的有关规定。《日本渔业法》第23条规定,渔业权可视为物权,准用土地的有关规定。我国台湾地区《渔业法》第二十条规定,渔业权视为物权,除本法规定者外,准用民法关于不动产物权之规定。

关于“视为物权”,据日本农林水产省等部门的介绍,主要表现在两个方面:首先,由于渔业权是在特定水域经营特定渔业的权利,具有不允许同一内容的另一权利存在的排他性,因此将其视为物权而非债权;其次,由于物权是直接支配物的权利,而渔业权作为可以从事某种渔业行为的权利,并非属于对物本身的直接支配权,因此将其视为物权。故可见,除韩国外,日本、我国台湾地区都是将其性质定位于“视为物权”,所谓“视为物权”的真实含义,正如日本方面所作的解释,其实质定位于准物权,更为具体地说,是一种准用益物权。也就是说,准用益物权是准物权的一种,准物权的主要类别是准用益物权,但不限于此。

3.对自然资源使用权的性质必须进行检讨予以准确定位。

中国是大陆法系国家,继受了大陆法系相关法律制度,虽然物权法具有固有性的特点,物权法立法要考虑各国的国情,立足本国的实际情况,但是,比较各国用益物权制度、对资源使用的单行立法以及我国物权法只是在用益物权的一般规定中予以规定,没有作出进一步具体的规

定,相反单行法倒是有不少相关的规定。其实,各种具体的自然资源使用权比较复杂,只能由特别法规定,物权法显然不可能、也无法做到规定的细化。故可以断定,自然资源使用权并非是典型意义上的用益物权。

而且,用益物权是以物的利用为中心,强调对物的充分利用,但是自然资源使用权下的资源与物权法上的物的属性并不相同。自然资源具有稀缺性,又具公共性,在对其使用的同时,还需加以保护,强调有节制的开发利用,这与近现代用益物权以利用为本位,其基本作用在于促进社会财富的充分利用,并不相同。

(二)自然资源使用权为准用益物权

自然资源使用的客体是自然资源,而资源之所以是民法上的物或财产,因为其有几大属性:第一,它具有价值,能够满足人们的某种需要。第二,它具有稀缺性,不能无限量地供给。第三,它具有独立性。虽然资源一般情况下都是存在于土地或者依赖于土地,但是资源是可以与土地相分离或独立出来,具有独立于土地的价值。第四,能够为人力所支配。故此,这些资源可以成为民法上的物,可以成立独立的物权。本文认为,这种独立的物权其实应是一种准用益物权。准用益物权的客体是公共物品也即自然资源,故此种法律关系是由一种体现资源管理的公权和体现民事主体利益的私权共同行使的法律事实的结合所引起的。

准用益物权从权利的取得角度来看,系对他人之物的一种使用和收益,因此可以归于用益物权范畴。但是,准用益物权其实并不完全等同于用益物权,它不是私人之间的一种权利安排,不是非所有权人与所有权人之间的权利安排,而是抽象的所有权人与具体的所有权主体之间的权利安排[6]。而且,准用益物权的公权色彩比较强烈,与行政法、环境保护法甚至刑法密切相关,因此,准用益物权难以与用益物权进行同样的立法,不能完全按照用益物权的思路来设计准用益物权,对各种准用益物权进行详细的规定。其实正是由于准用益物权具有用益物权的基本属性,因此物权法将其纳入用益物权体系;同时鉴于准用益物权具有不同于一般用益物权的法律特征,不宜将其完全纳入用益物权的具体规定之中,否则会出现许多例外的规定,势必造成物权法体系的混乱。故为了规范这一类自然资源的开发管理,保护权利人的合法利益,理性的选择自然就只能是在用益物权的一般规定中对其作出一种原则性的规定这样的立法技术上的处理,确认其具有物权,更详细地说确认用益物权的性质。

正如上文所说,笔者认为准用益物权是准物权的一种。因为准物权还包括准所有权、准担保物权等[7]。理论上对准物权的称呼有“权利物权说”、“特别法上的物权说”、“特别物权说”及“特许物权说”,准用益物权系准物权的一种,为了更好地认识准用益物权,需对准物权有所了解,因此有必要对准物权的有关学说进行辨析。

1.以权利为客体的物权仅仅是准用物权之规定。

典型的常态的物权是以有体物为其客体的,但在现代社会中,权利在财产利益中地位愈来愈重要,于是,以权利为客体的物权即应运而生,本次物权法将基金份额和应收账款纳等入权利质权中,以及英美法中的浮动抵押的引入,即是明证。与典型物权相比,此类存在于权利之上的权利,其实际上“并非真正之物权,只不过与物权相类似”,或“为与物权相类似的一种变态”而已,故其仅仅是可以“准用物权之规定”而已。

2.特别法上的物权说或特别物权说是从法源来界定。

根据物权所依据的法律的不同为标准,有学者将物权分为“普通物权”和“特别物权”。所谓“普通物权”,是指由民法典规定的物权,因此又称为“民法上的物权”;“特别物权”,指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所称“特别法”,指兼有民法规范和行政法规范的综合性法律,如《矿产资源法》、《水法》等。也有学者以“特别法上的物权”来概括矿业权、养殖权和水自然资源使用权。应当认为,其实“特别物权”和“特别法物权”并无根本差异,都是仅仅依法律渊源来进行界定的,并未能反映准物权的本质特征。

3.特许物权说带有浓厚行政色彩。

有学者认为,准物权的概念不易理解,倾向于把矿业权、水权、渔业权和狩猎权等称为“特许物权”。特许物权之概念使得矿业权等权是经过行政许可而产生的性质一目了然,但这同时也是其缺点之所在,譬如有些准物权是基于民事事实而产生的,如《水法》规定的家庭生活用水。更为重要的是,特许物权说的公权色彩浓厚,在中国现实经济生活中资源使用法律关系中的公权色彩过于浓厚的情况下,更不宜采用此学说。

4.准物权说可以较好地反映其私权属性。

所谓“准”字,其汉语字义为“程度上不完全够,但可以作为某类事物看待”[8]。据此,“准物权是指某些性质和要件相似于物权,准用物权法规定的财产权。准物权实际上不是物权,由于这些财产权与物权、债权相比较,性质和成立要件上相似于物权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权的规定”[9]。以“准”字表明作为标志的概念与原来的概念之间共性大于个性,且处于法律关注的地位,其法律效果基本上相同。准物权的个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性,权利的取得一般依特别法规定的特许程序,权利的行使通常受较强的行政干预,此概念可以较好地反映自然资源使用权的私权性质,值得赞同。由此,准用益物权是指性质和要件与用益物权相似,准用益物权的财产权。

(三)准用益物权与用益物权的区别

准用益物权很容易与用益物权相混淆,因此有必要将二者加以区分。二者区别如下:

1.权利取得的方式不同。

准用益物权的取得往往需要前置的行政许可程序,准用益物权与行政许可的关系极其密切,如崔建远教授所言“没有行政许可,就没有准物权(准用益物权)”[10]。这种权利取得的特殊方式,反映了准用益物权后面强大的国家意志因素。而用益物权的产生,则是基于当事人之间的意思自治,其设立是通过合同行为而产生的,即使需登记,根据公示公信原则,这种登记只是一种物权的公示方式,而并非权利的创设方式。

2.客体不同。

(1)用益物权的客体具有单一性和确定性。

用益物权的客体是单一的,一般是指土地和房屋,且该土地一般也是指地表而不包括其中包含的矿产和岩石等;而且客体为确定的不动产。

(2)准用益物权的客体具有复合性和不确定性。

其复合性表现在:一些准用益物权如矿业权的客体是特定矿区的地表或地下的矿产资源,捕捞权的客体为一定的水域和水中的水生动植物。

其不确定性是指:首先,该客体的存在与否是不确定的;其次,即使客体是存在的,其数量上也是不确定的。如渔业权的权利人可以在特定的区域行使该权利,但渔业资源是否存在及有多少,这是不确定的;矿业权客体中一定矿区土壤中的矿产资源不一定存在,有待进一步的勘探和开采;水权的客体为水,而水具有流动性,难以确定。

3.母权利不同。

准用益物权与一般的用益物权都是他物权,他物权必然产生于自物权,而该自物权即为产生他物权的母权利。

(1)准用益物权的母权利在中国为国家所有和集体所有。

(2)准用益物权的母权利具有限定性。

只有在特定的所有权之上才能产生准用益物权。因为准用益物权是针对具体的权利对象的,只有在这些特定的对象上才能设定准用益物权。而用益物权则是只要是他人之物,依法可设定用益物权者,即可设定用益物权,主体的特定性并不明显,且对象广泛,不局限于特定的对象。

4.所负担的义务不同。

准用益物权除了负担用益物权所应承担的私法上的义务之外,还承担许多公法上的义务。公法义务表现为:

(1)对所有权人所负的义务。

即不得随意改变资源的用途,缴纳资源使用费和使用费;

(2)对社会所负的义务。

即合理有效地利用资源,保护生态环境,保持资源的可持续利用。可见,准用益物权所负担的义务,不仅有消极的不作为的义务,更有大量的积极的作为义务。而用益物权往往无此特别的要求,虽然现代民法要求用益物权也承担各种义务,但此义务多为针对相对人的注意义务或对不特定人的不作为义务。

5.权利的行使不同。

(1)准用益物权一般不以对物的占有为必要,而用益物权则反之。

准用益物权可以分为目的性权利与手段性权利,前者是为直接支配,使用权利客体以获得一定的利益,如海域使用权;后者是为获取权利客体所设定的权利,该权利是取得对权利客体的支配手段,如渔业权。因而,在手段性的准用益物权中,并不以对标的物的占有为必要,占有标的物往往是权利行使的结果而非条件。

(2)权利的转让不同。

首先,准用益物权的转让往往受到许多限制。须经有关部门批准,而且转让的条件是有限制的,甚至根据现行的许多法规,有些准用益物权根本不允许转让。

其次,用益物权的转让相对自由,程序也相对简便。

在我国,海域使用权和矿业权可以有限地转让。但《渔业法》、《取水许可制度实施办法》明确规定,捕捞许可证不得买卖,取水许可证不得转让。总之,在准用益物权的行使过程中,其受到的限制远远多于用益物权,只能在特定范围内行使权利,不但行政干预色彩浓厚,权利行使过程中所负担的义务相对也较多。

三、准用益物权的法律效力

准用益物权与用益物权的效力相比,有其特殊性。自罗马法以来,为确保物权人直接支配标的物而享有其利益的圆满状态不受侵害,作为物权人保护其权利的具体手段,各国法律均赋予了物权的效力。民法上向有“没有救济,就没有权利”之说。依通说,物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。由于准用益物权毕竟是“准”物权,而非典型物权,且针对我国实践中轻视对准用益物权人权益的保护,因此有必要对比用益物权的效力,对准用益物权的效力作一阐述[11]。

(一)排他效力

准用益物权原则上都有排他效力,在该领域上设定准用益物权后,是不允许在该标的物上,再成立与之有同一内容的准用益物权。因此,基于排他效力,先申请者取得准用益物权,后申请者是不可能在同一领域再获得相同的准用益物权的。

例外的是,在取水权场合,水权原则上无排他的效力,因为取水权不以占用水资源为必要,就为数个数权并存提供了可能;而且水权的客体与水资源所有权的客体融为一体,就为数个水权的实现奠定了基础[12]。当然,对此的利益冲突,优先效力规则可以加以协调。

(二)优先效力

准用益物权的优先效力,应该指数个准用益物权同时并存于同一领域,依一定的次序,次序在前的准用益物权的效力优先于后次序的准用益物权。如渔业权和水权并存的场合下,渔业权效力优先。需要注意的是,同种准用益物权由于排他效力的存在,后申请者不能取得准用益物权,原则上是不可能存在优先效力问题的,这点与物权法上数个担保物权可以并存是不同的。

(三)追及效力

应当认为,准用益物权在实质意义上而言,追及效力似乎并无存在的空间。于矿业权,探矿权人通过勘探获得的地质资料、矿石标本以及采矿人开采出的矿产品被他人非法侵占,矿业权人请求返还的是基于地质资料、矿石标本以及矿产品的所有权,非矿业权的追及效力。海域使用权、取水权和渔业权同理。

其实,准用益物权的效力所及,只是在他人非法侵占准用益物权所作用的领域时,准用益物权人有权将不法侵占人驱逐出该领域。这种权利实际上是属于停止侵害请求权和排除妨碍请求权,也就是属于物上请求权效力范畴。

(四)物上请求权效力

准用益物权的物上请求权效力上,消除危险的机会增多。在典型物权下,也存在消除危险这种救济方式,但“危险”未达到确有可能损害他人利益时,不以侵权论,也就是说,消除危险在典型物权下,机会不多。但在侵害水权、渔业权的场合,侵权行为的实施和结果有个时间差,如果等到遭受损害时再主张停止侵害、消除危险,效果往往不佳。

因此,当“危险”一出现时,水权人、渔业权人即有权主张时,效果就会好得多。据此,消除危险请求权是侵害水权和渔业权的常见形态。

四、物权法规定准用益物权的意义

(一)物权法颁布前有关资源使用的法律规范及评析

与资源使用相关的法律制度,主要有《民法通则》、《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等,从权利人所享有的私法意义上的权利、义务和负有的生态上的公法义务两方面去考察现行法律法规的内容,我们可以得出这样的结论:这些法律大多不规制资源使用人的私法意义上的权利与义务,更缺少对资源使用人的权利保护规定,只重视对自然资源的开发、利用和环境保护方面的行政许可、行政管理和行政处罚,关注的是公法上的义务。

于是导致自然资源使用权的性质不明,权责不清,资源使用人的预期不确定,其合法权益很容易受到侵害,同时又缺乏救济手段。反过来由于预期性和权益保障的缺乏,又极易导致短期行为,现实生活中掠夺性的开发现象屡见不鲜,极大地破坏了资源。

(二)物权法将资源使用予以物权化的重大意义

将资源的使用纳入物权法调整,有一个认识和演变的过程,反映了人们认识的进步。将自然资源使用权明确定位为私权,对其性质和保护在物权法中作出明确的规定,反映了现代物权法向以自然自然资源使用权为核心的发展趋势,使之成为现代社会重要的物权,完善了物权法体系。具体来说,意义有:

1.明确定位为私权,有利于保护资源使用人的权利。

我国关于资源使用的规定特别混乱,多且杂,在物权法中作出规定是必要的。物权法颁布以前,由于缺乏确切的民法依据,资源使用人的权利难以得到民法的保护,只有行政法上的依据,而且由于行政许可随意性较大,可以随时申请,随时吊销,强行消灭其自然资源使用权,强调其行政许可的性质,导致权利受到侵害只能寻求行政途径来解决。作为资源使用人一项重要的财产权却得不到民法的保护,有失公允。资源使用物权化后,财产秩序据此得以透明,也可赋予资源使用人以物权的直接支配性,排除他人非法侵害,享受使用资源而产生的利益,有利于“定分止争”。

2.物权法作出原则性的规定,也可以解决部门利益冲突和因此而产生的各自立法的问题,具有经济效益,也具有制度上的效益。

目前的状况是,海域使用权、矿业权、水权、渔业权等权利规章各自独立,互不融合甚至互相抵触。创设出统一的规则,有利于从法律上根本消除这一现象,为以后进一步细化、具体的制定相关单行法奠定了法律基础。

3.有利于资源的合理开发和利用,促进健康、可持续性发展。

在民事基本财产法层面上确认和保护资源使用者的权利,这就改变了单行法偏重于资源使用人的义务,建立了合理利用自然资源的激励机制,有利于其长期投资,减少短期行为,促进资源的合理开发和可持续利用;而且赋予资源使用人以物权,可以改变资源闲置、低效率的现象,有利于“物尽其用”。

注释:

[1]本文所称的自然资源使用权不含对资源性土地的使用权,即不包括土地承包经营权、建设用地使用权等权利,它是指自然人、法人或其他民事主体依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利,即限于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权。

[2]陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2004.407.

[3]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社,1998.342-343;孙宪忠.德国当代物权法,245-246,250-255.

[4]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.35.

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室编.物权法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2007.564-565.

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编.物权法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2007.591.

[7]高富平.中国物权法:制度设计和创新[M].北京:中国人民大学出版社,2005.288.

[8]刘保玉.准物权及其立法规制问题初探[A].王利明.中国民法年刊(2004)[C].北京:法律出版社,2006.

[9]谢在全.民法物权论(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.17.

[10]谢在全.民法物权论(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.17.

物权法论文范文第4篇

本文作者:项定宜王丽华作者单位:东北林业大学

研究型教学方法的改革

传统的法学教学是以教师讲授为主的单向教学模式,学生的自主性受到很大限制。19世纪初,德国的教育学家洪堡以新人文主义思想为指导创办了柏林大学,提出了“教学与科研相统一”的观点。[1]研究型教学模式是相对于以单向知识传授为主的教学模式提出的,是指教师以课程内容和学生的学识积累为基础,引导学生创造性地运用知识和能力,自主地观察问题、提出问题、分析问题和解决问题,在研讨中积累知识、培养能力和锻炼思维的新型教学模式。在“物权法”教学过程中,通过采取研究型教学方法,学生的思维能力、研究创新能力显著提高。笔者将“物权法”的课程讲授分为两部分:物权法理论部分、具体物权部分(包括所有权、用益物权、担保物权和占有)。其中,第一部分以教师讲授为主,主要讲解物权的基本理论知识(包括物权的概念、特征、客体、效力等知识)、物权法的调整对象、性质、特征、基本原则等理论知识,讲解过程中将物权法理论与大二第一学期已经开设的民法总论、债法理论、侵权责任法、合同法理论联系起来,使学生明白物权法是民法的组成部分,民法基本理论适用于物权法的学习。同时,依据我国新颁布的《物权法》法条,使学生理解《物权法》法条第一编的内容。第二部分,即所有权、用益物权、担保物权、占有部分,则以教师讲授为指导,学生自学和讲台授课为主体,充分发挥学生的主动性。[2]每一章节的第一节课,由教师讲解这一部分内容的框架和涉及的基本理论,提示学生掌握重点和难点。课后学生通过阅读教材、查找资料、解读法条、分析案例自学,并按照教师提示的框架、重点、难点准备讲稿。第二节课则由学生上讲台讲课,学生结合教材、法条、案例进行讲解,并可以与其他同学组织讨论。第三节课则由老师进行点评总结,对学生讲解不清楚的地方进行分析,对讲解不完善的地方进行补充和扩展。通过学生讲课的这种教学方法,能充分调动其学习积极性,变被动为主动,增强了学生分析教材和解读法条的能力,这有利于教学相长、教学与科研相促进,实现研究型教学模式。这种方法还加强了学生与教师的沟通,教师在这种交互的教学模式下,能及时发现学生对知识点的理解程度和掌握程度,以便更有针对性地对难点进行分析和讲解。

案例教学方法的运用

传统的“民法”教学以教师的讲授为主,学生被动地接受理论知识,并机械地记忆基本原理和法条以应付考试。这种模式使得学生不能积极、主动地掌握基本理论,无法灵活运用理论知识解决实际案件。民法是应用性学科,其生命力在于实践。物权法作为民法的组成部分,同样需要在实践中学习。在物权法教学过程中,积极引进案例教学方法对学生掌握基本理论知识、提高法条理解和运用能力大有裨益。而这正是法学教育的根本目标。由于笔者所在高校专设了“民事案例分析”课程,故在物权法教学过程中,囿于学时的限制,案例教学只是辅助教学方法。在物权法教学过程中,笔者在各编的理论讲解和学生的课堂讨论结束后,集中安排一次案例教学课,分别在总则编、所有权编、用益物权编、担保物权编、占有编后安排,共五节案例课。具体实施时,分为如下几个步骤。第一,教师编纂案例并设置分析角度。教师在查找案例时,应选择难易程度适当、能集中体现本编教学内容的典型案例,回避一些法律关系过于复杂或者主要体现程序法内容的案例,对于司法实践中真实发生的案例进行一些情节上的增减,对一些案例教材上或者司法考试真题中出现的虚拟案例进行适当的完善。同时,对精心选择的案例联系本编的理论知识设置分析和思考的角度,通过问答题的方式体现该案例考察的知识点和法条依据。第二,学生和教师课前准备。案例课之前将需要讨论的案例提前发给学生,学生在课后查找资料,不占用课堂时间,学生需要分析案件所体现的法律关系,分析争议焦点并提出个人观点,要求学生案例课结束后提交分析过程。教师在这个过程需要对讨论中可能出现的分歧心中有数,对不同观点要从容应对,避免课堂讨论失控。第三,课堂讨论。教师在这个阶段应当将时间让位于学生,同时要充分掌控讨论的局面,引导学生分析争议焦点。在讨论过程中,学生发现会有不同观点,教师要引导学生推理和归纳,适时地进行点拨。第四,教师点评与总结。对案例本身,没有争议、有确定结论的案件应当做总结,并对讨论中同学们遗漏的地方进行补充;如果案件本身争议很大,有几种不同的观点时,应对每种观点的理论依据和立法依据进行分析总结,使学生理解司法实践中可能存在不同的判决,并启发学生思考该案件所反映的立法漏洞及不足,或者司法适用中存在的问题。[3]案例分析课,首先有助于提高学生的学习积极性、主动性,提高学生灵活运用理论知识、解读和运用法条的综合能力;其次,能使教师发现不同学生掌握理论知识的程度,课堂讨论表现是平时成绩的主要依据,以完善教学考核体系;最后,在案例教学中,学生通过积极地思考和讨论,能增强学生发现立法及司法实践中存在的问题,为大四毕业论文选题做准备,笔者发现有些学生以在物权法案例讨论中发现的问题作为毕业论文的选题,该选题就具有较强的理论价值和实践意义,避免毕业论文选题的盲目与被动。

物权法论文范文第5篇

综上,我们发现,物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端,德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论,如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”,这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则,实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化,对法律适用不利物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为,以买卖为例,当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转,则当事人必须达成移转的合意,同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化,不利于法律在实践中的适用。同时,该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系,违背生活常理,难以为大多数人理解,给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便,扭曲了现实生活,也阻碍了法律的普及推广,给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判,他说:“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来,那简直是在理论上对生活的强奸!一个人去商店买一双手套,他本可以一手交钱一手拿货,可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事:1、这是在订立一个债法上的合同,因此而产生的债务关系要清偿履行;2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约;3、在上述两个法律行为之外,必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”四、世界各国立法通例及我国国情决定除德国立法与判例以外,绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义,主张物权的变动,依当事人的债权意思表示而发生效力,而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义,即物权的变动,除债权意思表示外,还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义,即有关不动产权利变动之情形,除让予人债权意思表示外,还须将契据交付给受让人,即发生不动产权利变动之效力,受让人可以将契据拿去登记,但一般而言(各州规定不尽一致),登记不是生效要件而是对抗要件。 这些立法例各具特色,对促进和鼓励交易,维护当事人的利益,以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见,采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。我国现行民法是否已采纳了物权行为理论,对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为,我国民法不承认物权行为; 另一种观点认为我国民法和司法实践,均已不自觉的承认了物权行为。 从我国现行立法规定来看,确实规定登记或交付为物权变动要件,就动产所有权转移而言,我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言,我国法律明确规定,不论是土地权属的变更,还是房产所有权的变更,均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论,因为就动产来说,我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说,我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同,不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务,而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说,我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定,主要是出于公示的要求,不能成为物权行为存在的依据。概括来说,我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式,从中国的实际情况来看,采取此种模式而非物权行为模式,具有明显的优越性:第一,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的联系,极尽抽象化之能事,符合德国法学思维方式对抽象化之偏好,严重歪曲了现实法律生活过程,对于法律适用有害无益,毫无疑问是不足取的。”[12] 第二,我 国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要,体现了市场经济的一般规律,而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三,我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为理论,割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但却忽视了对出卖人的保护。[13]总之,物权行为理论是德国特定历史文化的产物,它虽然被德国立法和实务所采纳,但其自身缺陷必将导致其灭之,且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立,而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求,我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发,在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上,进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。