一、反垄断法域外适用所产生的冲突和发展趋势

（一）冲突的解决

相比于效果原则，“属地原则”有一定的不足之处：一方面，同我国刑法典中规定的属地原则相似，其管辖范围相对较小，只能应对在我国境内发生的不正当竞争行为；另一方面，如果将其管辖范围扩大，那么即需要扩大解释该原则，将不正当竞争行为的实施地扩大解释为还包括不正当竞争行为的结果发生地。这样的扩大解释难免会产生新的法律适用冲突，不利于问题的解决。尽管早在1909年美国香蕉公司诉美国苹果公司案中，法官霍尔姆斯（Holmes）依然强调，“判断一个行为合法还是违法，只能依据行为地国家的法律来判断。”这样的观点直到1945年“效果原则”在美国反托拉斯法适用上确立后才被取代。从前述我国首次颁行的反垄断法可以看出，我国采用了“效果原则”作为反垄断法域外适用的基本原则。然而适用效果原则时，依然需要注意其所产生的影响，即不能将我国的反垄断法适用范围过于扩大，干涉了他国的内政，产生了管辖权争议；亦不能过度局限，限制了我国反垄断法发挥合理及正常的效用。应在符合其发展趋势的前提下，合理的运用“效果原则”解决反垄断法域外适用所产生的冲突。

（二）反垄断法域外适用的发展趋势

目前到底有多少个国家在反垄断法的适用上采用了“效果理论”，很难统计，但是有一点可以确定，该理论在反垄断法中的确定化趋势是不可逆转的，在经济全球化日益增强的时代，其正得到进一步的加强。这种趋势的产生在很大程度上是由如下原因促成的：一是美国域外适用的做法已经得到国内法的确认。美国在反垄断法的域外适用方面是走在世界各国前列的，虽然“域外适用”原则是国际常设法院在1927的一例国际法案件中设立的，但这很快就被美国法官吸纳，作为审判反垄断域外适用案件的重要依据和原则。尽管不免带有“霸权主义”的色彩，尽管遭到了各国以不同途径的抵制，在至今为止没有更好的替代原则之前，各国能采取的最针锋相对的措施就是在本国法中同样确立“效果原则”，以达到在某种程度上对他国的一种主权宣誓；二是跨国公司对世界经济影响的不断增大。跨国公司的良好发展离不开各国市场的高度开放化和自由化。为了追求最大的垄断利润，跨国公司难免会凭借其强大的财力和人力资源，为一定的国际垄断行为。这时，就需要各国政府维护本国公平稳定的竞争秩序，其中最好的办法不外是将本国的反垄断法管辖权扩大。“效果理论”作为反垄断法域外适用冲突解决的有力武器，在今后一定时期内都将是为各国所崇尚的。因此，有必要对“效果原则”进行详细的理论分析。

二、反垄断域外适用的理论基础——基于“效果理论”的分析

有学者称反垄断法为一种“后民法”，它旨在现代民法之后，为恢复和维护自由竞争法律秩序而补民法之不足，其实现手段已经不完全是民法方式，而有公权力量干预，是一种社会化的手段。也因此，反垄断法表现出一种公法的性质。按照一般的法律理论，公法的使用是具有严格地域限制的，即仅限于本国。另外，由于各国在不同的时期反垄断的政策是不一致的，那么就会直接导致反垄断立法的国内法属性。立法者会根据国内的政策来影响反垄断法的价值目标。因此市场竞争的全球化与反垄断法的国内法属性之间必然会产生矛盾和冲突。然而，在缺乏反垄断法域外使用的情况下，一国的对外贸易很容易受到国外反垄断法的干预、管辖。一国市场的竞争可能会受到来自国外限制竞争的影响。因此,反垄断法域外适用又是反垄断法的一个重要属性。目前，在世界范围内，受到广泛认可的反垄断法域外适用的原则是“效果原则”(effectdoctrine)。由于该原则是由美国法院最先确立的，我们有必要研究美国反垄断法体系中的效果原则。（一）美国“效果原则”的确立在1945年美国诉美国铝公司（Alcoa）案中，美国铝公司通过与欧洲和加拿大的铝产品生产商的国际卡特尔，意图对美国国内的铝产品市场产生垄断。因此，美国政府通过谢尔曼法将美国铝公司送上了法庭。在经过了第一审判决和4年后的上诉判决后，美国第二巡回法院法官汉恩得（LearnedHand）指出：“任何国家都有权规定,即便不属于本国的臣民,也不得在其境外从事受该国谴责且对境内产生不良后果的行为。”这是第一次确立美国反托拉斯法域外适用的效果原则。今天，美国反托拉斯法中的效果原则已经成为美国法院普遍适用的原则之一。在此之前，如1909年美国香蕉公司诉美国水果公司案，美国最高法院一直以“一个行为是否合法,只能根据行为地国家的法律来判断”的标准确定美国谢尔曼法的管辖范围。然而，自从美国法院开始实行“效果原则”，来自外国企业，外国商户，甚至外国政府的反对声音就没有平息过。为此，在后来的1976年延伯兰木材公司诉美洲银行一案中，美国法院又确立了另一个反垄断法的重要原则——“合理管辖原则”。这一原则的提出开启了对效果原则合理限制的大讨论。

（二）美国“效果原则”适用的限制

1.具体效果限制原则

美国反托拉斯法的域外适用最重要的前提条件是，考虑国外发生的限制竞争是否对美国国内市场有着“直接、重大和可预期的影响”。直接和重大影响是相对于轻微和间接影响而言的，德国反对限制竞争法也有同样的规定：“如果在外国发生的限制竞争对德国境内只能够产生遥远和间接的影响，反对限制竞争法是不予以适用的。”

2.国际利益原则

有学者称为“礼让原则”，是“指反垄断法域外适用时，应该考虑相关外国主权国家的利益。特别是当一个限制竞争是一个主权国家的行为，或者是主权国家采取的措施，美国反托拉斯法不能予以适用。”如果不考虑此原则，那么反垄断法在世界范围内的域外适用将面临巨大的困境。可以说，国际利益原则是反垄断法的域外适用的润滑剂，坚持该原则使得各国的利益有一定的保障，避免了反垄断法域外适用的泛滥。具体来说，在考虑国际利益原则时，美国相关机构应考虑以下几个因素：（1）与在外国的这种行为相比，该行为是否比较严重的违反了美国法；（2）当事人以及受害人的国籍；（3）该行为是否存在影响美国的消费者、市场以及出口商之意图；（4）与对外国的影响相比，该行为是否比较严重地影响了美国，且该影响是否是可以预见的；（5）是否可合理预见该行为所推动产生或者妨碍产生的后果；（6）与外国法或者与外国经济政策相冲突的程度；（7）与当事人相关的另一国家执法活动的范围包括因这些活动而引起的司法救济的范围；（8）外国强制执行与美国相比的效率。

（三）欧盟反垄断法域外适用的原则

欧洲拥有最为完备的竞争法律体系。根据欧盟的决定和欧盟法院的判决，欧洲法院在使用域外效力制度时，主要依据如下原则：企业一体化原则、结果地原则以及属地主义原则。

1.企业一体化原则

当设在欧盟范围内的子公司有不正当竞争行为时，适用依据该原则可以将子公司与其母公司视为一个实体（TheWholeEntity），从而可以使得母公司承担其子公司由于违背反垄断法的有关规定而受到的惩罚。采纳此原则的有点在于，可以有效的对企业进行处罚，从而使企业无法规避惩处。该原则于1972年欧洲法院审理ICI公司诉欧共体委员会时确立。

2.结果地原则

“只要限制竞争行为在欧共体境内产生了影响成员国之间贸易的后果，及时行为人不在欧共体领域内，也可以对其适用欧共体的竞争法。”该原则较“企业一体化”原则扩大了欧盟竞争法的管辖权范围，有些类似于美国的“效果原则”，有效的规制了在欧盟境内无分支机构的外国公司所可能产生的垄断行为。

3.履行地原则

“只要限制竞争协议的履行地在欧共体领域内，即可适用欧共体竞争法，而无需考虑其签订地是否在欧共体领域内。”在1971年的别格林案中该原则确立。虽然该原则也有效的规制了某些垄断行为，但在确定垄断协议履行地时，经常遭遇调查和查证的困境。在欧盟适用上述三原则处理欧洲竞争法反垄断领域的域外适用的同时，尽管欧盟法没有规定“效果原则”，其也会将该原则适用在司法实践中。但是欧盟法院在处理有关该原则的案件时，通常会更加谨慎。只有在以上述三原则适用困难的情况下，才会考虑适用“效果原则”。

三、反垄断法域外适用的问题与我国对策

（一）对域外管辖权协调与平衡的理论探究

当今我国反垄断法领域仍有学者对行使我国反垄断法域外管辖权和“效果原则”的适用持否定态度。其理由也不尽相同。代表观点认为，依照效果理论进行的管辖的执行难度非常大，只能带来国际经济关系的不稳定。同时“效果理论”缺乏国际法上的依据，它的成立必与国家主权原则相违背。以及该理论的适用与我国历来奉行的“和平共处五项原则”相违背。基于此，我国学者提出了很多种的替代方案。如通过编撰超国家的区域性法典来调和国内法的域外使用，以及欧盟模式四种方式来完成反垄断法的国际性统一。又如通过汇总WTO成员国国内反垄断法，并提出共有原则，然后由WTO进行反垄断实体法的统一，或直接制定一部统一的，有实质意义的并且在政治上保持中立的国际反垄断法典。但笔者认为，域外管辖权的行使和“效果原则”的适用是当今世界反垄断法域外适用下所必须的手段和理论。从立法和司法实践的角度来说，我国已经在管辖和处理涉外反垄断案件时确立了“效果原则”。但是如果能较好的解决前文提到的域外适用所产生的冲突的话，那么我国反垄断法的域外适用会得到更好的收益。

1.对效果原则的协调

在适用效果原则时，我国的反垄断机构首先应声明管辖权的存在，在进行调查、询问和监督的同时配合以针对性的政策调控行为、特殊的行政费用征收行为以及特殊的制裁行为向涉案的外国公司的子公司，分支营业机构或办事处发出明确的管辖信号。即我国对效果理论的应用不在于完整的执行，而在于表明一种坚定的反垄断的立场和态度。这样的做法不仅不会构成对国家主权的侵害。更不会“给国际经济关系带来不稳定”。同时，在我国法院的判决书中阐明对“效果理论”的支持，可以在法理上平衡来自美国、欧盟的法律规则。

2.平衡管辖权之争

在世界主要经济体中，域外管辖权的行使，效果原则的应用其实是很普遍的。当一国对我国公司行使域外管辖权时，我国可以借鉴英国当局的方式，即通过特别立法加以阻却，以保护国内企业的发展。当一国有意与我达成关于反垄断管辖的双边条约时，我国应以协商和合作的态度积极的参与，但是不能作为我国反垄断法国际化的主要方式。因为这样是耗时耗力的：如美日政府为减少结构性贸易障碍的谈判（SII），促使加强反垄断法的执行。如果有条件参加关于反垄断管辖权的多边条约的谈判，便应该强化发展中国家话语权，对抗发达国家。只有通过立法和谈判的方式，平衡来自他国的域外管辖，我国才能为国内企业提供外界影响相对较小的优良竞争环境。

（二）我国对域外管辖的立法应对

从现行立法的角度来看，《中华人民共和国反垄断法》第二条的规定已经为我国“效果原则”的确立提供了原则性的法律依据。这也成为今后我国对待外国当局的域外管辖最根本的立法应对。同时该法在其后的第十五条规定了为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议的豁免，以及第三十一条反垄断审查与国家安全审查的条款。这表明我国在继续坚持对外开放的方针,积极有效利用外资和对外贸易的同时,也重视了外资和对外贸易对我国的影响。今后，我国也可借鉴我国外资并购的国家安全审查制度的体系，由国务院或商务部等部门联合有关规定，来逐步完善我国反垄断法域外管辖的制度和法律体系。

（三）加强反垄断法域外适用的国际合作

反垄断法的域外适用需要各国政府的有效合作，在实践中，国际合作可以分为三个层次，即双边合作，区域合作和多边合作。第一，双边合作可以通过以下形式实现：（1）重点在竞争法的执法合作的双边协定；（2）对于反托拉斯法规之下的刑事案件和其他刑事案件都适用的双边法律互助条约；（3）两国家间地界的含有反托拉斯合作条款的友好条约、商务条约和航行条约；（4）包括竞争法和竞争政策在内的经济规章方面双边技术合作协定。第二，区域合作是较双边合作更为深层次的交往。区域合作达成的协议一般除包含程序规则之外，更加主要的是制定了实体性竞争规范，可以反映出该区域内国家间的协调和平衡程度。比较成功的区域合作组织就包括欧盟和北美贸易自由区，另外在东部和南部非洲市场合作中的《安第斯分区域一体化协定》也是效仿《欧共体条约》制定的较为成功的区域合作协定。

四、结语

为更好的应对来自世界各主要贸易国家和大型跨国公司带给我国企业的挑战，我国政府应积极并合理的将我国反垄断法进行域外适用。对可能给我国市场产生重大、直接和可以预见的消极影响的垄断行为给予管辖和制止。在不违背国际法基本原则，兼顾考虑外国政府的主权维护的前提下，对给我国市场和企业造成经济损失的外国经济实体给予处罚和管制。最大程度的保护我国企业，使其能够在健康和稳定的竞争环境下进行经营活动，努力实现我国对外贸易市场竞争氛围的法治化。

作者：魏枭枭单位：辽宁沈河区国税局