反垄断的法律法规
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反垄断的法律法规范文第1篇
首先，现代经济学研究认为垄断具有两面性。一方面，垄断可以促进在经济组织内部合理的分工协作，资源的优化配置，从而提高劳动生产率，降低交易成本。另一方面，它所带来的市场准入门槛提高，凭借优势地位所实施的各项限制性措施，造成市场竞争机制扭曲，妨碍技术进步和成果创新，不仅剥夺了广大经营者进入市场参与公平竞争的机会，也可能直接损害到广大消费者的切身利益。其次，在经济全球化的影响下，竞争的舞台也可能由小范围的国内市场转向广阔的国际市场，为了加强国内企业的竞争能力，基于各国家和人民的利益，即使某些企业在国内市场上造成垄断，甚至是严重损害国内市场的竞争，各国也不会加以严格制裁。最后，豁免制度通常是利益衡量的结果，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。因此，豁免制度是反垄断法必不可少的重要组成的部分。
二、国外豁免制度概况
（一） 美国的豁免制度
美国的反垄断法适用极为普遍，但反垄断能够豁免的范围则比较狭窄。美国采用“合理原则”与“本身违法原则”相结合来判断某一协议是否具有法律许可的合法理由而不认定为是垄断行为，可以受到豁免不被追究法律责任。根据判例只要是法律明确列举的几类协议，可以直接推定其违反了《谢尔曼法》的相关禁止行规定，并不需要另行证明其违法性。适用“合理原则”，要结合实践充分考虑多种因素，并在这些因素的合理范围内进行考量，也就是评价被指控行为的目的和后果。当目的是良性时，如果现在和将来来自协议的促进竞争的好处超过了现在或者将来反竞争的后果，该协议就被认为是合理的贸易限制；如果反竞争的后果超过了其带来的好处，该协议将被认为是不合理地限制而被认为是非法的。
（二）德国的豁免规定
德国的《反限制竞争法》对实施豁免的行为和行业做了较为明确的规定。德国对于适用反垄断豁免的领域规定得较为宽泛，包括卡特尔、市场支配性限制竞争行为、纵向协议、和特定经济领域。更甚者，德国的《反限制竞争法》对卡特尔的豁免程序从申请到批准的行政审批制度也做了较为细致的规定，法律的实施更为规范有效。
三、对我国反垄断法豁免制度的评析
我国在2008年开始实行千呼万唤使出来的第一部《中华人民共和国反垄断法》，同样也有关于豁免制度的规定。《反垄断法》第七条被学者称为合法垄断的豁免制度。《宪法》规定社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。按照这个基本法律准则，理所应当对国有经济有所优待。对于关系国民经济命脉和国家安全的行业，因其生产成本高，覆盖面积大，建设也存在较大困难，且属于公用性质，这些企业只要在法律规定的范围内安全生产，依法经营，诚实守信，即使其处于垄断状态，都受到国家的特殊保护。事实上，垄断行为所导致的结果并不一定都是有害的，应当权衡利弊来判断一种垄断行为是否要受到法律的严厉制裁。我国的反垄断法主要规制的是垄断行为而不是垄断状态，不是只要某一行为构成垄断就应当被规制，因此，我国反垄断转自dylw.net 法将合理原则作为衡量垄断行为的判断原则。反垄断法在认定滥用市场支配地位的行为时，也首先要考虑是否有正当的理由，在有正当理由的情况下，低价销售，拒绝交易，限定交易，搭售或附加交易条件，差别待遇等都不应当认定为滥用市场支配地位的行为。合法原则的运用，有利于我国市场经济又好又快的发展。此外，我国也在法条的附则部分也规定了对知识产权和农业的反垄断豁免。
四、完善我国反垄断豁免制度的若干建议
我国的反垄断豁免制度基本吸收了各国的先进立法经验，同时立足我国的基本国情制定，但我国的反垄断法实施的时间还比较短，在此提出一些拙见以进一步完善。
首先，关系国计民生的合法垄断是有存在的合理性，但是经过近期的电信联通反垄断案之后，我们应该反思，这种垄断也会带来危害。随着我国经济建设的深入发展，对于公用事业的某些领域也应当进行改革，不得不检讨将公用企业实行垄断的合理性。对于这类行业，应该逐步实行解封，有限允许民间基本进入，引进合理的竞争机制。当然，对于这些民间资本的进入应该严格要求，加强监督，定期报告核查，都必须在法律规定的范围内展开经营活动。
其次，对于垄断协议豁免有具体的本身违法，也有合理的豁免情形，然而，欠缺了一种比较系统完善的申报审查制度。为此，应当有一套关于反垄断豁免的申请、审查、批准的程序规定，使豁免流程系统化、透明化 ，并接受社会的监督。对于滥用市场支配地位中的合理原则应当更加具体细致的规定，引进德国反垄断法中关于个案豁免的制度。
再次，对于农业生产行业予以豁免是世界惯例，与各法制先进的国家高度一致。但是，对于具有较大规模的农业生产者、农村经济组织在生产、加工、销售、运输、储存农产品等经营活动中出现的联合垄断货物来源，哄抬物价等行为应当予以重视，通过制定完备的法律法规进行规范，避免出现“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”等情况的出现。特别是因为油价居高不下，依附交通运输的农产品运输环节而导致农场品物价急速上涨，不经损害消费者利益，更损害其他农业生产者的利益。
最后，我国加入了世界贸易组织，面临的是国际市场的竞争，除了按照国际规则来完善我国法律体系之外，也应当加强与其他国家的沟通和协作。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 孔祥俊.《反垄断法原理》.北京：中国法制出版社，2001.（382页-400页，658页-688页）.
[2] 郑鹏程.《美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析》.《 现代法学》.2004.
反垄断的法律法规范文第2篇
关键词：外资并购 反垄断 法律规制
中图分类号：D971.2 文献标识码：A 文章编号：1005-5312(2009)24-0094-01
2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施，9月3日就迎来可口可乐公司收购国产名牌汇源果汁的消息。而商务部在3月18日表示，可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。通过这个事件所反映出来的问题主要有以下几点：
一、外资并购与外资并购中的反垄断
外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或者部分的资产股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。其作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。
从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为高效快捷等许多优越性，以惊人的速度逐渐取代新设投资，成为跨国直接投资的主要方式。外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场制度创新以及增强竞争力的同时，也带来了如排挤民族企业，造成金融危险、甚至威胁我国的国家经济安全等一系列问题，这些问题都源于外资并购所带来的垄断问题。如何解决该弊端，逐渐成为决策和立法部门需要解决的重大问题。
二、对外资并购中的垄断行为的法律规制
对于汇源未通过反垄断审查，商务部提出了三个原因，第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没有能力再进入这个市场。第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。这3个原因正体现了外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则。
(1)对外资并购反垄断法律规制的价值取向。在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公众利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的决不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配。其次，社会公共利益、国家经济安全也决不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济利益的社会公共利益。这正是可口可乐未收购成功的一个原因。
(2)对外资并购反垄断规制的基本原则。从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中。除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，且主要适用于资本经营阶段，应减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。商务部对汇源并购事件未通过审查提出的第三点原因，就正是维护国家利益原则的重要体现。
三、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善
反垄断的法律法规范文第3篇
关键词：反垄断法律 班轮运输 沿革 适用性
随着全球经济一体化的加深，国际贸易频繁，航运作为国际贸易主要运输手段，日渐得到广泛重视，航运领域最重要组织方式之一的班轮运输也备受关注。我国是世界排名第二的贸易大国，90%以上的国际贸易量通过海运实现，班轮运输承运其货值的60-65%，地位尤显重要。随着2008年8月我国《反垄断法》的实施，必然会对班轮运输产生一定影响。下面从欧美班轮运输领域反垄断法律的沿革出发，针对各国反垄断法律在班轮运输领域的适用性进行分析，进而得出我国的相关借鉴意义，以促进我国班轮运输业的健康稳定发展。
欧美班轮运输领域反垄断法的适用性分析
反垄断法作为现代经济法范畴内最核心法律，被称为“市场经济的基石”。班轮运输作为海运领域重要而典型的业态，当然会出现反垄断法的适用问题。通过上述针对欧美反垄断法律及其适用于班轮运输的历史沿革分析，可见欧美班轮运输领域的反垄断法适用结果是享受反垄断豁免或适用例外，亦即反垄断法全部或部分不适用于班轮运输领域。基于班轮运输作为国际贸易主要载体之一的重要性，作为规模经济效益明显的业态，作为技术经济上具有明显市场集中度的行业，故此西方国家在航运法中大都确立了对班轮运输业的反垄断豁免制度。下面进一步针对欧美相关法律中的班轮运输反垄断豁免制度进行分析，以考察一般性反垄断法律与班轮运输市场的适用性问题。
尽管美国《1890年谢尔曼法》和《1914年克莱顿法》，都未明确指出班轮运输业的垄断行为可以豁免，但美国联邦贸易委员会对班轮公会已持有适度限制、恰当利用的肯定态度倾向。《1916年航运法》中规定，从事国际运输的班轮公会成员，可享受附带一定条件的反托拉斯法豁免；《1984年航运法》允许班轮经营人缔结反竞争协议；《1998年航运改革法》对班轮公会实施有限度的反垄断豁免，其中均提到了反垄断法适用于班轮市场的明确法律依据。例如，《1998年航运改革法》第7条“反托拉斯法的豁免”，所谓“反托拉斯法”就是该法第3条明确指出的“指经修订的1890年7月2日法（谢尔曼法），经修订的1914年10月15日法（1914年克拉顿法），经修订《美国联邦贸易委员会法》，经修订的1894年8月27日法之第73条和第74条，经修订的1936年6月19日法，美国《反托拉斯民事程序法》，及所有修订案和补充法律”。将《1998年航运改革法》第3条和第7条结合起来，清晰指明了针对班轮运输业实施反垄断豁免的具体上位法律依据。
欧共体在1958年《欧共体条约》中即对企业在竞争中的垄断行为做出严格规定，即限制竞争的协议、决议或者协调在一定前提下可从欧共体得到个别或者集体豁免，但该条款是反垄断豁免的一般条件，并未体现针对班轮运输业的豁免。鉴于班轮运输业的特殊性，欧共体于1987年颁行《关于海上运输使用第85条和第86条实施细则的第4056/86号条例》，针对《欧共体条约》第85条和第86条适用于海运领域的企业竞争行为做出具体规定，赋予班轮公会反垄断一般（集体）豁免权；在1995年和2000年又通过《欧洲共同体委员会根据适用第八十五条第三款对班轮公司（联营体）达成特定协议、决定及商定做法的共同体理事会第479/92号条例而制定的第870/95号条例》、《使用第85条第3款关于班轮联营体的第823/2000号条例》，对班轮公司之间的联营体授予集体豁免权；2006年，欧共体出台《关于废止将第85条和86条适用于海上运输的第4056/86号条例的第1419/2006号条例》，规定班轮公会在欧盟境内非法。由上可见，欧盟在班轮运输领域的垄断与竞争法律，均以一般性的反垄断法律作为上位法律依据，是一般性反垄断法律在班轮运输领域的具体应用。
根据上述欧美反垄断法律针对班轮运输适用的发展沿革情况，可看出其具有以下主要特点：
第一，上述国家（地区）均对于班轮运输垄断与竞争问题高度重视，并运用专门或部门法律加以规范。鉴于班轮运输的重要性与特殊性，美国与欧盟均采用制定专门法或部门法的方式，将班轮运输反垄断法律独立出来，即在一般性反垄断法律的基础上制定单行的班轮运输垄断与竞争法律，而并非将一般性反垄断法律简单引入或适用于班轮运输领域。
第二，上述国家（地区）的一般性反垄断法律对于班轮运输垄断与竞争立法影响重大，即各国单行的班轮运输专门法或部门法均以一般性的反垄断法律为立法依据，并不得与之规定相冲突和抵牾。
第三，上述国家（地区）班轮运输垄断与竞争法律的立法与调整程序上，均是随着一般性的反垄断法律的出现和调整而调整，调整时间通常 “滞后”，即其作为“国家（地区）经济与社会变化—反垄断法律调整—班轮运输反垄断法律修订” 的有机链条末端，明显呈现出与一般性反垄断法律之间的“耦合”现象。
第四，从上述国家（地区）的反垄断法的基本取向来看，随着上世纪80年代初期欧美国家“放松监管”运动的出现，各国反垄断法律针对垄断组织及其行为的限制日益严格，更倾向于鼓励竞争。同样地，班轮运输领域的垄断与竞争立法也针对班轮公会等垄断组织的行为加以限制和约束，欧盟甚至取消班轮公会的反垄断豁免，鼓励班轮市场的竞争，呈现出明显的配合互动态势。
第五，上述国家（地区）反垄断法律的调整，很大程度上反映出本国经济和产业竞争力的实际变化，这也是反垄断法律作为经济法的必然选择。作为班轮运输领域的专门法或部门法，上述国家同样将本国航运实力的强弱与班轮运输的反垄断豁免联系起来，体现出班轮运输垄断与竞争法律的“政策工具”效应，是各国政府保护本国海运业的重要和有效手段。
欧美《反垄断法》适用于班轮运输的借鉴意义
1、在立法层次上的主要借鉴
应明确《反垄断法》、《国际海运条例》、《航运法》三者的承接关系。鉴于发达国家的一般性反垄断立法与班轮运输部门立法基本上采用分别立法、相互衔接的模式，为此我国《国际海运条例》与《航运法》应在班轮运输这一具体领域，针对《反垄断法》的相关规定做出具体的适用与不适用规定；《反垄断法》则从总体上对我国国民经济各行业出现的垄断行为普遍监管。概言之，我国《反垄断法》与现行《国际海运条例》和未来《航运法》之间，为上位法与下位法、一般适用和部门适用、普遍和特殊的关系。
应加紧完善以《航运法》为龙头的班轮领域监管法律法规体系建设。鉴于国际班轮监管属于政府干预和规范市场的行为，应站在国家政策的高度考虑相关的法律法规体系建设。首先，应加速政策法制化和系统化的过程，尽快建立以《航运法》为龙头，以《国际航运条例》、《国际班轮经营者集中申报标准的规定》、《国际班轮经营者申报与审查办法》、《国际班轮市场垄断协议审查程序规定》、《国际班轮市场价格垄断申报办法》、《国际班轮相关市场界定的指南》等为主干的国际班轮运输市场配套监管与反垄断法律体系；其次，应完善立法程序以保证立法质量；再次，减少“办法”、“通知”在班轮运输市场监管政策规范中的比重，尽可能通过法律、行政法规等针对有关问题作出较为稳定的规范。
应分阶段有步骤地针对国际班轮领域监管法律法规进行调整。基于班轮运输的特殊性和我国班轮市场竞争及其监管法律法规的现状，应分阶段调整我国班轮市场竞争监管法律法规。从近期来看，建议按照《反垄断法》先行调整《国际海运条例实施细则》，再修订《国际海运条例》；从中期来看，应制定专门的航运市场竞争监管法规，针对各利益方进行详细的权利义务规则；从长远来看，尽早出台《航运法》，以实现我国班轮市场竞争的全面规范化管制，其他相关法律法规和规章均应置于该法之下。
2、在立法内容上的主要借鉴
需明确建立国际班轮运输领域的反垄断豁免制度。班轮运输业反垄断豁免制度是平衡各方利益的制度选择，具有一定的经济学基础。鉴于我国现行的《国际海运条例》缺乏相关的明确规定，为此应在《反垄断法》和《航运法》之下建立反垄断豁免制度，为班轮运输业带来法律适用的明确性，规范班轮公司的经营和竞争行为。
需明确班轮运输反垄断豁免的协议范围和内容。鉴于我国班轮运输发展尚不成熟的现状，可将班轮运输反垄断豁免的范围适当扩展，将各种国际航运垄断组织都囊括其中；应规范班轮公会等垄断协议的内容，即要求相关班轮组织和企业报备较为详尽的协议内容，以备审查；还需从报备程序上严格审查并规制国际班轮垄断协议，以消弭或弱化对市场的不当影响。
需在班轮运输领域竞争立法中更加注重程序立法。鉴于我国当前班轮竞争监管法律中的程序性立法缺失，建议未来的《航运法》等班轮运输监管法律应加强程序方面的立法内容，既要注重事后处罚，更要关注事前预防和事中监督的内容，以增强班轮市场监管法律的可操作性。
结束语
通过研究欧美反垄断法律及其适用于班轮运输的研究，得出以下结论：第一，欧美均采用制定专门法或部门法的方式，将班轮运输反垄断法律独立出来。第二，各国单行的班轮运输专门法或部门法均以一般性的反垄断法律为立法依据，彼此存在互动关系。第三，从整体看，反垄断法律在航运业的适用体现出本国班轮运输产业的竞争力情况。本国政府具有较强的导向作用，总体上反垄断法倾向体现为放松管制。第四，班轮运输领域欧美反垄断法律适用，无论从立法层次还是立法内容上看，对我国具有重要借鉴意义。为此，应在明确《反垄断法》、《国际海运条例》、《航运法》三者的承接关系基础上，加紧完善以《航运法》为龙头的班轮领域监管法律法规体系建设；同时，需明确建立国际班轮运输领域的反垄断豁免制度。
反垄断的法律法规范文第4篇
关键词：行政垄断 构成要件 成因 法律规制
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制
外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以gdp为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
[4]种明钊,《竞争法》,法律出版社1997年版第314页。
反垄断的法律法规范文第5篇
内容提要: 行政解释是我国反垄断执法机构适用《反垄断法》的逻辑前提和工具选择,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。但由于我国现行法律解释体制束缚和反垄断执法经验不足,实际操作中反垄断执法机构通常以原文照搬、语词替换等方式简单处理,进而诱发解释规范低效或无效、同一条文解释不统一、效力位阶不明确等问题,致使行政解释规范虚化或泛化,难以发挥其预期效用。为矫正行政解释中存在的问题、提高行政解释规范的质量,结合我国当前反垄断执法水平和市场经济现状,从积极重塑解释机制、转变解释方式、增设解释监督机制等方面着手,优化我国反垄断行政解释机制和体制、增强解释规范的自恰性和合理性。
法律必须经由解释,始能适用。[1]作为市场经济之高级法,[2]反垄断法是合理性、正当性与合法性高度统一并充分讲“理”之法,但其法条难以直接套用于实际案例而只是为判断某一行为是否合乎市场经济要求提供一种分析框架或方法,因而解释之于反垄断法适用尤显必要。我国现行法律解释体制下,反垄断执法模式。促使行政解释成为《反垄断法》适用的逻辑前提和工具选择。与发达市场经济国家相比,我国反垄断法实践经验不足,而且经济生活又具有多样性、多变性、复杂性的特点,反垄断执法与行政解释更是须臾不可分离,反垄断执法机构在《反垄断法》适用中对法的理解和解释发挥着不可或缺的作用:“一方面斟酌法律之目的,另一方面斟酌具体状况,就个案寻求最妥当的答案”。[3]我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施伊始便积极通过各种形式和方法对《反垄断法》作相应解读和解释,试图细化、明确文本规范的内涵和法律意义。但由于我国反垄断执法机构依“规范—规范”式的惯性思维对《反垄断法》予以解释,实际并未解决反垄断执法中规范不明确或不确定的问题,也即未达至反垄断行政解释之目标。因此,本文拟基于我国市场经济发展水平和反垄断执法情况,对既有的反垄断行政解释进行检讨与反思,并力求从多维度优化我国反垄断行政解释机制、进一步推进反垄断行政解释的合理化,从而明确《反垄断法》规范的内涵和意义,确保《反垄断法》得以有效实施。
一、反垄断执法的逻辑起点:行政解释
解释对反垄断法适用来说至关重要,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。我国《反垄断法》实施虽五年有余,但有关反垄断法解释方面的研究却显得单薄,不仅未能明确需解释什么,更未阐明如何解释等问题。而实践中,我国反垄断执法机构亦未曾停止过对《反垄断法》进行解读或解释,因而需从理论上对反垄断执法机构的《反垄断法》解释活动予以剖析和廓清,同时更需明确执法中所应解释的范畴。
(一)行政解释:连接文本与市场的纽带
现代社会里,伴随国家调控管理职能的加强,越来越多的法都直接面向行政机关或者由他们负责实施,行政机关的大量解释也是必然的。[4]反垄断法是保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度,也是市场经济国家调控经济的重要政策工具。[5]国家藉由反垄断法“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”,旨在提高经济效率的同时能够促进社会福利的最大化。基于传统的部门设置和权力分配,我国《反垄断法》创设了现行的反垄断执法模式,以期完成并实现上述目的,因而行政机关对《反垄断法》予以解释便成为反垄断执法工作的重要环节。
反垄断行政解释,顾名思义,就是指享有解释权的行政机关依法对《反垄断法》所作的解释。法律是被解释而理解,被理解而适用,被适用而存在的。[6]基于执法模式的不同,反垄断法的解释方式和机制也各异。在采取反垄断司法模式的美国,国会“把如何解释法律禁止范围这一关键性权力交给了联邦法院”,[7]即“基于但不限于先前普通法的一般目的,联邦法院可以创造出联邦反垄断普通法”;[7]而在采取行政执法模式的国家,则由反垄断行政执法机关对反垄断法作预设性的规范性解释并依据积累的执法经验进行适时修订,以细化和完善反垄断法体系。在行政执法模式之下,无论欧盟抑或日本、韩国等市场经济国家,皆通过反垄断执法机构出台相应的规则对反垄断法文本作先验性或经验性的规范解释。
我国反垄断立法在借鉴和吸收具有相似法系渊源的欧盟、日本等反垄断法制度与实践经验的基础上,沿袭了《反垄断法》出台前的权力格局和执法机制,继而创设了现行的执法模式,行政成为反垄断法实施的关键力量。“解释是行政必不可少的部分,因为行政资源中的语言内涵经常是模糊的、不确定的或抽象的。行政机关的首长与职员为工作便利,必须弥补这些漏洞,解决这些不确定性因素,以及减少抽象而尽量具体化。”[8]反垄断法涉及的范围相当广,内容相当多,概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。[9]因此,当行政与反垄断相结合时便催生和发展了反垄断行政解释,在法治框架下行政解释则成为市场经济国家开展反垄断执法工作的逻辑前提和关键环节。
在我国,反垄断行政解释理论上包括两种情形:一是享有解释权的行政机关对具体应用《反垄断法》问题所作的具有普遍约束力的规范性解释,其主要依据是1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》相关规定,即国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所进行的解释;二是享有反垄断执法权的行政机关在具体执法中就具体垄断案件对《反垄断法》所进行的个别性解释,这种解释法律上并无明确规定,却是反垄断执法中执法机关理解和掌握法律规范并将案件事实涵摄于法律规范的具体保障。前者通常被称为规范性解释,后者则被称为个别性解释,反垄断行政解释从广义上来说包括规范性解释和个别性解释,而狭义上仅为规范性解释。反垄断执法实践中,我国反垄断执法机构所进行的个别性解释很大程度上是依赖于规范性解释所作的二次解释,或者说,我国反垄断执法工作实际是依据反垄断行政规范性解释来适用《反垄断法》并对垄断案件作出的相应裁判。因此,在现行法律解释体制和法治语境下,我国反垄断行政解释实际是指狭义层面上的规范性解释。
而实际执法中,规范性解释又易与行政立法相混淆。“由于行政解释的形式、名称等方面缺乏规范,在实践中又极少采用司法解释常用的‘对XXXXX的解释’或‘解答’一类称谓,因而单纯通过名称而不看内容,很难鉴别行政解释与行政立法”[10]行政立法成为现代国家法治生活的重要组成部分,是“一种具有立法特征的行政活动……(现代社会,) 议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关,而其自身仅限于提供一 个或多或少具有永久性的法律框架”。[11]可见,两者的区别在于是依法律授权而制定还是对法律规范的内涵或概念进行解释。就《反垄断法》来说,国务院及其反垄断执法机构为使其得以有效实施而作出相应的解释性规范,尽管其名称与行政法规、部门规章相似,但从性质与内容来看仍应属于反垄断行政解释而非行政立法,因为这些规定旨在对《反垄断法》相关规范中的名词、术语、概念以及相关逻辑等内容作出相应的解释,以消除文本规范本身的模糊性和不确定性,便于执法。
反垄断攸关市场经济运行中竞争格局和竞争环境的维系,反垄断构建的法治化则是实现这一使命的保障。反垄断法文本自身属性以及文本与事实间的距离,要求反垄断执法机构在执法中能够正确、合理地把握文本规范的内涵和法律意义,反垄断行政解释恰是这一过程的表现机制。我国《反垄断法》不仅依传统规制了经济性垄断,而且根据中国特色规制了行政性垄断,更容纳了域外先进的反垄断执法机制,从而凸显了文本规范的原则性和抽象性亦缺乏可操作性,因而解释之于我国反垄断执法愈显重要。反垄断行政解释的生成与运行不仅是我国《反垄断法》赋予反垄断执法机构的权力,更是现代行政国家在经济社会发展中所应承担的职责。
(二)行政解释的范畴:规范与事实之间
反垄断行政解释作为现代行政国家有效执行反垄断法的前置性条件,实践中不仅要求反垄断执法机构解释反垄断法时须契合特定场景,更要求反垄断执法机构明确解释对象、把握解释权的边界,以厘清反垄断法文本内涵、消弭文本规范与垄断规制间的紧张状态。“解释就是阐述含义的过程,理解和表达文本含义的一个重要而且基本途径就是将其变得明确而具体。”[12]法律解释所直接针对的法律文本或法律条文,是狭义的法律解释对象,而法律条文与各种相关的语境材料一道构成广义的解释对象。[13]但由于相关语境材料并非法律组成部分,不具有法律效力而只是解释时的参考资料,因此法律解释对象不包括这些语境材料。就反垄断法而言,其行政解释的对象便是《反垄断法》文本,即反垄断行政解释需解决的是反垄断执法中反垄断法文本模糊、不确定的问题。依据我国《反垄断法》文本和市场经济现状来看,反垄断执法机构应就以下内容予以着重关注和解释:
1.《反垄断法》规范内涵。法律文本是法律规范的载体和体现,法律解释就是发掘和明确文本规范的内涵和法律意义。由于我国反垄断立法“选择了较为原则性的立法模式”,[14]同时为能够及时应对瞬息万变的市场垄断行为,《反垄断法》文本修辞呈现出抽象性、模糊性甚至不确定性。因此,反垄断执法中判断是否构成垄断行为等关键问题时,《反垄断法》文本的规范供给便显得捉襟见肘,难以满足执法需求,从而为反垄断法解释预留了制度空间。就我国《反垄断法》规制对象和文本特质来看,需要进一步明确和解释的概念和规范内涵包括:(1)立法宗旨中宏观而抽象的用语有待通过解释予以具体化,如第1条所关涉的“社会公共利益”如何解释、及其与第28条中所提及的“社会公共利益”内涵与外延是否一致等问题需要予以明确;(2) 所规制的垄断行为界定标准不明确,如第13 条中所规定的“协同行为”应如何界定即其构成要件是什么、第17条中所提及的“正当理由”具体包括哪些情形或者说如何判定、经营者集中规制方面所涉及的“控制权”内涵和外延等问题,皆需通过解释予以进一步明确和细化,以增强其可操作性。
2.《反垄断法》内部逻辑。反垄断法是遵循逻辑的法,在其适用中强调价值、规范与事实的逻辑一致性。但因反垄断法的文本宽泛、语言模糊易引发反垄断执法中的逻辑不周甚至不一致,因而需通过解释对文本中所蕴含的逻辑关系进行厘定和解释。就我国《反垄断法》文本来看,反垄断执法中有待通过行政解释予以厘清和确定的逻辑关系主要包括:(1)立法宗旨中所蕴含的利益保护逻辑关系不明确,即反垄断执法中竞争者利益、消费者利益和社会公共利益之间的价值次序、效率与公平之间先后次序等优先关系有待明确和协调;(2)规制范畴的界定,即第8条所规定的“行政垄断”是否属于《反垄断法》所规制的垄断行为,其与第 3条关系如何,以及对涉嫌“行政垄断”的调查是否适用第六章所规定的程序; (3)适用原则的不明确,即反垄断执法机构对涉嫌垄断行为采用什么原则予以规制和处罚,即合理原则或本身违法原则的选择适用问题,如第14条所规定的“纵向垄断协议”是否可通过适用第15条的规定而引申出我国《反垄断法》对“纵向垄断协议”的规制采取合理原则等诸如此类的问题。事实上,反垄断执法机构在厘清规范内涵的基础上欲更准确地适用法律,理顺规范内部逻辑关系则愈发显得重要。
3.文本规范与垄断事实的关系。《反垄断法》因简约型立法而呈现出不可避免的原则性与抽象性,从宏观上看虽能涵盖概念层面的垄断行为,但实际上无法应对现实市场中层出不穷的垄断行为,因而需由反垄断执法机构对《反垄断法》适用于垄断规制时作进一步阐释,以化解和弥合规范文本因自身的模糊性以及适用于垄断事实过程中所产生的制度供给不足而导致的冲突或空隙。法治原则要求人们根据法律进行思考,但事实的特殊性总是要求人们从实际出发来解释法律的意义。法律文本是用语言表达的,文本构成了对解释者理解过程的约束,无视这种约束就是对法治的反叛,因而反垄断法文本和现代法治国理念要求执法机构必须在尊重市场机制的基础上合理解释反垄断法。在文本规范供给不足而垄断行为需要规制时,反垄断执法机构通过对《反垄断法》的解释以明确文本规范内涵、发现法律意义并形成相应的反垄断行政解释,便成为反垄断执法的关键环节。
“立法是有位阶的,执法是有层级的。要将具有高度普遍性、抽象性、原则性的法律规范适用于特定时间、特定场合的特定人、特定事,必须有一个将法律规范具体化、特定化的过程。”[15]就《反垄断法》来说,这个过程就是行政解释,通过行政解释将《反垄断法》细化,从而使得文本中所蕴含的概念与法律意义得以呈现,为反垄断执法提供规范准备和制度依据。
二、对反垄断行政解释的检讨:问题与原因
反垄断执法中,行政解释在反垄断法文本与垄断行为规制间发挥着桥梁作用,为文本的细化和适用提供制度准备与规范素材。我国反垄断法因其简约型立法而致条文概括且抽象,反垄断执法机构在《反垄断法》实施伊始便着手对其进行了大量解释。这些解释在反垄断执法中效果如何,值得从制度和理论层面进行检讨和反思。
(一)行政解释的实践:形式与问题
我国反垄断法只有57条,内容非常原则。[16]但从制度外延角度来看,《反垄断法》可规制市场运行中所出现的各类垄断行为,而从具体操作层面来说制度供给则难符现实之需。因而,《反垄断法》颁布后,探寻文本规范的内涵和法律意义便成为反垄断执法机构的首要工作,国家工商总局、国家发改委和商务部分享反垄断执法权并在各自管辖范围内依据自身执法逻辑需要先后对《反垄断法》中非价格垄断、价格垄断以及经营者集中三类行为(这与我国《反垄断法》内部结构并不完全一致)的相关规定作先验性的解释。
依我国既有的行政解释实践来看,反垄断执法机构分别从实体和程序两个层面就《反垄断法》具体应用中的问题作出规范性解释并形成相应的规范性文件,主要体现在三个方面:(1)非价格垄断方面,国家工商局先后出台了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》等5部规范;(2)价格垄断方面,国家发改委出台了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》等2部规范;(3)经营者集中规制方面,商务部则先后出台 了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等5部规范。三家执法机构在各自管辖范围内依据《反垄断法》作出相应的解释,虽一定程度上缓解了文本与事实间的紧张状态,但通过文本比对和实践检验发现,仍存有诸多问题,主要表现为:
1.行政解释的低效率甚至无效率。反垄断行政解释原本为了解决规范模糊或不确定性问题,但因先验性思维和解释文本的虚化不仅降低了《反垄断法》自身的权威性而且增加了无谓的解释成本和执法成本。例如,《反价格垄断规定》是国家发改委就(反垄断法)中关涉价格垄断方面的规定所作的实体性解释,全文共29个条文(详见表一),但仅以原文照搬和语词替换两种方式所作的解释条款就达到20个,而剩下的9个条款中除去2个解释权归属和废止条款外便是以“规范-规范”的解释方式展开的条款,且主要集中在对“协同行为”、“正当理由”等概念的抽象描述,而实际可操作性仍须由反垄断执法机构的自由裁量得以实现和维系。因此,从解释文本来看,所谓行政解释基本是重复或简单替换《反垄断法》文本中的词汇,并无实质性的解释规范出现却假以解释之名予以公布并实施,在实际执法中行政解释的作用和效果究竟如何仍值得期待和检验。
2.同一文本规范的解释差异客观存在。囿于我国反垄断执法权的配置,《反垄断法》规制对象除了经营者集中外皆由国家发改委和工商总局两机构分别从价格和非价格两个领域予以执行。依此执法模式,我国反垄断行政解释权也因执法权的分散而归属于相应的执法机构,从而使得同一条文由不同执法机构从价格与非价格角度作割裂解释而导致相同的概念或规范表达的解释不同。《反垄断法》中有关垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断等行为的规定,分别由国家发改委和工商总局从价格和非价格角度作出各自的解释,其中引人关注的概念或规范便因解释机构的不同而有所差异。如《反垄断法》第13条中所规定的“协同行为”、第46条所设置的“宽免制度”等界定和适用范围在《反价格垄断规定》和《禁止垄断协议行为的规定》中的解释不尽相同,实践中是否引发冲突,同样值得关注和思考。
3.解释规范本身存有不确定性。法律未经应用,就不会有真实的而非想象的解释问题出现。[17]我国没有反垄断传统亦鲜有反垄断执法实践,对《反垄断法》的认识通常是先验性或借鉴性的,有关其行政解释更是如此。反垄断执法机构例行公事式地对《反垄断法》作“规范-规范”式解释时亦仅能尽其所能地照搬原文或对原文进行语词替换,而非基于实践需要对《反垄断法》进行经验性或回应型的解释。“正当理由”作为判定是否构成滥用市场支配地位行为的关键术语,在《反垄断法》第17条中仅简单提及,《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对此作了相应的解释,但其修辞和用语同样抽象而缺乏可操作性。如后一规定第8条指出判定是否构成“正当理由”,应当综合考虑下列因素:“(一)有关行为是否为经营者给予自身正常经营活动及正常效益而采取;(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响”。这一解释,相较于法本身的规范而言又有多少明确性,同样值得期待。可见,反垄断执法机构虽相继出台了解释性规范,但实际执法中仍难以达到预期效应,因而值得我国实务界或学界的注意和反省。
4.行政解释规范效力不明确。反垄断执法机构通过对《反垄断法》的解释以明确文本规范内涵和发现法律意义,在反垄断执法中不仅有利于进一步明确反垄断执法的依据和裁判标准,而且有利于为相关当事人提供明确的行为准则和行动指南。这是反垄断行政解释的应然追求,但在实际中行政解释处于何种地位,即在现行法律体系之下是否具有法律效力以及相应位阶如何,则关涉反垄断执法机构的权力范围和当事人权利保障与救济。就我国法律体系和现行解释体制来说,行政解释的效力如何并未明确或并无法律明确规定,因而实践中行政机关时常会无限扩张自己的规制范围,借解释法律的名义,创制新的规范而侵犯相对人的合法权益,亦极大地冲击着法治行政。反垄断行政解释也存在同样风险,反垄断执法机构基于自身解决问题的逻辑需要而对《反垄断法》作扩张或限制解释,超越或违背文本承载范畴。因此,在法治原则下,为确保反垄断行政解释的妥当性和自恰监督,以确保行政解释的质量。
由于我国《反垄断法》文本规范的原则性和抽象性,反垄断执法机构对其作相应的解释便成为《反垄断法》得以有效实施的重要环节。但三家执法机构在各自管辖范围内对《反垄断法》予以解释,不仅人为地割裂了《反垄断法》的完整性和一致性,更因以原文照搬、语词替换等简单操作方式导致反垄断行政解释的重复性和低效性,因而不能不引发我们对既有行政解释的规范文本和实践予以检讨和反思。
(二) 对既有问题的成因追寻
作为反垄断执法活动的前置性条件,行政解释成为《反垄断法》出台后反垄断执法机构工作的首要内容。这些解释规范在反垄断执法中确实发挥了积极作用,尤其是商务部所作的相关解释规定或办法为我国经营者集中规制细化了规则、提供了相关依据、缓解了文本与市场间的紧张关系,但如上所述其所存问题亦是显而易见的。因此,为进一步推进我国行政解释的合理性,从理论和制度层面对上述问题的成因予以探究实乃必要:
1.解释目标不明确。法律之解释者,乃澄清法律之疑义,以期适用正确之谓。[18]解释原初目的在于细化和明确规范内涵,将《反垄断法》所蕴含和承载的使命通过解释得以精细化、明朗化,从而为反垄断执法活动提供明确的规范依据。但从既有解释规范来看,反垄断执法机构更多地通过原文照搬、语词替换等方式对《反垄断法》文本作简单重复而导致执法资源浪费、解释效率低下等问题。例如,作为各国反垄断法重要规制对象的“纵向垄断协议”体现在我国《反垄断法》第14条之中,由于第14条并未明确其界定标准和适用原则而在执法中需要进一步予以明确,但国家发改委从价格反垄断执法角度对其所作的解释却让人忍俊不禁——直接将《反垄断法》第14条规定原封不动地搬到其所颁布的《反价格垄断规定》之中(该规定第8条),既未明确文本规范所承载的内涵更未明确有关纵向垄断协议规制的适用原则,因而也未达到反垄断行政解释之初衷。当然诸如此类的解释方法和规范并非独此一处,这实际是模糊甚至忽视了行政解释的初衷之所在,退化成“为了解释而解释”而忘乎了“为什么要解释以及解释什么”的问题,迷失了解释目标、解释规范自身也显得乏力。
2.解释场景假借。凡法律均须解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明; 不确定之法律概念,须加具体化; 法规之冲突,更须加以调和。特定场景是有效解释法律的基础,解释是消解特定场景下文本规范与规制需要间冲突的逻辑工具。我国虽在1992年就已确立社会主义市场经济体制发展目标,但直至2007年《反垄断法》出台,我国政治经济体制仍处于转型之中,不仅竞争机制尚未在市场经济体制下得以完全确立和充分应用,而且市场经济法治亟待进一步推进,因而《反垄断法》解释和适用缺乏相应的体制环境和制度保证。同时,由于我国反垄断传统缺失、反垄断执法经验不足,难以为《反垄断法》解释提供充分而健全的信息。因此,反垄断执法机构在对《反垄断法》作具有普遍适用效力的规范性解释时,通常以场景假想或移植为依托试图穷尽我国反垄断执法中可能遇到的场景,以期消解反垄断执法中文本与市场间的距离。例如,我国《反垄断法》第 45条所规定的“承诺制度”和第46条所规定的“宽免制度”是反垄断法适用中较为先进的实施机制,对反垄断执法工作刚起步的中国来说更是如此,因而在具体执法中不仅要借鉴域外经验更要结合中国实际,但既有解释规范似乎更多地借鉴域外如何运用此类机制而并未针对中国当前是否需要以及如何适用好这些实施机制等问题作出有效解释。当然,这种问题预设性的解释思维本无可厚非,但忽视了反垄断执法需解决的是“中国”市场运行中的垄断问题,导致文本及其解释游离于我国垄断规制和反垄断执法需要,则需要具有解释权的机构予以注意和改进。
3.以解释代立法。《反垄断法 》简约而抽象的修辞表达,不仅不利于当事人预测自身竞争行为或权利救济,也不利于反垄断执法机构的执法活动,因而客观上需要执法机构对其进行解释同时也为解释预留了制度空间。实践操作中,反垄断执法机构往往基于各自执法便利的逻辑需要而以“规范—规范”式的解释路径探求和发现文本规范的内涵和法律意义,并形成先验性的规范性解释。这些解释规范虽一定程度上有助于缓解或消除文本规范与垄断规制间的紧张状态,却使反垄断执法机构僭越了现代法治意义上的职能边界同时也侵蚀了立法权、解释权与行政权分离并制衡的原理。严格来说,这不是“解释”,因为解释的目的在于使法律规范所蕴含的内涵和法律意义呈现,而反垄断执法机构的"解释%活动实际在创制或试图创制新规则,继而演变成了执法机构的“立法式”解释活动。这形式上为反垄断行政解释而实为反垄断立法,诱发了反垄断执法机构集立法、解释与行政等职能于一身,显然与现代国家法治精神、权力制衡理念相悖,更导致执法机构权力扩张或滥用、当事人救济无门或无效
反垄断行政解释原初目的在于明确法律规范内涵和发现法律意义,但因解释目的不明确、解释场景缺失而促使执法机构在借鉴和吸收域外制度与经验的基础上作出先验性的规范性解释,但实际已演变成了执法机构的“立法活动”,因而这不仅有违现代法治精神而且有悖于国家职能分工与制衡理念。因此,在我国反垄断执法尚离不开行政解释的情势下,应针对当前反垄断行政解释中存有的问题和不足进行检讨与反思,以寻求进一步优化反垄断行政解释的机制与路径。
三、反垄断行政解释的优化:思维与路径
反垄断法是深化我国经济体制改革的推进器。[19]目前,我国政治经济仍处于转型之中,政府与市场、企业之间的关系有待进一步厘清,加之我国《反垄断法》过于原则以及反垄断传统缺失等问题的客观存在,《反垄断法》的有效实施尚离不开反垄断执法机构的解释。因此,为确保我国反垄断执法的有效开展,有待从以下几方面有针对性地探求反垄断行政解释优化的维度和路径、推进解释规范的合理性。
(一)解释机制的重塑。基于我国反垄断执法模式和反垄断执法权分配的特殊性,行政解释由三家执法机构依据我国法律适用传统和各自推理动因而启动,并由此生成相应的解释规范。恰如上文分析,解释规范本身存有诸多问题,因而亟待通过改善相关机制从而力促行政解释的自恰性和高效性:1.尽快统一反垄断执法机构,确保行政解释的整体性,“法律的整体性解释是法律解释的根本原则”。[20]通过机构的整合保证解释规范出自同一部门,避免同一规范因解释主体的不同而导致解释规范的差异,从而消除执法上的争论;2.应针对市场经济运行中“中国反垄断问题”予以解释。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做法或抽象的原则。”[21]法律解释也是如此,作为维护中国市场竞争的反垄断法解释自然应立足“中国”市场经济运行中垄断行为对法律规范进行解释,而非基于自身逻辑推理或场景假借生成解释;3.逐渐导入案例指导制度。案例指导制度虽是我国推行不久的“具有我国特色的判例制度”,[22]将其导入反垄断法领域旨在逐步形成“法律—行政解释—案例指导规则”多元规则体系,从而将宏观抽象规则在典型案例中得以诠释并予以示范,以明确《反垄断法》文本规范的内涵和法律意义。依此,力求完善反垄断行政解释机制,确保反垄断行政解释自身的统一性以及与反垄断法的一致性,在明确反垄断法文本规范的基础上有效实施反垄断法。
(二)解释方式的转型。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”[23]解释成为文本规范应对瞬息万变的垄断行为的有效机制,反垄断执法机构更多地习惯于依赖具有普遍规范性的解释进行执法。但因我国反垄断行政解释生成于反垄断执法机构自身逻辑推理而非执法经验需求,继而导致“规范—规范”式的解释规范虚化或泛化,在实际执法中并未能发挥解释功能。如《反价格垄断规定》对《反垄断法》第14条解释的做法,不仅造成执法资源浪费,在实际案件中更是显得蹩脚。针对当前解释机制和解释规范,反垄断执法机构在作规范性解释前应对现行反垄断法律规范进行评估,以确定对某项规定进行解释的必要性和可行性,从而避免“为了解释而解释”的现象出现;与此同时,反垄断执法机构亦应转变自身解释思维,将当前宏大抽象式的规范性解释更多(或逐渐)地转向将宏观要旨体现在个案审查处理之中的个别性解释。“一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。意义在适用中获得生命。抽象地确定法定术语的意义就是在学究活动中绕圈子。只有当我们把如此确定的意义适用于手头的案件时,此法才真正得到解释。[24]”因此,反垄断行政解释应逐渐由普遍性的立法式解释转为个案中的具体法律应用问题的解释,将当前以规范性解释呈现的“立法”归还于权力机关,将反垄断行政解释复归于反垄断执法机构在处理个案中对反垄断法规范内涵和法律意义的阐释和追求,逐渐减少和杜绝执法机构以解释代立法现象的出现,确保反垄断行政解释的恰当性、提高反垄断执法的合理性。
(三)解释监督的确立。随着行政国家的崛起,行政实现了对社会从“摇篮”到“坟墓”的全面干预,法律实施中行政解释的兴起和运用是现代行政发达的体现。由于我国历史上长期是一个行政权力支配的国家,对政府理性的信仰浓厚。市场经济建设中,行政依然发挥着不容忽视的作用,我国反垄断执法由政府主导并由执法机构作相应的行政解释便是对市场现实需求的回应。但行政解释虽有创制的制度依据却缺乏相应的监督机制,加之我国司法权在行政权威面前显得极为谦抑,行政解释往往披着抽象行政行为的外衣而逃避司法机关的审查。反垄断行政解释处于监督的盲区之中,实际操作中易诱发执法机构的扩权或擅权、当事人陷入救济无效或无门的境地,因而亟待在现代法治国理念下确立和完善司法对行政解释的监督和矫正。但“最令人困惑的问题之一乃为如何确定行政机关和法院在规制法律的解释中的不同角色”:[25]美国司法实践主张“对行政机关政策决定的审查程序是要受到限制的”;而德国学者则认为,“在审理案件过程中,法院可以全面审查行政机关的法律解释,法院的法律解释是决定性的,尤其是最高法院解释具有最终的法律效力(解释特权)”。[26]就有效保障当事人权益和市场秩序角度来说,行政解释应接受司法监督,以免执法机构以解释之法行立法之实而侵害当事人权益、替代市场功能,违背(反垄断法)实施初衷和泯灭市场经济优势。因此,在统一执法机构的基础上,由该执法机构出台反垄断法解释规则,同时应修法赋予抽象行政行为以可诉性,以使行政解释规范接受法院的司法审查,从而保障反垄断行政解释的合法性、合宪性和合理性。
行政解释是现行反垄断执法模式下《反垄断法》得以有效实施不可或缺的组成部分,但因反垄断传统的缺失和既有司法机制的束缚,反垄断行政解释为执法机构独享而缺乏相应的监督机制,易滋生专权或滥权倾向、损害当事人利益和扰乱竞争秩序。因此,客观上要求在提高反垄断执法机构自身解释水平的同时,[27]更应完善反垄断行政解释体系和机制,接受司法监督,以维护反垄断行政解释与《反垄断法》之间的完整性和一致性、实现反垄断之初衷。
