反垄断法经典案例范文第1篇

关键词：反垄断法；垄断类型

中图分类号：D9文献标识码：A

市场经济是一个有着众多利益纷争的经济体制，在任何实行市场经济的国家，不可能不进行反垄断，进行反垄断就不可能不颁布、实施反垄断法律。随着我国市场经济体制的确立和不断完善，反垄断法的出台也就成了顺理成章的事情了。本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度对我国的反垄断法展开讨论。

一、垄断协议

协议垄断是现代市场经济中出现的最常见的垄断类型之一，典型的行为方式就是协议垄断或者说是联合限制竞争。所谓协议垄断就是企业之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。

首先，限制竞争的类型有横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。每一种都有主要的代表，反垄断法并没有对垄断协议作出一个普遍的规定，而是直接采取了列举的方式，把主要的垄断类型展现了出来。

其次，反垄断法关于垄断协议的定义基本反映了现实的客观要求。如“排除、限制竞争”的规定全面地反映了客观现实的要求，但是美中不足，定义中的“决定”、“协同行为”满足哪些要件并没有涉及，还有“决定”的主体有没有特殊的要求，内容有没有特别的限定也没有论及，如何界定行为的“协同性”以及构成垄断协议 “协同行为”是否以“意思联络”为要件，更是让人不得而知。

最后，关于兜底条款的设想。反垄断法的第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，何谓“其他”？一般情况下，法律做此规定是为了预防在经济发展过程中出现新的垄断情形，因此而设定一项“万能条款”，但是基于第十四条的前两款规定不是非常完备（仅包括“纵向价格限制”），缺少了“纵向非价格限制”，所以笔者认为，此兜底条款应当包括“纵向非价格限制”。对于立法者在此为何不把“纵向非价格限制”规定出来，我们不得而知。从国际立法先例来看，我们确实应该设立关于“非价格限制”的规制条款。

二、滥用市场支配地位

市场支配地位，又称控制市场地位。目前，世界上各主要典型国家，如美国、德国，都有相关对市场支配地位的规定，但是并没有对市场支配地位的概念作出明确的界定。日本的法律使用的是“垄断状态”一词，表示当事人主体在一定规模的相关市场占有相当大的市场份额比例，从而对市场竞争产生不利的影响。我国反垄断法在第十七条第二款对市场支配地位进行了界定，即“本法所称市场支配地位，实质上是指经营者在相关市场具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍其他经营者进入相关市场的市场地位。”虽然各国的规定不尽相同，但大体指向相同。

关于市场支配地位的界定，是认定当事人主体行使滥用市场支配地位的前提基础。对于市场支配地位的界定，理论界曾有过很多的讨论，主要的标准包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，在市场竞争条件下，企业的销售价格应当符合生产成本，因价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利就可以归结为缺乏竞争，从而可以得出企业取得了市场支配地位的结论。市场结果方案从理论角度看很具有说服力，但是往往在实际中难以成为司法判决的标准，因为在现实中生产成本是很难确定的，或者说司法机关很难从经营者那里得到准确的数据。依市场行为方案，一个企业如果在制定产品价格和销售方案时不受竞争者的销售价格和销售情况的影响，则说明该企业取得市场支配地位。市场行为方案的缺点就在于人们难以取得相关的数据，但是司法机关有时会借鉴。依市场结构方案，一个企业在相关市场中占有相当大的市场份额时，就说明该企业取得了市场支配地位。依据反垄断法第十七条第二款关于市场支配地位的确定其采用的是市场行为方案。所以，笔者认为今后在我国进行市场支配地位的认定具有一定的难度，对执法者的素质和企业的配合要求很高。其实，我们完全可以采取市场行为方案和市场结构方案相结合的方式来进行认定，这样既可以避免被调查企业的故意规避法律制裁的情况，又可以使执法者比较容易地对相关企业进行界定，减少因执法者的个人主观臆断、从业素质问题等造成的误判。

界定市场支配地位是前提，而认定滥用这种支配地位并对其进行反垄断规制则是反垄断法的最终目的。综合各国立法，我们可以得出结论，对滥用市场支配地位的界定有结构主义和行为主义之分。典型的代表国家有：奉行结构主义的美国和日本以及坚持行为主义的德国、英国和法国。不论是结构主义还是行为主义，在各国的立法例中都没有对滥用市场支配做一个明确的界定；相反，只是对其进行了不同程度的列举。我国反垄断法也采取了这种列举的方式。在著名的微软垄断案中，杰克逊法官公布的事实认定书的第二条和第三条属于对微软滥用市场支配地位的认定，他认为司法部坚持的微软公司在视窗操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为是搭售行为的观点成立。从上述案例中我们可以看出，美国对滥用市场支配地位的认定由结构主义转向了行为主义。所以笔者认为，在当今市场经济飞速发展的今天，经济现象具有多样性，相关立法应当表现出足够的灵活性。

三、经营者集中

关于企业集中，反垄断法没有对其下定义，同样是采取了分类列举，这和欧盟于2004年通过的新的《合并条例》中对于集中的规定有很强的相似性。即，集中是指企业的控制权发生的某种持续性变化。可以看出，我国的反垄断法是更加简化了。

反垄断法第三十一条规定了对外资并购境内企业的规制，即除了按照一般的企业集中审查外，还要对涉及国家安全的进行审查。笔者认为，反垄断法基本上是排除了外资并购对我国市场经济造成负面影响的可能性，体现了公平、公开和对等的原则。但是笔者认为，单单是上述原则还不够，因为能在我国境内进行垄断性并购的外资企业大都是实力雄厚的企业，抑或是大型的跨国公司，境内的企业一般难以对其形成威胁，所以应当对外资企业的并购单独设立一定的规则和流程，以便对境内企业予以相应的保护。

标准问题：美国的标准，1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合了新的企业合并指南，明确提出了控制合并企业要看是否“有益于企业的竞争和消费者的福利”。可以看出，在美国，消费者的福利成为了检验企业合并是否需要控制的标准。德国的标准，仅仅以竞争作为是否控制企业合并的唯一标准，在《反对限制竞争法》中规定：是否产生或加强市场支配地位是一个重要的标准。但是有一个问题，那就是市场支配地位的确定是不确定的，进而后者也就不确定了。从我国反垄断法的规定可以看出，对此我们的反垄断法更倾向于德国的立法先例。但是笔者认为，单单地把竞争作为判断标准似乎反映出反垄断法关于规制企业集中目的的单调性。因此，笔者主张应当合理吸纳美国的做法。

四、滥用行政权力排除、限制竞争

对于此项问题，笔者认为这是最能体现反垄断法的“经济宪法”地位的章节，其触角已经伸向了行政法领域。对于这种说法，理论界持有不同的意见，有人认为这本来就属于经济法的范畴，不存在向行政法领域进行扩张的问题，有人则持相反意见。叶卫平教授认为，行政垄断规制的意见分歧体现了经济法学理论中对行政垄断认识上的悖论：一方面将“行政垄断”归结为“行政权的滥用”；另一方面又宣称作为经济法的反垄断法对行政权的滥用具有管辖权。笔者认为，反垄断法对这一行政垄断问题进行规制具有完全的必要性，如果把这部分内容放到相关的行政法规中去，则不会有实际效益，也与行政法的立法宗旨不符。另外，有人认为，反垄断法不应该设置这部分内容，原因就是这样做有违国际先例，比如美国。笔者认为，立法时参考有价值的国际先例是值得推崇的，但是更重要的是要考虑到与本国国情相符合。在西方发达国家，垄断大都是由自由竞争走向的托拉斯垄断，而在我国，由于计划经济体制遗留等原因，相当多的经济活动与行政力量的干预有着深刻的关联。所以在我国，处理好行政垄断问题是反垄断法的重要任务。

行政垄断的类型可以分为纵向行政垄断和横向区域垄断或者说是地区垄断。前一种已有论及，笔者在此不再赘述。至于区域垄断，是一个顽疾，难以控制。中央改革财经制度，分割中央和地方的财政，许多地方企业挂靠在地方行政机关的名下，其经营效益直接影响了地方政府的财政收入，也影响了地方政府的政绩。所以，在有“外来户”投入本区域市场竞争时，地方政府会想方设法来进行所谓的“行政干预”。这样的后果是在限制竞争的同时，也会使整个市场“划疆而治”，严重违背市场经济的基本规律。

（作者单位：山东政法学院）

参考文献：

［1］潘静成，刘文华.《经济法》，北京：中国人民大学出版社，2005，252页.

反垄断法经典案例范文第2篇

美国反托拉斯法中的经济学理论发展及启示

摘要：美国是目前世界上反垄断法比较完善、反垄断经济学最为发达的国家，其反托拉斯法与经济理论的发展历程可以划分为五个阶段：早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成、凯恩斯主义与本身违法原则、哈佛学派与结构主义、芝加哥学派与行为主义、新产业组织理论与反垄断综合执法。美国反托拉斯法治实践表明，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有重要的启示和借鉴意义。

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

中图分类号：D912.29　文献标识码：A　文章编号：0438-046012010)03－0051－08

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用SCP(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用SCP分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉GTE西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(IBM)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派SCP范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

反垄断法经典案例范文第3篇

论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。

反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。

一、　各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较

(一)　反垄断法损害赔偿的请求权人

因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。

一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。

(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。

(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。

所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。

美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③

由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。

(二)　反垄断违法行为之发生

反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。

日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。

在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。

(三)　以因果关系为基础的损害之存在

要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤

对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。

在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。

日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。

(四)　过错

过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:

(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。

(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。

(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。

二、　反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较

(一)　反垄断法损害赔偿与民法的关系

损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。

当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?

在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。

笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:

第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。

第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。

(二)　反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异

民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。

从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。

首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。

其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。

最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。

注释:

①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。

②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.

③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).

④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).

⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.

⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。

参考文献:

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[2]　刘绍樑.从意识形态及执行实务看公平交易法[J].政大法学评论, 1991, (44): 9 52.

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[5]　菲利普·阿瑞达,路易斯·卡普洛.反垄断法精析:难点与案例[M].北京:中信出版社, 2003.

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[9]　E·吉尔霍恩, W·E·科瓦西克.反垄断法律与经济[M].北京:中国人民大学出版社, West Group, 2001. 462 463.

[10]　李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.

反垄断法经典案例范文第4篇

一、反垄断法在国际经济贸易中的作用

反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD〕在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。 跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。 然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司， 甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个方面。

1、限制跨国公司的外部扩张

外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果， 但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。

跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：

第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下， 外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。

第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股份公司在意大利购买A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。

第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而， 这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美国的Philip Morris 烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50％的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。 当时，在德国的烟草市场上，Philip Morris公司的全资子公司Philip Morris有限责任公司的市场份额是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99％。就是说，除了美国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司， 它们的市场份额分别为30.15％，27.3％和10％。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体， 从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9％，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。

2、禁止跨国公司滥用市场支配地位

联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。

一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。

对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA （ARAL） 等大的石油公司汽油价格的审查案。 审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况。 联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl 和 BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75％的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法， 另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。

3、禁止影响国内市场的国际卡特尔

国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的， 它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。

德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。” 由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。 1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。 德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。 可见德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。

然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨8％。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出 公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8％。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80％。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。

二、反垄断法域外适用中的冲突

从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。 长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序……”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”

反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行行为。

此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等 ”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的。 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。

1967年，经济合作和发展组织（OECD〕提出了“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。 在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。

然而，迄今为止在反垄断领域的国际合作只是以双边条约或者有关国家的自愿为前提条件的，合作的范围极为有限，这就与达成世界范围内的合作和协调的目标还相差很远。另一方面，因各国的竞争政策和反垄断立法的目标各不相同，反垄断法也有着很大的差异，因此，这些合作除了在一定范围内相互交换信息或在一定程度上相互调解外，并不能避免各国在这个领域的法律冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一部对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一个国际反垄断法典草案，期望它能够通过成为世界贸易组织的一个多边贸易协定。 这个草案共有21条。在实体法上对横向和垂直限制竞争、控制经济集中和禁止滥用市场支配地位作了规定。草案第2条第2款（a）项规定了最低标准的原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自，但不得放弃在竞争法上被视为本质的内容。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外 ，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。第2条第2款（b）项规定了国民待遇的原则。即缔约国对单纯国内的限制竞争行为所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件。这个原则的结果是，缔约国就同一类型的限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更为严厉的制裁。同时，国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。这个原则可以有效避免缔约国反垄断法域外适用中所产生的法律冲突。

建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议上通过的世界贸易组织〔或称哈瓦那〕第5章就对管制限制性商业惯例作出规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。此外，这个“原则和规则”还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍的例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。它们的命运说明，在反垄断领域建立国际统一立法是一项很艰难的工作。

今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。其表现是：第一， 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策， 例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，阻碍国外有竞争力的商品进入国内市场。因此，在这种贸易障碍丛生，商品和劳务还远不能自由流动的国际环境条件下，建立作为各国企业平等竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。第二，世界上还有许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。可以想见。这些国家一般也没有兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。第三，国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差别。穷国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，比较可行的办法仍然是逐步扩大在该领域双边和多边的合作。

三 结束语

当前，我国经济正处于由高度集中的行政管理体制向社会主义市场经济体制的转变的过程中。党的第十四次全国代表大会提出，建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的总体目标。随着体制的转变，我国将会有越来越多的企业和产品冲出国门，迈向国际市场，同时也将会有越来越多的外国企业和产品进入我国市场，与我国的企业和产品相竞争。这种竞争一方面可以促进我国的企业改进技术，改善产品的质量和服务，从而有利于推动我国的经济和技术进步，但另一方面，由于企业有着限制竞争的自发倾向，而限制竞争则会阻碍经济的发展，因此我国在接受外国直接投资或输入外国商品时，同时也要注意防止它们在我国的市场上形成垄断的或者限制竞争的势力。在我国对外开放的十几年中，外国企业对我国企业施加不公平限制的情况时有发生，例如串通投标，在技术转让中限制我国企业的产品出口，等等。随着我国与世界各国经济贸易往来的扩大，限制竞争的形式还会多样化，复杂化。因此，我国应当借鉴其他市场经济国家的经验，及时地颁布合乎我国国情的反垄断法。这不仅有利与在我国建立一个竞争性的社会主义市场经济秩序，维护竞争性的市场结构，规范企业的竞争行为，而且也有利于我国在对外经济和贸易往来中维护自己的正当权益。此外，我国也应注意在反垄断领域与其他国家的合作，应在互惠、公平合理和不损害国家和利益的前提条件下，向外国的反垄断机构提供方便。因为只有这样，我们才能有效地防止跨国的限制竞争，将我国的反垄断法适用于所有的对我国市场有限制竞争性影响的商业行为。

注释：

[1] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， Paris， 1977， P. 10。

[2] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， P. 17。

[3] Kfz-Kupplungen， WuW/E BGH 1501。

[4] Heinrich Hoelzler： Die Wettbewerbsproblematik multinationaler Unternehmen - Zur Frage des Geltungsbereich des GWB， in： Handbuch des Wettbewerbs， hrsg. Cox/Jens/Markert， Muenchen 1981， S. 466。

[5] Morris/Rothmans， WuW/E BKart 1943ff u. OLG 3051ff。

[6] 根据德国反对限制竞争法第23条，一个企业如果取得另一企业25％的财产 或有表决权的股份，这两个企业被视为实现了合并。

[7] Zweites Benzinpreisverfahren， WuW/E OLG 1467ff； Ingo Schmidt， Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht， 3 Aufl.， Stuttgart. New York 1990， S. 258-260。

[8] 柏林州高级法院认为，既没有足够的证据说明这些公司之间不存在实质性竞争，从而说它们共同取得了市场支配地位，也没有足够证据说明它们滥用了这个市场支配地位。但是，法院同意联邦卡特尔局的以下观点，即从这些公司的母公司利润大幅度增长的情况看，有理由怀疑存在着滥用。Ingo Schmidt， aaO.， S. 260。

[9] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 474。

[10] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 476。

[11] David B. Audretsch， Legalized Cartels in West Germany， The Antitrust Bulletin， Fall/1989， P. 591。

[12] David B. Audretsch， aaO.， P. 586。

[13] WuW/E BGH 1147ff， EWG/MUV 269ff。

[14] United States v. Aluminum Co. of America，148 F. 2d 416 （2d Cir. 1945）。

[15] E.-J. Mestmaecker， Wirtsc haftsrecht， RabelsZ 54（1990）， S. 421。

[16] U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center， 133 F. Supp. 40 （S.D.N.Y.1955）。

反垄断法经典案例范文第5篇

【摘 要 题】案例分析

【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断

2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。

应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。

一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较

在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见/oressoass/legal/library.asp或www.usdoj.gov/cases/ms index.htm.)

在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。

在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：

(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。

正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：

第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒 等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有95%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由”可以成立，因此构成“维持垄断罪”。

第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。

在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上，在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]

上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”，必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名——‘维持垄断’和‘企图垄断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论”。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒，我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直接撤销”。[3]

第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]

上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。

同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益”。[5]

鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。

在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。

虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新的信息和启示，值得深入思考和研究。

二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展

在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手段已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映了上述反垄断法的发展方向。

(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升

在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违 反了谢尔曼法。[7]

但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔·盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是IBM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风光不再。

因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目光投向另一个要素——“进入壁垒”(Barriers to Entry)。由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。

在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。

(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大

各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。

微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]

(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限

使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer　Demand Test)上。

顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。

“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。

但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。

(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”

在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方法。在“微软垄断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。

首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。

第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。

第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。

可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。

“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、 电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。

三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示

从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台，公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要求该电网向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电的对等接入不仅是可能的，也是必要的。

在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。

知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。

比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。

又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。

以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]

当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。

【参考文献】

[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.

[2]CONCLUSIONS OF LAW第一部分第二节，49.

[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.

[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.

[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.

[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.

[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.

[8]Bill Gates,compete,don't delete,/ref 29.htm.

[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.