[摘要]从本质来说，居住权就是权利人对房屋及附属物的占有和使用权，而不论是所有人对自己所有的房屋及附属物而享有的占有和使用权，还是非所有人对该房屋及其附属物享有的占有和使用权，此为居住权的广义概念。所谓的可能性，是指包含在现实事物之中，预示事物发展前途的种种趋势。文章从居住权制度的渊源、建立居住权制度的相关理论依据以及我国具有建立居住权制度的背景条件入手。阐述我国建立居住权具有其可能性。

[关键词]居住权制度；渊源；理论依据；可能性

引言

近年来，居住权在物权法草案中首次被提出以来，受到了学术界人士的关注和热烈的讨论。他们无论是从居住权的概念定义上进行讨论。还是从居住权的立法方面进行讨论，最终都会回到居住权制度的建立是否有可能性上面来。因此。笔者认为有必要在这里探讨一下居住权制度在我国建立的可能性。

一、居住权制度的渊源

居住权制度最早出现在罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。居住权在整个罗马法体系中，属于人役权的一种。在罗马法中，人役权可以归纳为四种：用益权、使用权、居住权、对奴隶和他人牲畜的劳作权。其中，用益权、使用权、居住权对后世的影响最大，而对奴隶和牲畜的劳作权由于具有明显的阶级社会性质，随着社会的不断发展，在后世民法中几乎销声匿迹。由于居住权与使用权和用益权之间存在着紧密的联系，这就不得不需要我们对用益权和使用权有较为深入的认识，否则我们将无法窥见居住权的全貌。

用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获孳息的权利。在用益权中。两种主要的权利结合在一起，其中用益权人对物使用的权利是“使用权”，对物利用的权利就是“收益权”。使用权则是指在个人需要的范围内，对他人的物按其性质使用的权利。罗马法上的居住权是指居住他人房屋的权利，属于使用权，但其权利又大于一般的使用权。

罗马法之后的大陆法系一些国家如法国、德国民法典均认可了居住权制度。《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，基本上承袭了罗马法人役权和地役权的二元结构，在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定了用益权、使用权和居住权。在德国，居住权是指权利人所享有的“将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利(民法典第1093条)。居住权主要用来解决男女双方在离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且在德国，农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终生在该土地上居住，而设定限制人役权(居住权)的情况也不少。《瑞士民法典》《意大利民法典》《澳门民法典》也专门规定了居住权。

可见，居住权是传统大陆法系国家民法典中的一种重要的物权制度，但在西法东渐时却没有被我国民法所借鉴。

二、居住权制度的建立存在理论依据

(一)市场失灵理论

传统的市场失灵理论，在承认市场竞争可以在某些条件下达到帕累托最优的同时，认为市场机制不能解决外部性、垄断、收入分配和公共品提供等问题。居住权是公民基本权利之一，但是随着城镇化的发展，许多非本市的人群都需要通过买房来实现自己的居住权。然而，房地产开发企业作为市场化的企业之一，他们的经营行为最重要的是追求利润，企业不可能因为一般老百姓买不起就不把房子卖高价了，除非国家有强制性的法律规定。因此，很多中下阶层的人群在自己的能力范围内都买不起房子，即使能付得了首付也会为以后的月供而疲惫不堪。由于连带效应，租房的租金也随房价的提高而上涨，买不起房子的人成不了“房奴”，也当上了“租奴”。现实社会当中，很多人是连租房都租不起的，更不用说保障自己的居住权利了。这体现出市场在解决收入分配问题上的局限性，因为它不是“慈善机构”，它是以自身利益的最大化为最终目的的。它不可能会按照人群的不同收入等级来划定房价。原则上来说，企业应该具备一定的社会责任感，但是社会责任感是企业道德范畴的内容，而没有法律约束；另一方面，企业即使是对社会作出了一定的捐款等慈善工作而体现出了一定的社会责任，那很大情况下也是在其获得极大的利益之后而对于自己的“剥削”行为有所内疚而采取的补偿方式罢了。即使这样，社会的利益还是被损害在先，而且也不会因为企业的“慈悲”而真正得到补偿。幻想不通过制度或法律保障而寄托于企业和市场去保障居民的居住权利是完全不可能的。

(二)政府干预理论

政府干预理论是相对于市场失灵而提出来的，斯蒂格利茨与西方其他经济学家一样，认为政府干预的主要作用是弥补市场失灵。斯蒂格利茨提出了政府的经济职能理论。他认为，政府失灵并不比市场失灵更糟，而且这种失灵是可以被缓解乃至消除的；通过采取适当的政策，政府干预可带来帕累托改进。维护社会稳定，维护人民群众的合法利益是政府职能之一。对于市场中企业会为了自身利益最大化使低收入人群的居住权利受到损害、老年人的居住权受到侵犯、离婚妇女及未成年人的住房权利得不到保障等等这些现象的发生，扰乱了社会秩序的正常运行，这种时候政府就有必要伸出手来拉一把，在自己职能范围内采取必要措施维护人民群众的合法权益。这时，政府部门就应该运用其权力，制定相应的政策制度来约束那些侵犯他人权益的行为，让原本应该属于人民的合法权利回归到人民的手中。

总书记在十七大报告中就充分体现了党和政府对民生问题的极大关注。所谓民生问题，毫无疑问最基本的就是老百姓的吃、住、行三方面问题，这三个基本问题亦需要政府采取建立和完善一些保障制度的手段来予以解决。居住权制度作为一种对社会公民居住权利的使用和实现的重要保障制度，必定也会在党和国家领导人所讨论考虑的范畴之内。(三)马斯洛层次需求理论

马斯洛把人类的需求分成以下五个层次(由低到高)：(1)生理需求：食物、饮水、空气、温暖、睡眠、性；(2)安全需求：远离危险、恐惧、寻求安全保障；(3)社会归属需求：归属感、友情收授、社会活动；(4)自我尊重需求：自我尊重、尊重他人、自主、责任、欣赏、成就、学习、知识；(5)自我实现：成长、个人发展、成就、潜质、创质。马斯洛认为只有某一个低的需求得到满足后才会出现另一个更高层次的需求，人们会为满足这些各式各样的需求而奋斗终身，而且因为低层级的需求更为直接和紧急，如果它们得不到满足，那么它们将成为驱动人们奋斗的首要目标。对居住的追求是能够为人挡风遮雨而带来温暖、有地方睡眠的生理需求，处于马斯洛层次理论中的最底层。而对居住权的需求则是为自己寻求安全感的第二层，这作为人们最基本的权利，如果不能得到相应的满足，就不能使人们往更高目标层次作出奋斗，为社会发展的更高阶段作出更大的付出。因此，人们居住权利的保障就显得很必要，而居住权制度的建立则是保障人们居住权利的重要途径。

三、我国建立居住权制度的可能性

我国居住权制度的建立的可能性，主要是体现在我国具有了建立居住权制度的背景条件：

(一)房地产市场化不能保障公民居住权利

“提起人民生活，我更关注住房问题”，这是国务院总理2006年11月19日在新加坡国立大学发表演讲后回答提问时的一番话，让老百姓看到了政府解决住房问题的决心，同时也体现了房地产市场化给人民住房带来了困难。事实证明，权利一旦市场化就无法得到有效保障，权利的市场化只能使得权利受金钱和社会地位的制约而无法保障。住房是极其特殊的商品，它有着非常特殊的资源唯一性，一个位置的特定房子就只有一套，在一定程度上老百姓并无多项选择的可能，而且这种商品还会有不断升值的可能性，此时买不起在升值以后更是无条件买下。市场化之下的房地产，老百姓事实上已经沦落到极度弱势的地位，开发商可以买通政府占有资源，拉拢媒体而左右市场和引导舆论，对其进行有利炒作。而这些大多数都是在合法的基础上进行的，因为目前法律在这方面根本就没有把居住当成一种权利来保障。

(二)现有制度不能完全替代居住权制度

利用现有法律规定的制度能不能完美地解决对他人住房以及其他附着物的占有、使用，这一点正是学者们就我国是否应建立居住权制度而展开的争论的焦点之一。部分学者认为居住权并不是实现相同目的的最好的制度安排，他们认为保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可以由附条件的房屋买卖完成，而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代。其实这种观点正是必须在民法中设定居住权的最好的支持，没有任何一种制度或法律是绝对完美的，只有在不断的完善中才能趋向于完美，社会中存在的公民居住权的无法保障，就体现了这种观点。如果在法律中先确立了居住权人的权利与义务，这种附条件的买卖、遗嘱、遗赠的条件就可以依法实施，而无需当事人收集各种证明资料在合约中详细规定，也避免了很多原本可以避免的繁琐程序或冲突。当然，我们的确可以不在法律中设置居住权制度，而由当事人在每次设定居住权时都详细规定当事人的权利、义务，但这样做的结果必然会增加社会的交易成本。

(三)社会中对弱势群体的居住权保障存在缺失

本文所指弱势群体主要分为老年人、妇女和未成年人三类。

1、老年人方面。随着人类的寿命不断延长，我国正逐渐步入老年型社会，而在现实生活中，老年人的居住权经常被别人侵犯。专家指出以下几种形式：在房改过程中，子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后，进而侵害老人的居住权；子女私自将户口迁入老人居住地，私自封盖户主及产权人，侵占老年人房产；同住人以赡养、照顾老年人生活为名，经老年人同意后，购买产权、迁入户口、更改户主的目的达到后，遗弃、虐待老年人；共同居住的子女分配、购买住房后，仍故意占据老人住房，影响老年人对房产的处置权。当今的老年人都是二三十年代出生的，对于法律几乎都出于一种无知状态，对于自己居住权受侵犯也不知道该如何维护，甚至不知道自己的居住权已经受到侵犯。由于制度上对居住权没有明确的规定，对于类似于老年人居住权受到损害的事情，人们往往只能用道德的眼光来予以批评，而不从实质上给予保障。

2、妇女方面。虽然人们生活条件得到不断的改善，社会上对妇女的看法大多情况下还是以老眼光来看待，认为妇女地位次于男子。因此在妇女离婚或者丧夫的情况下，对于财产的分割或继承方面都处于劣势状态，仅仅能分割或继承到少部分财产，甚至是不能分割或继承任何财产。随着离婚现象的增多，这种问题如果得不到合理解决往往会引起很大的社会纠纷。如果规定了居住权制度，就可以减少这方面的纠纷，一方可以通过遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定取得居住权，这样既可以解决我国家庭成员中对房屋的需要，也有利于真正实现对离婚或丧夫妇女利益的维护，同时也可以减少这方面的纠纷。

3、未成年人方面。未成年人在居住权方面受到的损害，主要是表现在离婚家庭。实际生活中，有一些未成年人的父母离婚后都不是很乐意对子女进行抚养，让子女处于左右为难状态，精神上受到极大打击。另外，在离异父母再婚以后，继父继母虐待未成年人的现象也是时有发生。现实制度或法律中都没有明确对未成年人居住权利的保护规定，而未成年人权利受到的侵害又往往是从居住权受到的侵害来体现的。因此对未成年人的居住权作出明确的保护措施显得势在必行。

四、结论

笔者认为，居住权制度的建立可以发挥其应有的作用——维护人民群众的居住权利。但是，我们应该采取慎重态度，借鉴其他国家的成功经验，结合我国的实际情况，建立具有中国特色的居住权制度。