《读书》杂志曾载盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,给人以启迪摘要:道德这个表面上和功利相对立的品质,却有着深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想这里有个隐含的前提摘要:社会中有一套制度,使人们从长远看来,其道德性的行为能比不道德性的行为获利更大。作为一个法学工作者的我关心的是摘要:假定社会不具备这个前提,即在一个较长的时期内不讲道德的人比讲道德的人获利更大,会出现一个什么样的局面呢?

在一个制度长期稳定、变迁缓慢的社会--我称之为"光滑的社会",提这样的新问题显得荒谬可笑,因为不可能出现这种社会局面。我相信,社会在稳定的状态下,总是向好的方向转变,总是趋向于兴利除弊,经过缓慢的、然而又是不断的制度变革之后,社会总是会日益演化出一种制度上的和谐。尽管这种和谐并非某个人精心设计的,然而它却经常巧夺天工。事实上,社会的稳定(并非指王朝的更替和否,因为它常和个别野心家有关,广大民众在这个朝代基本上还过着和上个朝代相近似的生活)和人们对制度合理性的认同,就是这种制度和谐的佐证。而在经济学上讲,道德可以给整个社会带来功利的结果,当人和人之间的博弈次数趋向无穷时,人们就倾向于采用互利合作的方式,即本文中的"讲道德"。所以,在一个光滑的社会中,人们总是越来越讲道德,或者说越来越文明。很难想象,明代社会比唐代更不讲道德。在这种和谐的制度下,社会总是会衍生出多种正式或非正式的手段去防范不道德行为的发生,使人们从不道德行为中获得的收益要远小于他(或她)由不道德行为所产生的直接或间接的损失。也就是说,作为一种普遍现象,从长远看来,不道德行为给人带来的是净损失,而不是净收益。即孔子所说的"积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃"。举个例子说,在乡土中国--是个信用度极高的社会,人们相互之间借点钱是不用打欠条的。但倘若某人借钱后因为对方没有明确的证据就拒绝还账,他(或她)就会受到各种正式或非正式的惩罚。比如,数额大时,告到政府衙门去,将受到一顿毒打并以其他形式处罚;可能会受到乡绅的指责(而这种指责对该人在社区中的生活将产生重大的影响);可能会受到邻里的讥嘲,整个家庭在乡间会抬不起头来,名誉扫地;将来在危难时会无法再得到别人的救济;很可能将来自己或孩子的婚嫁会受到重大影响,等等。总之,从长远看来,一个泼皮无赖决不会比一个老实小子收益更大,否则,人们就不会教导子女要待人厚道。

然而,在一个制度大规模转型的时代,旧制度的和谐遭到破坏,而新制度的和谐又难以在短时间内建立或形成,这时就经常出现不道德的行为既受不到旧制度惩罚又受不到新制度惩罚的局面。换句话说,在较为普遍的意义上,不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益。假如这种局面只持续较短的时间,人们可能因为文化心理的惯性功能自觉地予以抵制,比如一个非常正直有良心的人,不会因为短期的社会混乱而改变自己的道德状态,他(或她)很可能会洁身自好,用道德(事实上,是过去的文化积淀)来强烈地约束自己。但假如这种不道德行为能够产生更大收益的局面持续较长的时期,如几年、几十年甚至几百年时,人们就会逐渐改变自己的态度,会争相出现不道德的行为,就像一个闻名的物理学定律预示的那样摘要:假如没有外力的介入,事情总是会越变越糟。而且,人们对不道德行为的谴责也趋于法不责众,对个别有不道德行为的人予以较往日更少的谴责和更多的理解。比如,目前中国会计师事务所做假账的现象可以说非常普遍,究其原因,是因为有些会计师事务所通过做假账来讨好顾客和吸引顾客,而且并没有受到什么处罚,即它们的不道德行为并没有付出多大代价;而那些坚持不做假账的会计师事务所却因此失去了很多顾客,受到了很大损失,也没有得到什么补偿,这样一来,那些开始不做假账的会计师事务所也逐渐地做起假账来了。又比如,我们前几年到西北去考察那些大型国有棉纺厂亏损的原因,发现一个重要的因素是这些厂财务比较规范,不给中介人或交易商回扣,而那些乡镇企业和私营企业财务则比较灵活,给中介人或交易商大量的回扣,最终导致没有人买这些国有棉纺厂的产品。言谈之中,这些国有大厂的负责人都显出难言之苦和对那些乡镇企业和私营企业既愤恨又羡慕的神情。我想,要是没有国家的严格管制,它们也会给回扣的。这说明,当一个社会普遍地出现"积善之家,没有余庆;积不善之家,没有余殃"的现象时,这个社会也就几乎必然地走向"礼崩乐坏"的境地。

中国历史上的春秋战国时期仿佛就是这样的时代。在这数百年间,旧的大一统国家(尽管是形式上的)分裂成许许多多的诸侯,旧的井田制土地制度不复存在,诸侯之间争相以武力夺取资源,整个社会生活秩序完全被打乱,社会基本上处于"礼崩乐坏"的状态。所以,孔子站出来呼吁"礼失,求诸野",希望在民众中建立起一套新的社会秩序。数百年以后,他的学说基本上在中国取得了统治地位,中国逐渐地形成了一套稳定的社会制度摘要:土地可以有限度地自由买卖、户籍制度、皇帝制度、科举制度和文人当政、宗法制度、三纲五常等。经过长期的实践,这些制度相互配合、相互支撑,它们和社会之间的关系越来越和谐,深入到民众的内心,即使有些周边好战的民族占领中原,建立起新王朝,也难以动摇原来的一套生活秩序,即使过了一两千年以后自称要"革命"的阿Q,也还是满脑子这种意识。黄仁宇先生在《万历十五年》中描绘了一幅明代相互制约的政治画面,指出当时从君主到大臣、从哲学家到检察官都很苦闷(其实只是个别),由此暗指当时的制度已至山穷水尽(黄仁宇语)。但我认为这恰恰反映了当时制度的和谐性,任何人必须在既有的制度下生活,从皇帝到大臣、从哲学家到检察官都不得例外。难道我们因为克林顿总统被性丑闻及此后的司法调查痛苦地缠绕,就断言美国制度已走到尽头了吗?更何况废长立幼在中国古代一直被当作非常大的政治事件来处理。

中国历史上另一场大变革恐怕就是今天摘要:以商业文明为核心的欧美文明在中国的移植。由于欧美文明产生了强大的物质力量,它打破了中国旧有的和谐,迫使中国进行制度变革,融入它们的文明体系。这场变革发端于一个多世纪以前,但由于中国的政治力量之间一直致力于政权的保持和获得,使国家一直未能静下心来实实在在地进行制度变革。邓小平提出改革开放,要建立社会主义市场经济,这其实是欧美制度在中国的大移植(当然不是全盘移植,事实上,由于我国特有的国情和传统中还有一些令人羡慕的优点,使得我们无法和无需全盘移植)。这种制度转型对民众生活的影响实在太大了,生产的迅速社会化使民众的生活圈子迅速扩大,从过去熟悉的社区到现代生疏的城市,从过去的家庭作坊到今天的大公司,从开始无忧无虑的国营企业的工人到而今四处奔波自谋生路的雇员。在"摸着石头过河"的过程中,整个社会已经变得面目全非了,社会生活也失去了过去的和谐,又没有(在某种程度上说又是"无法")及时建立起新的和谐。在这种社会背景下,道德危险便产生了。比如,过去女孩们在村里行为很端庄,否则,会受到很多道德的惩罚,恐怕连婆家也难找;现在女孩们到了生疏的大城市里,道德的制约或者说不道德行为的损失大大地降低了,许多人很自然地当上了"三陪女"(我无意于在此对"三陪女"进行道德评判,只是想解释为什么女孩们在家乡能像个淑女,而且确实是个淑女,一到城市就如人所说的"变坏"了呢?)。大量不道德的行为获得了可观的收益,而没有受到应有的处罚,不道德行为带来的收益超过了损失。再加上信息的迅速传播,使社会在短短二十年内就发生了不道德行为的泛滥,这常被人怨为"人心不古"、"世风日下"。是的,道德不过是人们在生活中的态度或选择,它需要自己的制度基础,只有人们讲道德比不讲道德收益更大时,道德才是人们追慕的对象。在这里,我想举另一个例子,就是前些年社会上强烈批评的现象摘要:歹徒在公共场合强奸、杀人,四周却无人见义勇为。人们没有注重到见义勇为这种道德也需要它自己的制度基础,我们是否像过去一样给见义勇为的受伤者或死难者以足够的补偿了?我们是否在物质上或精神上给见义勇为而没有受伤者以足够的奖励了(这其实是对他们行为风险的一种补偿)?可以说,没有,或很不够。那么我们怎能企求引导人们见义勇为呢?当然,我不否认政治宣传的重要性,但光有它究竟太软弱,甚至它本身也只是对见义勇为者的一种精神奖励。失去了坚实的制度基础,道德就变得太轻了,轻得让人无法承受。

前不久,我在参加一个有关中国信用担保制度的学术研讨会时,和会专家们慨叹中国信用担保法律的不详尽,难以堵塞人们钻法律空子。而我认为,中国是一个自然法观念淡漠的国家,所有法律都须通过语言--法条--来表述和确定。从哲学上讲,语言是多歧义的,且任何语言表述都不可能是周密完备的,即使把法律制定得再具体,也仍然会产生新的漏洞和纠纷。我的一个律师朋友曾告诉我摘要:没有一个合同是无懈可击的。立法和违法之间呈现出一种"道高一尺,魔高一丈"的局面。换句话说,仅靠完备信用担保的法律是不可能扭转信用滑坡的趋向的,就像仅从洪水下游堵塞,是难以防范决堤一样,必须在治标的同时治本,甚至关键在于治本。所以,我们面临的不仅是怎样完备法律,以给解决纠纷提供依据,更重要的是怎样去防止纠纷的发生,从根本上达到减少诉讼乃至无讼的目的。中国的《消费者权益保护法》为此提供了一个很好的榜样,我想这部法律的妙手不在于它赋予消费者那么多的权利(因为在很多情况下,这些权利难以行使,消费者有时也不想行使),而在于两倍赔偿这个小机制上,即出售假货或提供虚假服务者,须向消费者双倍赔偿所收的价款,以及后来由民间创造性地运用该条款,成立了"打假公司"。这样就大大地增加了商家卖假货这种不道德行为的成本,击退了假货泛滥的嚣张气焰。

我想,我们是否应该考虑在司法中更少地运用调解,更多地运用判决,不仅诉讼费而且被迫诉讼而又胜诉方的律师费和其它合理费用,也应由败诉方承担。因为我国目前司法制度中过滥的调解,尤其是在经济合同案件中,几乎成了违约方同对方讨价还价的工具,而法官们因为调解结案不得上诉,从而消除了上诉后的错案追究的风险,因而也竭力调解结案。虽然调解的原则是"相互让一步",但其结果绝大多数都是对违约方有利。所以,从某种意义上说,这种过滥的调解起了纵容和鼓励违约行为的功能。另外,我国现在高昂的律师费也让很多受害方望而却步,当律师费接近于或超过被侵害利益时,很多受害人表现出"多一事不如少一事"的姿态,这又纵容了不道德行为的发生。律师费及其他合理费用自负原则,是建立在诉讼无需成本的假定基础上的,而这种假定在现代及将来更加职业化的社会中,越来越不切实际。从这个意义上说,被迫诉讼而又胜诉方的律师费及其它合理费用也应由败诉方承担。

我想,我们是否应该考虑鼓励和支持民间或官方成立信用公司,让社会能较为经济地获知有关个人或公司的信用状况,以增加个人或公司不道德行为的成本。当然,我们更应该考虑给不道德行为以更为严厉的官方正式处罚,比如对那些吃喝嫖赌全报销的官吏,对那些在交易中给对方回扣的行为,等等。我们谨防出现不道德行为不付代价,即"我是流氓我怕谁"的局面,因为归根结底来说,不道德行为能够普遍地取得净收益,就是对道德社会的釜底抽薪。

刘俊海摘要：谈完善公司治理提高公司竞争力

我想提三个建议，在公司法修改的时候应当进一步放宽知识产权出资的比例。第二，积极创造条件，稳妥推开创业板市场，解决创业企业能够设立，但是不能上市，有些股东的股权不能转让而引发的一系列新问题。现在许多企业之间发生股权斗争，红利分配等新问题，相当一部分是因为缺乏退资机制，或者股权转让机制所造成的。第三，修改合伙企业法，答应有限合伙企业的设立，为风险投资企业创造一个良好的法律环境。中国现行的合法企业法是答应一般合伙，不答应有限合伙。以知识产权出资的人能不能做有限合伙人，这是一个法律障碍。

有关完善公司治理，提高公司竞争力的新问题，我们现在意识到公司治理确实关系到公司竞争力的高低。从公司低成本角度看，美国麦肯锡公司去年的调查数据值得我们探究。一个数据就是假如一个公司在北美和西欧，机构投资者包括养老金、保险金等机构投资者愿意以高出10％到12％的价钱购买股票，当然其它的公司财务指标相同。假如一个公司在亚洲或者拉丁美洲，他愿意出20％到25％的钱，假如在东欧或者是非洲的话，应该多出30％以上的钱，公司治理是值钱的。公司治理不好，影响我们公司的进一步发展。咱们现在国内许多公司不仅仅上市公司，未上市的股东公司、有限公司也存在相当多的新问题。昨天从沈阳来了一位投资者说，原来公司承诺给他十万块钱买房，后来不给十万块钱，说是让他持股10％，后来公司发展大了，卸磨杀驴，把他踢出董事会，不承认他是股东，给他十万块钱。很多在座的各位都有股东会，很多股东会是有其形无其实，影响到和股东利益的平衡。假如一个公司股权斗争联绵不断，这个公司从长远来看会缺乏竞争力。强化董事、监事、高管人员的诚信义务。有一个公司的董事兼总裁在离开公司的时候，合同约定在离开公司五年之内不能另行创办和公司竞业的公司，没出一年他创办了一个公司和原来公司相同的业务。后来到法庭起诉，这个协议不规范，规定五年的竞业禁止期限时间太长。参考劳动部、科技部有关规定，人才流动竞业期限原则上不得超过三年。没有约定给经济检查费，只会开发软件，不让他干这个，让他以什么为生活来源？一定要给人家经济补偿费，可以参照原来的年收入比如60％或者70％，都可以考虑。

公司法谈到的竞业禁止是任期以内，还有保守商业秘密的新问题。现在挖人才的现象非常严重，入世之后竞争不仅仅是技术上，还主要是人才。技术可以买来，人才非常重要。好多大的国有企业成了外资企业的黄埔军校、人才培育中心，现在的企业怎么在聘请关键的技术人员和关键部门经理包括营销市场部经理的时候，一定要做好保密协议和竞业禁止的协议。对于公司竞业来说，让经营者有干劲，经济学界、法学界纷纷推出年薪制、股票期权，还有经营判定规则应该尽快建立起来。上市公司治理准则里面谈到一个新问题，经过董事会同意，高管人员才给买保险。经营判定规则，经营有风险，假如我们公司的高管人员是善意为了追求公司的最大利益而参和了一个冒险的决策，但是决策之前已经把握分析了充分的信息，那么这个决策最后虽然导致失误，给公司造成损失，也可以免责，不用承担赔偿责任。

独立董事新问题我们国家也不应当继续把它停留在花瓶董事状态，建立健全独立董事的激励机制、岗位责任机制非常重要，追究独立董事责任的时候，应该按照普通的独立董事，同等行业的公司所尽到的责任做衡量，他不是执行董事。现在独立董事最困惑的几个新问题，一个是责任太重，第二就是能不能持股。独立董事的角色定位是什么？我想首先是做一个监督者，第二作为公司的顾问。两者冲突的时候我想不多。假如讲监督主要是让公司遵守法律法规的情况。尊重股东权利非常重要。

公司对于消费者的社会责任新问题，公司利益和消费者利益不是通途的，应当说主动为消费者承担责任，这是企业占领市场份额的重要方略，包括在产品的设计、营销的策略、售后服务等一系列新问题，我们都可以推出一套成熟经得起推敲的策略，对我们没有害处。无理由退货提高了信誉度，客户提高了。居然之家提出了先行赔付，商户把保证金交给居然之家，有一个商户出现了新问题，居然之家替它赔偿给消费者。处理消费者公关危机的时候记住一条，法律决策和商业决策是两个东西。商业决策更重要。政府在保护企业知识产权方面肩负重要的职责，政府治理也是一个重要的内容。有些地方提出信誉某某省，但是做起来非常难。在公司治理方面如何进一步改善，确实是增强企业竞争力的重要内容。

刘俊海摘要：谈汽车消费者权益保护

大家好，非常荣幸今天参加这次会议。现今最主要就是如何看待消费者和行业之间的关系，我们经常说汽车市场处于初级阶段，所以为了达到成熟的市场要有一个成熟期，所以消费者需要付出一定的代价。把合资企业的汽车做好做大之后再谈消费者权益，发展是硬道理，这个观点不能说一点儿道理没有，但应该说他实际上把消费者利益对立起来了，这是错误的。两者应该是相辅相成的。应该是一个行业包括汽车、电脑、商品房都是这样，应该边规范，边发展。所以我想两者利益并非冲突，一旦发生冲突怎么办？比如商家近期利益跟消费者发生矛盾，我想应该按照法律的游戏规则以及伦理制定的游戏规则协调解决他们的纠纷。如何创造一个良好的汽车消费环境？假如汽车消费者提出自己的编号以及型号、颜色等等他就不会欺诈你。

这时候我们的厂家包括销售商成为授拖人，能不能达到这样的境界我们看也很难。我想构造这么一个消费环境涉及到各个领域，汽车生产商、批发商、零售商、维修商、驾驶学校等等各个环节诸多领域，像消费者组织的联谊会也非常好，我们对消费者应该说要成为理性、有责任感的消费者，假如他不理性的投票会误导我们的消费。我们消费者付出太沉重的话，市场也发展不起来。所以重点还要放在商家这面找原因。

96年积极推出的观点就是提高厂家的责任。同时我们要遵守消费者九大权利以及义务，还有汽车厂商的权利和义务。同样我想除了法律义务之外，商业伦理的业务更重要，只有履行了商业伦理要求的义务才能战略市场，经常听说企业家说我们要着力培养消费者对我们的忠诚度，你要求消费者对你忠诚，你都对他不忠诚，他怎么忠诚于你呢？实际上假如这些考虑清楚之后，我们定位就非常清楚了。

我们在座厂家不应当做"死猪不怕开水烫"的企业，要做成百年老店，上流企业。你假如不把消费者放在重要的位置他总会咬你一口，而且咬得不轻。我想这不是恐吓大家，而是让大家主动考虑消费者利益。包括我建议大家制定一个全方位、综合性的消费者政策宣言和守则，从产品的研发到设计，包括生产的质量控制，广告的策略、营销的策略，包括批发人员的选择、定价的策略、售后服务、对消费者公关政策等等都应该认真的反思一下以前的不足，让我们做的更好一些。比如北京消协的案子，汽车撞树上了，结果皮囊没有打开。结果找厂家，他说国家没有标准，撞击应该是40公斤，但你达到20公斤，没有达到标准，所以厂家就是不给赔，没有国家标准看行业标准，没有行业标准就要看消费者，更主要是平安。后来厂家还真不错，把意见听进去了，主动赔偿，我要表扬这个企业。

今天这个企业家也在这儿，做的非常不错。另外我们产品设计阶段也非常重要，包括用材新问题，汽车寿命越短你就要经常的买车，我用材料越差成本越低。我要考虑股东的长远利益，作为公司的董事你要有长远的眼光，你要协调公司利益和股东的利益，公司利益跟员工的利益，公司利益跟消费者利益。在这里面我们可以告诉我们的股东们我们这样做对消费者有利，在短期内对股东短期利益没有促进功能，但从长远看是有好处的。我觉得从这个角度考虑更好一些。另外我们厂家能不能吸取教训，去年发生了一件我不愿意看到的事情，两个汽车品牌被砸的事情。大家知道麦当劳吗？

麦当劳面临数百名黑人起诉歧视的新问题，麦当劳交给三个律师事务所讨论看能不能赢？后来三家都说能够赢，但后来还是决定私下解决，因为他不想在电视和报纸上出现对公司不好的报道。我希望在座在3.15来临之前反思一下，我们对消费者政策究竟怎么样？能不能把我们跟消费者纠纷演变成公关危机之前消灭在萌芽阶段。另外聘请销售经理的时候应该考察一下他懂不懂得法律。另外还有就是有关我们的好多政策，可以自愿的推出承诺，是不是新闻炒做？不正当竞争呢？我认为不是。另外办一些消费的学校，保持跟各方面沟通的渠道。另外买车那么麻烦，能不能一站式完成。另外三包能不能像手机三包一样，压制消费者权益。

三包是合同法和消费者保护法规定，假如交付质量不符合规定要按照本法61条的规定解释，假如双方解释不成达成约定，假如约定不成可以按照消费者受到损害的大小进行赔偿、退货等等。假如三包不成可以建立相应的制度比如拖车费、搭车费新问题等等都要给人解决。三包代替了法律五、六包的新问题，假如搞那样的三包我不同意那样搞，那样也成了两包了，有条件的退有条件的修，更有条件的换，更有条件的退。假如不是真正的三包有不能搞，还有一个很大的新问题就是一些成熟的企业说有一些标准我们向搞的高一些，但怕同行骂我们，不敢搞。我认为这是一种误解。三包规定只是行政规章，并没有排除法律规定的消费者其他的权益，我们厂商一定要有这样的熟悉。

另外还有一个假如限制人家退车退手机的权力，还有一个限制就是不能用退回来的钱做其他的产品。另外我们作为行政规章处于好心为消费者办好事情，我们应该遵守法律情况下拟定好每一条条款。两次修理不好就应该退货，但手机三包就把退删掉了，所以一定要很好了学习相关法律的基础上拟定好相关三包的规定。既然消费者行业出台三包很热情，我既表示同意也非常的热情。但不能把三包缩成两包或者一包。一定要使我们的现行水准跟法律一致，对于政府来讲确保公平的交易秩序，良好竞争环境非常的重要。一个是废除现行法律规章当中对消费者有局限的权力，应该适当的考虑废除。

另外在其他的行政相关方面能不能再出重拳，比如二手车市场，有一个消费者在某汽车厂商买一个二手车，说能够办产权过户，但两个月之后还没有过户，这个汽车厂商12万买了车是从法院查封来的，最后问他您为什么卖？他说路上有很多的车都是这样的，为什么不能卖？后来法院作出判决就是让消费者退回林肯车，然后二手市场退出12万。第二新问题汽车贸易说你退给我，我退给谁？所以我想经销销售车一定要加强监管，政府权力延伸不到的地方，这就侵害消费者在作祟，所以一定要行政处罚权全速跟进。另外再就是质量有新问题，在里程表上大做文章，经常使消费者误导，总而言之营造好的环境需要大家的努力和支持，上述言论不一定正确希望大家批评。谢谢大家。

陈欣新摘要：事业单位应该遵循的几个规范

这里我想强调几个原则新问题，即事业单位应该遵循的几个规范。

第一，要政企分开。政企分开的一个关键新问题是，履行国家权力的部门，不能从事经营。因为你一旦从事经营，你就是竞争中的一员。你参和了多元竞争，同时你又行使国家主权派生的规范权，必然妨碍自由竞争；而且这里头，权钱交易是不可能避免的，不论你的制度设计多么精巧，它本身都存在这个新问题。

第二，要行政中立。你不经营，不盈利，是不是就一定能够实现行政中立？不一定，你不经营，不等于在你行使权利的过程当中没有倾向性，不等于你不可以给别人造成不平等竞争，可能还会间接地发现一些利益新问题，却很难查清楚。所以从这个角度讲，我个人认为，既要强调非经营性，也要强调行政中立。你只要是行使国家权力、公共权力，你就必须保持中立性，这是一个非常重要的新问题。

为什么现实生活中，事业单位在行使公共权力时，总在这两个环节上出新问题？我认为，根子是上梁不正下梁歪。假如授权单位在授权时完全出于公心，从制度上约束了自己的私欲，我不相信他的下一级机关敢冒天下之大不韪。所以我们谈到事业单位的新问题，必须反思我们针对整个国家权力架构的监督制约机制是不是确立了，是不是有法律实效。这个根本的新问题不解决，事业单位的新问题就会始终存在。

崔勤之摘要：股份有限公司设立失败的法律后果

股份有限公司通常是现代企业采取的组织形式。股份有限公司设立的成败对社会经济生活产生一定的影响。本文仅就股份有限公司设立失败的原因及后果作些探索。

一、公司的设立和公司设立的失败

（一）公司必须依法设立。公司设立主要是指，发起人为组建公司并取得法人资格，依照法律规定所实施的行为。公司设立的条件、原则、方式及程序都要符合法律的规定。

公司设立的条件，又称公司设立的要件，各国公司法大都对此作出明确的规定，即设立公司必须具备法律规定的人、物和行为三要件。

其一，所谓人的要件是指法律对发起人的人数和资格的规定。绝大多数国家的法律都对发起人的最低人数作出明确规定，只有极少数国家的法律都对发起人人数不作规定。有关发起人的资格，从各国和地区的公司法对此规定看，大体可分为两类摘要：一类是对发起人资格不作限制性规定，任何法人和自然人都可成为发起人；一类是对发起人资格作出限制性规定，主要有以下几种摘要：1.对发起人能力和身份的限制规定。2.对发起人国籍的限制规定。3.对发起人住所的限制规定。

其二，所谓物的要件，是指法律对设立公司资本数额的规定。股份有限公司的资本是公司从事经营活动的物质基础。为保障公司的正常运营，保护公司债权人利益和交易平安，各国公司法都对设立股份有限公司最低注册资本额作出了明确规定。

其三，所谓行为要件是指法律对公司章程的制定及记载事项的规定。公司章程是规定公司的组织及运营基本规则的文件。各国公司法大都规定，股份有限公司的章程，由发起人采用书面形式，共同制定，并载明法律规定必须记载的事项，即绝对记载事项。

公司的设立，除具备法律规定的条件外，还要按照法律规定的原则、方法以及程序进行。当今公司法律规定，公司设立的原则主要有二摘要：一是许可设立原则。这是指公司的设立必须具备法定条件，并经国家主管机关批准，才可设立。我国公司法对股份有限公司的设立，就采取许可设立原则；二是准则设立原则。这是指公司设立的必备条件由法律作出规定，凡具备法定条件的，就可设立。西方各国公司法对公司的设立，普遍采取准则设立原则。公司设立的方式也有两种摘要：一种是发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集而设立公司；一种是募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。设立公司究竟采取哪种方式，一般是由发起人自行抉择。

此外，设立程序也是公司设立必须遵循的法定步骤。股份有限公司的设立程序，因公司所采取的设立方式不同而有所区别。简略地说，采取发起方式设立公司的程序是摘要：制订公司章程；发起人认购股份；全体发起人选举董事和监事，建立公司机关；设立登记并公告。采取募集方式设立公司的程序为摘要：制订公司章程；发起人自认股份；向社会公开募集股份；召开创立大会，选举董事和监事，建立公司机关；设立登记并公告。需要说明的是，采取许可设立原则的国家，其股份有限公司设立程序还应包括经国家主管机关批准。

（二）设立中的公司的当事人。自制定公司章程起，至公司设立登记完成前，尚未取得法人资格的公司，称为设立中的公司，而设立中公司的当事人主要有发起人、认股人、董事和监事等。

第一，发起人。发起人是按照公司法规定制订公司章程，认购其应认购的股份，承担公司筹办事务，并对公司设立承担责任的人。发起人是公司设立过程中最重要的当事人。

第二，认股人。认股人是以募集方式设立公司过程中，认购公司股份的人。他同样是公司设立过程中重要的当事人。认股人有权出席创立大会，选举公司的董事和监事，并对公司是否设立行使决定权。

第三，董事和监事。按照法律规定，以发起方式设立公司的，在发起人交付全部出资后，选举董事和监事；以募集方式设立公司的，由创立大会选举董事和监事。这表明，在公司设立阶段董事和监事就已经产生，并就公司设立履行着相应的职责。因此，董事和监事也是公司设立过程中的重要当事人。

（三）公司设立失败的表现形式。公司设立失败，即公司设立没能成功，这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。

所谓公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立；所谓公司设立无效是指，已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。

二、公司设立不能

（一）公司设立不能的原由。在公司设立过程中，由于实质方面或程序方面的欠缺，以及创立大会的决议，而引起公司设立不能。其主要表现为摘要：

1.资金未能按期募足。资金未能按期募足有以下情况摘要：其一，采取发起方式设立公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。其二，采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。由于资金没能按期募足，使公司设立缺少法定必备的物的要件，公司当然设立不能。

2.没经国家主管机关批准或国家主管机关不批准。采取许可设立原则的国家，公司的设立须经国家主管机关批准，这是公司设立必经的法定程序。另外，假如公司设立，没有被国家主管机关批准，那么公司当然不能设立。

3.发起人未按期召开创立大会。创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。创立大会应由发起人在法定期限内负责召集和主持。假如发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司的董事和监事不能产生，公司机关无法建立，公司也不能设立。

4.创立大会作出不设立公司的决议。各国公司法大都规定，由认股人组成的创立大会，有权作出不设立公司的决议。该决议一经作出，公司便设立不能。当然，不设立公司的决议，通常是在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的情况下才作出的。

5.没有进行或不给予设立登记。设立登记是公司设立必经的最后一道程序。假如公司没有到法定登记机关进行设立登记或法定登记机关不给予登记，公司则不能成立。

（二）公司设立不能法律责任的承担。由于某种原因导致公司设立不能，其法律后果主要是对公司设立期间所产生债务的履行新问题。公司设立不能，由谁对债权人承担责任呢？笔者认为，这主要应由发起人来承担。发起人是设立中公司最重要的当事人。在公司设立过程中，发起人所处的地位应当从以下两个方面来确定摘要：先从发起人作为个人来说，其法律地位表现在发起人之间的关系中。数个发起人以设立公司为目的结合在一起。他们为设立公司往往要签订设立公司协议。各发起人基于设立公司协议，制订公司章程，履行其他义务。发起人签订的设立公司的协议，从性质是讲属于民法的合伙合同。所以，发起人之间的关系是合伙关系。从发起人作为一个整体来说，其法律地位表现在发起人和设立中公司的关系中。每个发起人，都是设立中公司原始组成人员。设立中的公司是无权利能力社团。发起人作为整体是设立中公司的执行机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。当公司设立不能时，设立中公司消失，对设立公司行为所造成的后果，当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。

在公司设立过程中，由于发起人的行为往往直接关系到债权人、认股人以及即将成立公司的利益，关系到交易的平安和社会经济秩序的稳定。所以，公司法对发起人规定了严格的法律责任。当公司设立不能时，发起人应承担以下责任摘要：

其一，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在摘要：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。

其二，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份和发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人和认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为非凡的债权人加以保护，即规定当公司设立不能时，认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还的权利。公司设立不能，除了发起人应承担主要责任外，董事也应承担一定的责任。这主要有以下情况摘要：第一，在公司设立过程中，为设立公司，董事受设立中公司的委托，以设立中公司名义所产生的债务，应由董事和发起人一起负连带责任。第二，董事超越了权限或以自己的名义所产生的债务，董事应当自己承担责任。

三、公司设立无效

（一）公司设立无效的原因。公司设立无效主要是因设立行为违反法律规定引起的。具体地说，公司设立无效的原因，可分为以下两个方面摘要：

1.设立公司的发起人违反主体资格的要求。主要有摘要：（1）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。（2）发起人或股东所实施的设立公司的行为，并非是其真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。

2.违反法定条件和法定程序。设立行为本身的缺陷可使公司设立无效。主要表现为公司设立违反公司法规定的条件和程序。

（二）公司设立无效的处置。

1.公司设立无效补正。有些国家通过补正办法，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序。

2.公司设立无效诉讼。德国、法国、日本等国家公司法规定，公司设立无效只能通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定。

（三）公司设立无效的后果。公司设立无效的法律后果主要是摘要：

其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司视同解散，即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。有些国家规定，公司被判决设立无效的，应在判决确定时，进行无效登记（注摘要：参见摘要：《联邦德国股份公司法》第275页第二款；《日本商法典》第137条，第227页，第598页。）。值得注重的是，《日本商法典》还对经判决确定设立无效公司，不进入清算程序的例外情况，作了规定，即在公司设立无效经判决确定的场合，如公司设立无效的原因仅存于某股东，由其他股东协议一致，该公司可以继续存在，而存在无效原因的股东视为退出公司。

其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及效力，不影响判决确定前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。原则上，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人（注摘要：参见摘要：《法国商事公司法》，第369条，第508页。）。

其三，在公司设立无效的诉讼，经法院判决原告败诉的场合，如原告有恶意或重大过失的，应对公司负连带的损害赔偿责任。

（四）完善我国公司设立无效的法律办法。我国公司法没有公司设立无效的规定，仅有公司设立撤销的内容。如我国公司法规定，公司设立撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证实文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司登记机关撤销公司登记，吊销营业执照。

从上述规定的内容看，我国公司法有关公司设立撤销的规定，实质上是对已成立的公司，一经确定为设立无效情节严重，而采取的处理办法。因此，笔者主张，借鉴法国、日本等国家公司立法的经验，结合我国实际，在公司法已有规定的公司设立撤销的基础上，引入公司设立无效制度，以完善我国公司立法，其主要法律办法是摘要：

1.对公司设立无效原因的规定，补充以下内容摘要：（1）某发起人或股东无行为能力，或其意思表示有缺陷；（2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法；（3）公司设立程序违反法律规定等。

2.对公司设立无效的处理规定，补充以下内容摘要：（1）公司设立无效，只能在公司成立后法定期间内（如从成立之日起2年内）由公司股东、董事、监事或债权人等相关人员，向公司所在地的公司登记机关，提出确认公司设立无效，撤销该公司的申请。（2）公司登记机关接到申请后，经调查核实确认设立无效的，应责令该公司改正，并给予相应处罚；情节严重的，撤销公司登记。

3.对公司设立无效的法律后果作出规定。（1）公司设立无效经公司登记机关确认，撤销其登记后，公司立即进入解散清算程序，清算完结，公司即告消灭。（2）公司因设立无效被撤销的效力也及于第三人，但无溯及力。

崔勤之摘要：对我国公司治理结构的法理分析

公司是社会化大生产和市场经济发展的产物，是现代企业中重要的、典型的组织形式。当今，公司治理结构新问题，正成为政治学家、经济学家和法学家共同关注和探究的国际性课题。

本文拟对公司治理结构，从公司法理学的角度作些分析，并就我国公司治理结构法律规则的目前状况及健全和完善进行初步地探究和探索。

一、公司治理结构的法理分析

公司治理结构就是公司组织机构现代化、法治化新问题。从法学的角度讲，公司治理结构是指，为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配和制衡的制度体系。

公司的治理结构是由公司的法律地位、产权结构以及多元利益主体结构所决定的，其中公司的产权结构起着决定性功能。众所周知，现代意义上的公司是指有限责任公司和股份有限公司，公司①在法律上是具有法人资格的权利义务主体，其独立的人格必然要求公司须有自己的财产。公司的财产最初来源于出资者的出资。出资者一经将自己的财产投入到公司，便对其投入到公司的财产丧失了所有权，该财产便成为公司的财产。换言之，公司对出资者投入到公司的财产享有了所有权。而出资者以其向公司投入财产丧失所有权为代价，换得了股东权，出资者因此成为公司的股东。

公司又是一个由股东、董事、经理、职工结成的多元利益共同体。例如，股东是公司的出资者，不能退回出资。这就使得股东的利益和公司经营的好坏有着直接的联系，股东对公司的运营要承担风险。又由于社会经济的发展，科技的进步和市场竞争的加剧，对公司经营者的要求越来越高，这又使得股东一般都不直接参和公司运营，而是通过选举董事，组成董事会来代表自己经营管理。在这种情况下，股东只有控制住公司，即通过股东大会行使控制权，才能实现自己的利益和目标要求。又如，董事和经理，董事是代为股东的理财人，他们通过董事会行使经营决策和管理权。为了完成公司的经营目标，董事会要聘任经理，经理作为公司专职管理人员，主持公司日常管理工作。在这里我们必须看到，公司的董事和经理所经营的不是自己的财产，而是公司的财产，公司经营的好坏，他们通常是不承担财产责任的。同时，董事和经理在从事公司经营管理时，会有自己利益的考虑。那么，如何才能使董事和经理经营好公司，最大限度地增加股东的利益呢？这就需要激励和约束机制。为解决公司中股东（出资者）、董事（经营决策者）、经理（管理者）以及职工（生产者）等不同利益主体之间的受益、决策、激励、风险分配等新问题②必须对公司内部机构即股东大会、董事会、监事会和经理的权力分工和制约作出明确规定。因此，世界上几乎所有的国家都通过制定法律，明确和规范公司各组织机构的权力、义务和责任，以及它们之间相互制约的关系。这就是公司内部机构的分权制衡机制，它是公司治理结构的核心。

此外，公司的存在是离不开外界环境的。我认为，法律规范的公司外部环境，也会对公司及其机构形成强有力的制衡影响力。这就是公司外部环境的影响制衡机制，它也是公司治理结构的组成部分。主要包括摘要：

（一）证券法规范的证券市场的影响

当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票（也称为"用脚投票"或"华尔街法则"），引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换。因股东出售股票轻易招致敌意接管，这无疑对公司董事和经理是一种压力。为避免这种事件的发生，增强股东对公司运营前途的信心，公司的董事和经理不得不注重提高公司的经营绩效，这在客观上起到了控制公司的功能。

（二）银行法规范的商业银行的影响

当公司向商业银行间接融资时，商业银行通过向公司投资或贷款的方式，成为公司的股东或债权人，商业银行为维护自身的投资权益，取得投资应得到的利益，便密切关注，积极监督公司的经营活动，发现新问题及时通知公司采取策略，当然包括撤换董事、经理等，从而形成从外部对公司进行监督和控制机制。

（三）经济管制的影响

公司治理不仅仅是单个公司的事，而且涉及到社会公共的利益。因此，世界上所有国家都无一例外地制定了一系列的法律和法规，并建立了相应的执行机构，以对公司的经营活动实行管制。经济管制的目标是确保公司在获取自己正当利益的同时，不损害社会公共利益，经济管制在客观上影响着公司的控制和治理活动，它的范围很广，主要有三个方面摘要：1制定反垄断法和反不正当竞争法，规范市场竞争秩序，禁止公司垄断和限制竞争，也不答应公司实施不正当竞争行为。2制定公共事业管制法，对电力、天然气、电话、自来水、交通运输等公共事业公司，规定收费标准和销售价格，确定业务等级，颁发许可证，制定服务标准等，以保障公众利益。3制定社会经济管制方面的法律，如制定控制水污染、噪音、土地开垦等法律保护自然资源和环境；制定产品质量法、食品卫生法等保护消费者权益，制定劳动法保护劳动者权益等等。总之，国家通过经济管制建立起体现社会目标并规范公司治理行为的环境和秩序③。

从上述法理分析中，我们可以得出以下结论摘要：公司治理结构是一个法律制度体系，它主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡机制两部分。

二、我国公司治理结构法律规制的目前状况

（一）公司内部机构分权制衡机制的法律规制

公司治理结构在公司内部是通过健全的组织机构及其有效地工作实现的。而每个机构在公司中的地位和功能，又是通过其组织结构和职能体现出来。目前我国公司内部机构的组成、职权以及它们之间相互制衡的关系，主要是由《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规范的。其具体规定为摘要：1股东大会。股东大会由股东组成，是公司的权力机构④，行使对公司的控制权。股东通过股东大会对公司行使控制权，主要表现在两个方面摘要：一是选举和更换董事。董事的任免是体现公司治理特征的最基本制度布置，该权属于谁，谁就在事实上成为公司的控制者⑤。二是决定公司的重要事项，即决定公司的经营方针和投资计划；审议批准董事会和监事会的报告；公司年度财务预算、决策方案、公司利益分配和弥补亏损方案；对公司增加、减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；修改公司章程等。⑥2董事会。董事会由董事组成，是公司业务执行和经营决策机构⑦，董事会对股东大会负责并向其报告工作，行使业务执行、经营决策权和控制权。董事会行使的业务执行和经营决策权包括摘要：执行股东大会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；制定公司的基本管理制度等⑧。而控制权是董事会对经营管理者行使的权力，即董事会聘任或解聘经理，根据经理的提名，聘任或解聘副经理、财务负责人，决定其报酬⑨。3经理。经理由董事会聘任，对董事会负责，主要行使下列职权摘要：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度计划和投资方案；制定公司的具体规章；公司章程和董事会授予的其他职权B10。4监事会。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，是公司的监督机构，行使监督权，即对经营管理者进行监督B11。主要包括摘要：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；公司章程规定的其他职权B12。立法者试图通过公司法的上述规定，达到以下目的摘要：即使公司内部各机构之间权责分明，相互制约，调节所有者、经营者和职工之间的关系，形成激励和约束相结合的机制，既保障资产所有者的利益，又赋于经营者充分的自主权B13。

（二）公司外部环境影响制衡机制的法律规制

目前我国法律对公司外部环境进行规制，形成对公司及其机构的制衡影响，主要有以下三个方面摘要：

1规范用国有资产投资入股的法律

一方面由于我国是以公有制为主导的社会主义国家；另一方面由于我国进行国有企业改革，把现行国有企业改建为公司，建立现代企业制度为其改革的目标，因此，用国有资产投资入股新问题便显得突出和重要。目前我国对用国有资产投资入股的法律规制，主要是已颁行的规章摘要：《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》和《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，它们对国有资产投资入股主要作出以下规定摘要：（1）对国有资产投资主体资格的规定。能够作为国有资产投资主体的分为两类摘要：①有权代表国家投资的机构或部门；②具有法人资格的国有企业、事业及其他单位B14。（2）对用于投资的国有资产类型的规定。能够作为用于投资的国有资产包括摘要：①国有资产；②国家授权其自主经营的国有资产B15；③国家答应用于经营的国有资产B16。（3）对国有股权进行管理的规定。国家股和国有法人股统称为国有股权B17。国有资产管理部门是国有股权的政府专职管理机构。B18国有资产管理部门可以委托控股公司、投资公司、企业集团的母公司、经济实体性总公司及某些特定部门行使国家股权和按法定程序委派股权代表。经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，国有资产管理部门也可按法定程序向有国家股的企业委派股权代表。国家股权代表的委派办法由国有资产管理部门和人事部门另行制定。国有法人股代表由投资入股的法人单位委派B19。对国有股权代表建立严格的责任制和报告制度B20；还要建立考核、奖惩和监督制度B21。（4）对国有股权收入的规定。国家股股利收入由国有资产管理部门监督收缴，依法纳入国有资产经营预算，并根据国家有关规定布置使用，国有法人股股利由国有法人单位依法收取，按《企业财务通则》有关规定核算B22。

2规范股份转让的法律

我国规范股份转让方面的法律、法规，主要是《公司法》和《股票发行和交易管理暂行条例》。它们对股份转让的规定主要是摘要："股东持有的股份可以依法转让B23。""国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定B24"。"国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定B25"。

3规范市场管理秩序的法律

我国规范市场管理秩序方面的法律主要有摘要：《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等。上述法律从社会公共利益出发，规范公司的行为，制止不正当竞争，监督管理产品质量，保护消费者合法权益，进而维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。

三、我国公司治理结构法律规制的健全和完善

（一）我国公司治理结构法律规制的缺陷

笔者认为，公司治理结构的法律规制，就是以保护股东、公司债权人及社会公共利益为目的，把股东对公司的控制权及董事、经理人员对公司的经营管理权，用法律明确化、法定化，做到既不使股东失去对公司的控制，又使董事、经理享有充分的经营管理权，确保公司正常健康地运营。虽然目前我国公司治理结构的法律规制基本上反映了公司内部机构之间分权制衡的关系，使公司的外部环境对公司及其机构的制衡产生了一定的影响力，但仍存在一些新问题，最重要的是股东对公司控制的力度不够，主要存在以下缺陷摘要：

1国家股股权代表不确定，权利、义务不对应

我国一些公司中国家股占控股或相对控股的地位。而谁有资格作为国家股股权的代表，法律却没有作出明确的规定。对此新问题现仅依《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》第13条办理。这就把谁当国家股股权代表的权力，赋予了国有资产管理部门，即一方面该部门可以委托控股公司、投资公司、企业集团母公司、经济实体性总公司和某些特定部门委派股权代表；另一方面国有资产管理部门也可以直接委派股权代表。同时该规章还规定，具体委派办法由国有资产管理部门和人事部门另行制定。这样规定的结果，不仅造成国家股股权代表的随意性，而且使政府部门控制公司的行为合法化。

此外，现行有关规章过多地、不具体地规定了国家股股权代表的义务。如，"国有股权代表必须维护国有股的合法权益，对国有资产保值、增值承担明确责任B26。"却没有规定国家股股权代表应有的利益。因为现有规章明确规定摘要："国家股股利收入由国有资产管理部门监督收缴，依法纳入国有资产经营预算并根据国家有关规定布置使用B27"，上述规定的结果，导致国家股股权代表缺乏作为所有者利益的驱动力，更多地是向委派他的政府部门负责，不能很好地行使作为股东对公司控制的权利。

2对小股东的权益保护较弱

股东是通过股东大会来行使对公司控制权的，而法律只规定摘要："股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权B28。"这样在国有股所占比重过高的公司中，小股东们因对出席股东大会行使股东权利不感喜好而不出席股东大会，使之形同虚设。

3董事会没有行使监督职能

董事会是代为股东的理财人。现行法律没有规定董事会对董事和经理的监督职能，使董事和经理的行为缺少董事会的监督，弱化了股东对公司的控制。

4监事会的监督功能不到位

从一定意义上讲，监事会是在股东大会闭会期间，代表股东对董事、经理等公司经营管理人员行为进行约束的机构。我国公司法所规定的监事会职权不仅权力规定的不充分，而且规定的是监事会对董事和经理行为进行事后的、被动的监督。如规定摘要：监事会对董事、经理执行公司职务时，违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。B29这样的规定不利于约束董事和经理的行为。

5证券市场对公司机构制衡影响极弱

目前我国有关规范证券市场方面的法律不健全，其结果，占股份总数比例大头的国家股、法人股不能公开流通转让。而在证券市场上公开流通转让的仅是占股份数量很少的个人股（即自然人持有的股份）。这样的证券市场不可能对董事和经理人员造成压力。

（二）完善我国公司治理结构的法律办法

由于我国公司制度恢复时间不长，要完善我国公司治理结构是需要有一个过程的。从法律制度方面看，当前应采取的法律办法主要有摘要：

1国家股股权代表必须法定化

建议制定有关规范国家股股权代表方面的法律摘要：（1）对国家股股权代表的来源、资格作出明确的规定，使之法定化。禁止政府有关部门委派国家股股权代表，以防止政府干预公司内部事务，造成新的"政企不分"。（2）明确具体规定国家股股权代表的权利和义务。（3）为约束和激励国家股股权代表，还应规定，担任国家股股权代表的人，在法定期限内，必须持有所在公司一定数额的股份。

2建立限制表决权行使制度和累积投票制度

为了防止大股东操纵股东大会，在一定程度上平衡小股东和大股东之间的利益关系，应当借鉴外国经验，建立限制表决权行使制度和累积投票制度。即由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定比例时，减少其投票权的数额B30；由法律规定，股东在股东大会选举董事和监事时，享有累积投票权，以保障小股东将代表其利益和意志的代言人，选入董事会和监事会B31。

3完善董事会的组成及其职能

为了使董事会能更好地发挥功能，建议法律对董事资格、董事会的组成及其职能增加下述规定摘要：（1）专职董事必须是股东。董事必须购买公司一定数额的股份。董事持股可将其切身利益，和公司经营绩效挂起钩来，有助于激励董事做好工作B32。（2）董事会由内部董事和外部董事所组成。内部董事是指公司专职董事，负责各项具体工作；外部董事是指兼职董事，通常为各方面的专家，参加董事会议，为公司经营决策提供咨询和建议。（3）董事会行使监督董事和经理执行职务的职权。由于董事会和副董事长由董事会选举产生，理应接受董事会的监督。其他董事所执行职务是董事会委托的，作为被委托人的董事，当然要接受委托人董事会的监督。而公司经理，因是由董事会聘任和解聘，董事会当然有权对其进行监督。

4强化监事会的监督职能

为使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能，增加以下规定摘要：（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律人员。（2）监事会享有事先监察权。主要包括摘要：①有权直接调查公司的业务及财产状况；②董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等。（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利。当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。

注摘要：

①因我国有限责任公司的组织机构有三种情况，所以本文以下所讲的公司，均指股份有限公司。

②参见梅慎实摘要：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月出版，第90页。

③⑤B32经济管理的影响此部分内容参见何自力著摘要：《法人资本所有制和公司治理》，南开大学出版社1997年11月出版，第135页～137页，第114页，第281页。

④⑥⑧⑨B10B12B23B25B28B29《中华人民共和国公司法》，第102条，第103条，第112条，第119条，第126条，第143条，第148条，第106条，第126条。

⑦B11B13全国人大法律委员会有关《中华人民共和国公司法（草案）审议结案的报告》（1993.12.28）。

B14B17B27参见《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，第2条，第25条。

B15B18B19B20B21B22B26参见摘要：《股份制试点企业国有股权管理暂行规定》，第3条，第14条，第13条，第2条，第15条，第16条，第25条，第14条。

B16参见《股份制企业试点办法》（1995年5月15日国家体改委等部委）（四）。

B24《股票发行和交易管理暂行条例》，第36条。

B30王保树、崔勤之著摘要：《中国公司法》，中国工人出版社1995年4月版，第196页。

B31刘俊海著摘要：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年9月版，第21页。《读书》杂志曾载盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,给人以启迪摘要:道德这个表面上和功利相对立的品质,却有着深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想这里有个隐含的前提摘要:社会中有一套制度,使人们从长远看来,其道德性的行为能比不道德性的行为获利更大。作为一个法学工作者的我关心的是摘要:假定社会不具备这个前提,即在一个较长的时期内不讲道德的人比讲道德的人获利更大,会出现一个什么样的局面呢?

在一个制度长期稳定、变迁缓慢的社会--我称之为"光滑的社会",提这样的新问题显得荒谬可笑,因为不可能出现这种社会局面。我相信,社会在稳定的状态下,总是向好的方向转变,总是趋向于兴利除弊,经过缓慢的、然而又是不断的制度变革之后,社会总是会日益演化出一种制度上的和谐。尽管这种和谐并非某个人精心设计的,然而它却经常巧夺天工。事实上,社会的稳定(并非指王朝的更替和否,因为它常和个别野心家有关,广大民众在这个朝代基本上还过着和上个朝代相近似的生活)和人们对制度合理性的认同,就是这种制度和谐的佐证。而在经济学上讲,道德可以给整个社会带来功利的结果,当人和人之间的博弈次数趋向无穷时,人们就倾向于采用互利合作的方式,即本文中的"讲道德"。所以,在一个光滑的社会中,人们总是越来越讲道德,或者说越来越文明。很难想象,明代社会比唐代更不讲道德。在这种和谐的制度下,社会总是会衍生出多种正式或非正式的手段去防范不道德行为的发生,使人们从不道德行为中获得的收益要远小于他(或她)由不道德行为所产生的直接或间接的损失。也就是说,作为一种普遍现象,从长远看来,不道德行为给人带来的是净损失,而不是净收益。即孔子所说的"积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃"。举个例子说,在乡土中国--是个信用度极高的社会,人们相互之间借点钱是不用打欠条的。但倘若某人借钱后因为对方没有明确的证据就拒绝还账,他(或她)就会受到各种正式或非正式的惩罚。比如,数额大时,告到政府衙门去,将受到一顿毒打并以其他形式处罚;可能会受到乡绅的指责(而这种指责对该人在社区中的生活将产生重大的影响);可能会受到邻里的讥嘲,整个家庭在乡间会抬不起头来,名誉扫地;将来在危难时会无法再得到别人的救济;很可能将来自己或孩子的婚嫁会受到重大影响,等等。总之,从长远看来,一个泼皮无赖决不会比一个老实小子收益更大,否则,人们就不会教导子女要待人厚道。

然而,在一个制度大规模转型的时代,旧制度的和谐遭到破坏,而新制度的和谐又难以在短时间内建立或形成,这时就经常出现不道德的行为既受不到旧制度惩罚又受不到新制度惩罚的局面。换句话说,在较为普遍的意义上,不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益。假如这种局面只持续较短的时间,人们可能因为文化心理的惯性功能自觉地予以抵制,比如一个非常正直有良心的人,不会因为短期的社会混乱而改变自己的道德状态,他(或她)很可能会洁身自好,用道德(事实上,是过去的文化积淀)来强烈地约束自己。但假如这种不道德行为能够产生更大收益的局面持续较长的时期,如几年、几十年甚至几百年时,人们就会逐渐改变自己的态度,会争相出现不道德的行为,就像一个闻名的物理学定律预示的那样摘要:假如没有外力的介入,事情总是会越变越糟。而且,人们对不道德行为的谴责也趋于法不责众,对个别有不道德行为的人予以较往日更少的谴责和更多的理解。比如,目前中国会计师事务所做假账的现象可以说非常普遍,究其原因,是因为有些会计师事务所通过做假账来讨好顾客和吸引顾客,而且并没有受到什么处罚,即它们的不道德行为并没有付出多大代价;而那些坚持不做假账的会计师事务所却因此失去了很多顾客,受到了很大损失,也没有得到什么补偿,这样一来,那些开始不做假账的会计师事务所也逐渐地做起假账来了。又比如,我们前几年到西北去考察那些大型国有棉纺厂亏损的原因,发现一个重要的因素是这些厂财务比较规范,不给中介人或交易商回扣,而那些乡镇企业和私营企业财务则比较灵活,给中介人或交易商大量的回扣,最终导致没有人买这些国有棉纺厂的产品。言谈之中,这些国有大厂的负责人都显出难言之苦和对那些乡镇企业和私营企业既愤恨又羡慕的神情。我想,要是没有国家的严格管制,它们也会给回扣的。这说明,当一个社会普遍地出现"积善之家,没有余庆;积不善之家,没有余殃"的现象时,这个社会也就几乎必然地走向"礼崩乐坏"的境地。

中国历史上的春秋战国时期仿佛就是这样的时代。在这数百年间,旧的大一统国家(尽管是形式上的)分裂成许许多多的诸侯,旧的井田制土地制度不复存在,诸侯之间争相以武力夺取资源,整个社会生活秩序完全被打乱,社会基本上处于"礼崩乐坏"的状态。所以,孔子站出来呼吁"礼失,求诸野",希望在民众中建立起一套新的社会秩序。数百年以后,他的学说基本上在中国取得了统治地位,中国逐渐地形成了一套稳定的社会制度摘要:土地可以有限度地自由买卖、户籍制度、皇帝制度、科举制度和文人当政、宗法制度、三纲五常等。经过长期的实践,这些制度相互配合、相互支撑,它们和社会之间的关系越来越和谐,深入到民众的内心,即使有些周边好战的民族占领中原,建立起新王朝,也难以动摇原来的一套生活秩序,即使过了一两千年以后自称要"革命"的阿Q,也还是满脑子这种意识。黄仁宇先生在《万历十五年》中描绘了一幅明代相互制约的政治画面,指出当时从君主到大臣、从哲学家到检察官都很苦闷(其实只是个别),由此暗指当时的制度已至山穷水尽(黄仁宇语)。但我认为这恰恰反映了当时制度的和谐性,任何人必须在既有的制度下生活,从皇帝到大臣、从哲学家到检察官都不得例外。难道我们因为克林顿总统被性丑闻及此后的司法调查痛苦地缠绕,就断言美国制度已走到尽头了吗?更何况废长立幼在中国古代一直被当作非常大的政治事件来处理。

中国历史上另一场大变革恐怕就是今天摘要:以商业文明为核心的欧美文明在中国的移植。由于欧美文明产生了强大的物质力量,它打破了中国旧有的和谐,迫使中国进行制度变革,融入它们的文明体系。这场变革发端于一个多世纪以前,但由于中国的政治力量之间一直致力于政权的保持和获得,使国家一直未能静下心来实实在在地进行制度变革。邓小平提出改革开放,要建立社会主义市场经济,这其实是欧美制度在中国的大移植(当然不是全盘移植,事实上,由于我国特有的国情和传统中还有一些令人羡慕的优点,使得我们无法和无需全盘移植)。这种制度转型对民众生活的影响实在太大了,生产的迅速社会化使民众的生活圈子迅速扩大,从过去熟悉的社区到现代生疏的城市,从过去的家庭作坊到今天的大公司,从开始无忧无虑的国营企业的工人到而今四处奔波自谋生路的雇员。在"摸着石头过河"的过程中,整个社会已经变得面目全非了,社会生活也失去了过去的和谐,又没有(在某种程度上说又是"无法")及时建立起新的和谐。在这种社会背景下,道德危险便产生了。