本文作者：葛霞作者单位：张家港市人民政府宣传部

对我国行政复议审查方式的反思:我国行政复议审查以书面审查为主，这不但与我国有错必究的行政复议原则不符而极可使我国的行政复议制度流于形式不能很好的发挥其作用。此外由于受书面审查本身限制，必然使得复议缺乏应有的公开性。[3]

对我国行政复议程序的反思:学者们大体指出了以下几种弊端：（1）没有类似上诉不加刑的复议，这使得相对人缺乏复议的安全感与积极性，从而使得行政复议制度没能发挥其应有的制度作用。（2）没有律师参与行政复议的明确规定，这使得地位和知识都处于劣势的相对人不能切实的享有其权利。（3）没有必要的权利告知规定。（4）没有回避与听政制度。[4]1.4对我国行政复议受案范围的反思学者们大都指出，行政复议范围囿于具体行政行为和少数抽象行政行为过于狭窄。应当扩大受案范围。[5]总的看来，学者们大致看到了我国行政复议制度中存在的主要问题，对我国行政复议制度的完善进行了有益的探索。但这种探索大都是在行政复议制度内的探索，忽略了行政复议制度与其他制度甚至与整个权力配置框架之间的相互勾连。正像有学者的洞见“它牵涉到行政法制度的变革，牵涉到我国行政法治的走向”[6]要想有效解决问题，首要的是发现问题，惟其如此，才可以为我们解决问题提供基础和前提性的指引。毕竟不“不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。”[7]所以我们有必要对行政复议制度本身的性质，进行前提性的厘清。

对行政复议性质界定

我们首先应当明确行政复议的概念，因为正像有学者所指出的，每种理论总有其居于核心地位的概念，而核心概念往往是该种理论的微缩和逻辑扩张的基础[8]从另一方面来看，核心概念又可能约束和固定其理论体系，使其无法接纳更多相关的内容。以致出现昂戈尔所指出的由理论体系和现实相冲所造成的双重困境。[9]所以适当的行政复议概念是至关重要的。行政复议的概念“是随着20世纪80年代我国行政法学的兴起，行政法学界对我国行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所做的抽象和概括”[10]一般来说行政复议被定义为“公民或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政复议法的规定向有关行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关对原具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动，是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”[11]从该定义来看行政复议主要有一下性质：

1行政复议是一种具体行政行为

与其他具体行政行为相比行政复议既是一种以申请的行政行为，同时又是以实现相对人权益救济为目的的行政行为。

2行政行为是一种行政救济制度

这是从相对人角度而言的，行政复议是公力救济的一种。

3行政复议是一种特殊的行政监督制度

这是从权力运行角度来看的，这也是和行政机关的部门直辖相适应的一种监督制度。

4行政复议制度是具有准司法性质的行政裁判制度

行政复议机关是行政复议机关以第三人身份对相对人与被申请人纠纷进行裁判的制度。

行政复议制度在我国政治体制中遭遇的挑战

以上是单独对行政复议性质进行的界定，咋看似乎没什么不妥，但当将其植入我国大的政治体制框架中时。许多弊端甚至冲突便会暴露出来。这里主要谈谈一下两方面：行政复议与行政诉讼之间的冲突。首先从权力配置上来看，法院与复议机关之间权力划分多有冲突，再加上我国对行政复议决定的终局性有所保留，这就打破了司法最后性的神话。行政权力侵损了司法的权威性。此外，由于我国法院不具有审查相关规范性法律文件的权力，使得复议范围大于司法审判范围，这实际上也使得司法的终局性出现空缺。我国行政机关相关机制对我国行政复议的影响。首先受我国的财政体制的制约，上级机关在对下级机关的行政决定进行复议时，必然顾及复议结果与自身利益的关涉性，这就决定了复议机关不可能扮演中立的第三人角色。其次，受行政机关科层领导体制的制约，下级出于对上级意见的尊重，常常在重大行政决定前“请示”上级机关，这也使得分级复议的制度设置被无形中挖空。再次，受上下级关系影响，上级复议机关对下级的“人情”也成了行政复议发挥作用的巨大瓶颈。基于以上等原因使行政复议的作用发挥与预期有很大差距。而做出有利于相对人的决定更少。如以1995－1999年间工商管理机关复议情况为例，“在申请复议的8951件案件中予以维持的有3546件，约占总数的40％；不予受理1853件，约占总数的18.5％；当事人撤回申请的2156件，约占24％；予以撤销的1239件约占13.5％；予以变更的440件，约占4.9％；实际上经上级行政机关通过复议加以纠正的行政行为还不足申请的19％。”[12]另，根据南京市法制办就2007年上半年行政复议案件办理情况进行统计分析表明“截至5月中旬，市政府法制办共办理行政复议案件47件，其中不予受理1件、维持24件，责令履行法定职责1件，因申请人撤回申请等原因终止10件，转送1件，正在审理10件。此外办理行政应诉案件2件，办理涉及信访回复案件10件，重大行政应诉案件备案3件。”[13]以上对行政复议在我国现实政治制度中的挑战的分析及相关数据表明，单独就行政复议本身进行分析和完善，往往在实践中被来自行政复议制度以外的因素所抵消而不能达到预期的目的。所以我们必须在综观我国政治体制及在对行政权力进行深入分析的基础上借鉴国外有益经验完善我国行政复议制度。

对我国行政复议制度的外在分析

如前所述，我所指称的外在分析是一种内在于中国政治体制的，一种行政复议与相关制度的互动分析。以下分两个问题重点分析。对行政复议效率说的驳斥。一般认为，行政复议有助于提高效率，对相对人和行政机关是一种双赢，但通过实证分析我们可以发现，这种分析多少带些理论的浪漫主义。这种观点成立的前提是复议的有效性，但一如前文所论，复议并非如我们想象的高效，却是相反。如此，本来和行政诉讼并行的救济方式非但没有和诉讼一起保障权利，规范权力运行。反倒只是给了相对人，一种没多少实效的救济形式，分散寻求救济的成功率。故此，因了复议制度的存在还拖延了救济时间，降低了救济的效率。对行政复议制度发挥作用的前提性误解的分析。行政复议的理论基础是以权力制约权力，以达到规范权力运行，保障相对人权利的目的。但这也并非不需要政治制度前提的，最基本的一点就要要求，权力制约的施动者要独立于被制约方，这是由权力本身的扩张性所决定的。正如孟德斯鸠所说“权力无所不用其极直到其受到限制为止”。纵观国外行政复议制度取得良好成效者，如法国的行政法院制度，美国的行政司法审查制度，英国的行政裁判所制度，无不遵循这一机理。而我国在没有相对独立第三方的情况下，建立起的行政复议制度，必然难逃流于形式的宿命。所以，我国欲建立有成效的行政复议制度，必然要以建立独立第三方为前提的。很多学者认为我国行政分级审查中的上级为独立第三方，这在根本上混淆了同种权力的内部关系与不同性质权力的区别。

对完善我国行政复议制度完善的初步设想

在前面的论述中我已试图指出，我国行政复议之所以沦为法学家书斋里的“理想国”其症结在于：学者们大都采用一种内在于行政复议制度本身的视角，反思并完善行政复议制度，从而忽略了我国语境的复杂性即：行政复议制度本身与其他政治制度之间繁复的勾连关系。同时，试图表明我国行政复议的低效率根源于对权力制约机理的违背，在于缺乏独立的第三方权力对行政权力的制约。以下在借鉴国外制度经验的基础上，并以建立一个独立于行政权力体系的第三方为基本导向提几点设想。借鉴法国模式，建立独立的行政法院。法国的行政法院系统既独立于行政系统，同时也独立于普通法院系统。由行政法院受理行政诉讼，行政法院自成一个系统，对行政诉讼案件有着最后的决定力。[14]法国行政法院的优势在于（1）在适用法律方面，行政法院有着比普通法院更为适合行政审判要求的目标。（2）在机构设置和法院自身条件方面，行政法院更有利于裁判行政纠纷。法国最高行政法院在法国行政制度中地位特殊。一方面它是中央政府的咨询机关，另一方面它是最高行政审判机关。这就决定了行政法官兼具行政和法律知识，使其更适合行政案件审判。（3）在诉讼程序方面，行政法院的诉讼程序更为及时迅捷。[15]法国的行政救济模式对我国具有很好的借鉴意义，可以自中央到地方建立一套行政法院，取代原有的行政复议与行政诉讼，如此既可以解决行政与司法相互越权问题，使复议诉讼统一，又无损我国中央统一领导的国家结构形式。

借鉴美国模式建立行政裁决制度。美国的行政裁决制度是指美国行政机构根据美国行政程序法所规定的审判式听政程序对特定的争议或特定的事项做出裁决的活动。[16]美国行政裁决模式的基本有点有（1）行政法官制度。美国的行政裁决虽是在行政内部进行，但其“听政官”从任免到薪水的发放都具有独立性。（2）严格的审判式听政程序。美国的行政裁决制度具有很强的“司法性”，具有一套严格的程序和行对人权利保障机制。（3）司法审查作为正义的最后保障程序。对于行政裁决不服的行政行对人可以申请司法审查。[17]美国模式的可借鉴处在于在保证行政复议的审查权属于行政机关的前提下对行政机关进行内部分化，以达到确立独立于被审查机关的第三人的目的。这在我国现有的政体内仍是可行的。借鉴英国模式建立行政裁判所是指在一般法院之外由法律规定设立，用以解决行政上的争端，以及公民相互之间某些与社会政策有密切关系的争端的裁决机构。[18]英国的行政裁判所是一种隶属于行政机关，和美国行政裁决机构相似，具有独立性。但其权力大于美国的行政裁判机构。是另一种形式的行政诉讼与行政复议的结合，对我国同样具有重要的借鉴意义。

小结

由于行政权力的运行从消极方面来说关涉到公民权利是否受到来自其的非法干涉，从积极角度来说，行政权力的有效运行关系到政府职能是否被很好履行。作为行政权力运行规范化的制度保障之一的行政复议制度，能否有效的发挥其作用关系重大。本文作为一次艰难的摸索，自然有许多不完善之处需要做出说明，（1）本文所指出的，许多学者未能够站在外在视角关注行政复议制度，并非对他们思考的学术意义的否定，相反，他们的研究也是卓有意义的，因为他们为在确立独立第三人之后的具体制度设计提供了有益的进路。（2）我所给出的制度完善建议从某种意义上来说，只是一种开始。我所说的借鉴各国经验并非等同于照搬，毋宁说是一种有思考的选择。或许，一天，我们终于可以设计出我们自己的独特权力制约机制，让我们期待那那一天。当然这一切则非这篇小文可以胜任的。