行政制度论文

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行政制度论文范文第1篇

关键词：听证制度行政程序现状分析

作者简介：高秦伟（1973-），男，陕西韩城人，国家行政学院科研部，助理研究员，硕士，从事宪法和行政法研究。

2001年12月24日，国家计委公开邀请消费者参加“铁路部分列车实行政府指导价”方案听证会。这一举措使听证制度再一次成为人们关注的一个热点，[1]虽然自行政处罚法和价格法实施以来，各地有关部门举行的听证并不在少数，但此次听证却仍然引起了空前的社会关注。究其原因，一是因为春运价格影响面的广泛性，以及近年来对春运调价争议的激烈化，近年来针对铁路和公路春运调价合法性的诉讼案接连发生；二是2001年11月底，国家计委刚刚公布了《国家计委价格听证目录》，将与公路运输同质的铁路、民航客运价格列入其中，从而使得此次公开听证对习惯于“暗箱”提价的铁路、民航部门来说不无震动；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消费者，并将对传统的垄断经营形成冲击。笔者认为目前正是我国行政听证制度发展与完善的大好时机，应该抓住这个机会，使政府与公民实现良性沟通，达到双赢。

行政机关实行听证制度不仅有利于政府行为的法治化，防止行政机关利用垄断地位谋取不正当的部门利益，而且有利于双向沟通、民主参与，消除由于信息不对称造成的不信任。听证制度所体现的保障公民基本权利、监督行政机关依法行使职权的行政法原则，已成为世界各国政府行政行为现代化、科学化和民主化的重要标志。为了使中国行政听证制度得以顺利发展、发挥其在行政管理中的良好作用，本文就目前我国的听证制度现状进行分析，指出不足，提出改进意见。

一、中国现行法律有关听证制度的规定及其分析

作为制度，听证是指听取利害关系意见的法律程序。[2]尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取利害关系人的意见，从而体现公正。听证源于英美普通法上的“自然公正原则”，这个原则包含两项基本内容：一是听取对方的意见；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初适用于司法领域，作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证”（JudicialHearing），听证的本质-听取对方意见，可以追溯到上帝惩罚亚当之前给予其辩护的机会。[4]后来逐渐为立法吸收，适用于立法领域，称之为“立法听证”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勋爵所说，人们获得“听取针对他的指控并提出自己理由的公平机会”的权利对文明法律制度来说如此重要，以致可以假定议会的宗旨是：“任何违背这一要求而作出的决定无效”。[5]到20世纪晚些时候，才正式运用于行政领域并获得巨大发展。目前我国学界所谓的听证主要是指“行政听证”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我国学者一般将听证作如下定义：听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。[7]听证制度运用于行政领域并得到较大发展，一方面是行政权扩张的结果，另一方面是对行政权扩张的担心而导致的对权力约束和对公民权益加强保护的结果。

听证制度是行政程序法基本制度的核心。这是因为，行政程序的公正与公开，构成了行政法的生命源；没有公正与公开，就没有行政程序法。而行政程序的公开与公正并不仅仅在于让行政相对人了解一个行政的结果，还在于让行政相对人得到“某种程序的保障”，“赋予行政相对人以某种程序上的权利，使之通过对程序上权利的行使来维护自己的合法权益”。[8]西方有关听证的传统可以追溯到英美普通法最初的起源，并且经过几十年的发展完善，各国听证制度都有其不同但深厚的法理基础。如英国的“自然公正原则”（NaturalJustice）[9]，美国的“正当程序原则”，德国的“法治国理论”，法国的“行政法治原则”等等。各国行政程序法之间有关听证制度的内容的差异性是客观存在的，但其基本的内容却有相同性。一般认为，行政程序法的听证制度的基本内容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知给利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通告利害关系人，以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政程序中发挥着行政机关与行政相对人之间的沟通作用，是听证中不可缺少的程序，对行政相对人的听证权起着重要的保障作用。

第二，公开听证。听证必须公开，让社会民众有机会了解行政机关的行政决定作出的过程，从而实现监督行政机关依法行政。但听证如涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，听证可以不公开进行。

第三，委托。行政相对人并不一定都能自如地运用法律维护自已的合法权益，因此，应当允许其获得必要的法律帮助。在听证中，行政相对人可以委托人参加听证，以维护自已的合法权益。

第四，对抗辩论。对抗辩论是由行政机关提出决定的事实和法律依据，行政相对人对此提出质疑和反诘，从而使案件事实更趋真实可靠，行政决定更趋于公正、合理。

第五，制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来，行政机关必须以笔录作为作出行政决定的唯一依据。

我国的听证制度借鉴于西方国家，但也有着直接的宪法来源，其原则符合我国宪法精神，为我国宪法和行政法的发展注入了新的活力。在具体规定方面，以行政处罚法为契机，中国首次以法律的形式确立了听证制度，此后的价格法将听证的范围扩展到政府定价行为领域，而2000年立法法使听证制度推进至行政立法领域。听证制度在中国渐有不断发展之势。

（一）宪法

我国宪法第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”的规定是行政听证制度公开、参与原则的宪法依据，公民对行政听证制度的参与，是人民管理国家事务的途径和方式之一。宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是公正原则的法律依据，公民在行政活动中，应当享有法律面前人人平等的权利。宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为行政听证制度奠定了宪法基础。听证制度是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。在这里，听取人民的意见和建议是原则的、笼统的，在一定条件下可以也应该表现为具体的法定形式，听证就是被国外的实践证明了的有益、有效的法定形式之一。这被认为是我国确立行政听证制度的宪法依据。[10]可以说，此后的几部有关听证制度的法律法规都是我国宪法精神的细化。

（二）行政处罚法

行政处罚法确立了听证制度，专设第五章第三节对听证制度做出规定。其中第42条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”行政处罚法是中国移植国外听证制度的首次尝试，也是中国行政程序制度发展的重要突破。在该法中，“听证”一词在中国法律中首次出现并成为与简易程序、一般程序并列的三种行政处罚决定程序。它不仅界定了听证程序的定义，而且还明确了听证程序的适用范围和条件、听证的告知通知制度、公开听证制度、主持人及其回避制度、对抗辩论制度和听证笔录制度等。但与国外的听证制度相比，该法中规定的听证制度存在着以下缺陷和不足：第一，对限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序，范围过于狭窄；第二，在听证原则方面，未确立案卷排他性原则；第三，在听证主体方面，未规定听证的组织者，听证主持人的独立地位及职责，利害关系人或第三人参加听证的权利；第四，在听证的举行程序上，缺乏相应的操作规范；第五，在听证的证据种类、举证责任方面出现立法空白。

（三）价格法

如果说行政处罚法是移植听证制度的首次尝试，那么我国的另一部重要法律《中华人民共和国价格法》对听证的规定就可以视作中国听证制度在立法上的扩展。1997年12月29日通过、1998年5月11日起实施的价格法很大地发展了听证制度。价格法明确了消费者在价格活动中的地位和参与定价的权利，要求政府在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益价格以及自然垄断经营的商品价格时，不但要听取经营者的意见，更要通过听证会制度、听取消费者的意见（参见该法第23条）。据悉，有关部门正在制定价格法中有关价格听证的实施细则，价格听证主要内容是∶公开审核申报调价的经营者和主管部门上报的经营成本；讨论调价所造成的社会影响；公开确定作价原则和作价方法；讨论申报调价的价格水平与实施时间；确定调价的建议方案或进一步审议听证的工作安排。价格听证会可听证的主要内容是∶生活用电、自来水、民用燃料、公用住房租金、物业管理服务收费、公共交通价格、医疗收费、教育收费、邮电收费、有限电视收费、铁路收费、主要游览景点门票价格等。

价格听证会制度是一项强制性制度，列入听证范围内的任何一项价格都必须经过事先听证，申请调价的经营者和部门如在听证会上提不出充分的调价理由，或者参加听证人员多数反对调价，那么此项调价便不能实施。这种听证会制度类似日本、韩国等国公听会的非正式的听证程序，而行政处罚法中的听证则是一种审判型的正式的听证程序，与美国类似。此外，价格听证制度还表明，我国的行政听证制度开始越出具体行政行为的范围，进入抽象行政行为领域。这里涉及到关于政府定价行为的理论定位问题，一般认为，“政府定价是国家价格管理部门就公共产品及服务的定价问题听取利害关系人的意见，其结果是一个对供方的市场行为具有普遍约束力的定价规则。”[11]虽非行政立法行为，但又具有准立法性，针对的对象是不特定的且具有反复适用性，所以笔者认为价格法中的听证制度所适用的政府定价行为是一种抽象行政行为。毫无疑问，价格法在听证制度的作用是巨大的，尽管当时一些实施的价格听证会并不能让人真正满意。[12]

（四）立法法

立法法明确将听证扩展到行政立法领域。该法第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”虽然该法的制定体现了我国近年来的立法上少有的成熟，但问题在于，该条规定的听证会既不是必经的法定程序，也不是一种严格的制度，而是作为听取意见的一种方式存在，其法律地位比较低，是否适用，不发生对法规效力的影响；而且，具体如何操作，没有硬性的、详细的规定。这显然有别于美国在规章制定中的审判式听证程序或非正式听证程序。

二、中国行政听证制度的完善建议

行政权有易扩张性和侵犯性，如不加以制约和控制，就极易产生对相对人权益的损害和侵犯。[13]为此人们从不同视角提出了控制行政权的方法，其中为避免发生行政违法和侵权的方法之一就是赋予行政机关更多的程序义务，而相对人享有更多的程序权利，从而保持行政关系双方当事人之间的平衡，促使行政机关在行使职权时达到公开、公正和民主、高效。其核心是在行政权运作过程中设置各种监督机制，在各种行政程序的监督机制中，听证制度尤为重要。人们到此已经认识到，“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世纪以来行政法治已从注重行政行为的结果发展到不仅注重行为结果而且强调行政程序，并在第二次世界大战后形成了一股制定行政程序法的潮流，听证制度也就是在此情况下获得重视与发展的。中国长期的集权体制和受大陆法系法律制度的影响，程序一直被淡视。在立法中，往往实体规定多，程序规定少或根本没有；在执法中，往往只追求行政权的实现，而忽视行政权行使过程中程序的合法性；在思想观念上，往往认为程序繁琐、麻烦，影响效率，甚至多余，不能理解程序对实现实体正义的深刻影响和重要意义。虽然听证制度在中国开始生根，但它目前还只限于少数几个法律，适用范围很窄，程序也很不规范具体；在操作的层面看，行政听证制度确立后，各地和各政府部门对听证制度的实行作了许多努力，但在众多受到处罚、有权要求听证的案件中真正举行听证的寥寥无几或收效甚微。这表明听证制度还没有真正在中国的现实生活中发挥应有的作用，还需要进一步完善。同时，由于入世带来的影响与冲击，政府行为的合法、合理化不但成为国人关注的重点，也成为世界各国人民关注的重视，为了使行政行为更具有公开与透明性，增强行政相对人的权利更不必不可少。

行政法治与WTO规则的要求，使得中国政府的行为不得不与国际接轨，不得不从只重视实体规则的现实向既重视实体规则又重视程序规则上转变，所以完善中国的听证制度已成为时代之需，笔者认为，从上述分析来看，要完善中国的听证制度，应重点抓好以下几点：

第一，当务之急在于完善正式听证制度

在国外，行政听证制度有正式听证和非正式听证，这是根据听证程序的严格性与繁简所作的分类。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出决定时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录作出决定。而正式听证是指行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序。其特点是为通过口头表达意见，辩论，听证记录是制定规章或作出决定的惟一依据，行政程序规定不可省略。从我国听证现状来看，行政处罚法中的听证是正式听证，但对于听证程序的规定仍是简单而粗疏的，无法满足实际操作的需要，不能起到保障公民权益的基本目的。因此，听证制度的完善当务之急在于完善现行的正式听证，听证中的主体，听证的当事人和参加人，听证的原则、步骤、方式和具体程序作出详尽的规定，使听证制度达到规范，具有极强的操作性，便于执行。笔者认为这样做不仅有利于保障当事人的权益，而且有利于我国听证制度的良性发展，因为从国外听证制度演变来看，其基本上是从正式向非正式、由繁入简过渡，如此没有良好运行的正式听证制度，非正式听证甚至整个听证制度便会流于一种形式。

第二，逐步扩大听证程序的适用范围

国外听证程序的适用范围具有三个特点：一是范围较广，一般不加太多限制；二是主要适用于对相对人不利的处理处分；三是在有些国家，听证不仅是用于具体处分行为，而且还广泛适用于制定法规等抽象行为。大陆法系国家一般采用制定法方式明确规定（概括式或排除式）听证适用的范围，普通法系国家则采用判例法方式加以规定，美国虽系英美法系国家，但也采用了制定法方式。而在确定听证适用范围的标准上两个法系国家也有所不同，大陆法系国家根据行政行为性质和种类确定听证范围，普通法系国家从受行政行为影响的利益或权利的范围出发划定听证范围。听证范围的进一步扩展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政机关影响当事人法律权利时必须履行听证义务外，当它影响当事人合理的、建立在一定事实基础上的符合逻辑的未来即将得到的法律权利和自由时，也必须给予当事人听证的机会。目前世界各国听证适用范围在兼顾公正与效率的前提下不断扩大。而相比之下，我国目前的听证程序主要还只限于行政处罚等几项行政行为，范围极小。当一种程序和制度还尚未被立法所广泛采用时，其影响力和效力肯定是有限的，所以当前我国应尽快扩大听证程序的适用范围，尽量在对相对人实施不利处分时都能够适用该程序，今后再逐渐扩大到抽象行政行为领域。

第三，进一步完善关于行政听证主持人的规定

由于行政听证制度具有准司法的属性，这也使得人们特别关注听证过程中听证的主持人的身份问题，因为主持人在一定程度上要有中立性与公开性等特征。美国从有专门名称的“审查官”到1946年联邦行政程序法确定的“听证审查官”到1972年文官事务委员会改称、1978年国会予以承认的“行政法官”，听证主持人名称的演变反映了其地位日渐独立、日渐脱离行政机关控制的过程。主持人地位的独立赢得了公众对听证程序公正性的信心。我国现行价格法规定政府价格主管部门为听证的主持人，而立法法也同样规定听证会的主持人为行政立法机关，至于其他省市的听证法规关于主持人的资格规定更少。[15]由于听证主持人制度同程序公正紧密联系在一起，为了达到程序公正的目标，人们要求主持人相对具有一定的中立性，笔者认为应该从制度上解决主持人问题，借鉴美国式行政法官的做法，应切实贯彻职能分离的原则（指主持听证的人不能同时是本案件的调查者），以避免明显的不公平听证。

第四，进一步完善对听证程序的审查

对行政程序的审查是指对听证程序是否合法，以及经过听证后的行政行政是否合法、适当问题进行审查。这是行政行为的一种监督，也是对受侵害的相对人的一种救济。听证制度目前我国尚属初创阶段，行政机关和行政相对人对此都未有充分的认识，也没有多少经验，在执行当中难免会有差错，违反听证程序的现象也属不可避免。因此，建立与之相适应的监督、制约机制，也是理所当然的。可以通过建立全面的监督机制来进行相应的救济，如以立法机关、司法机关监督听证行为，以社会组织、社会舆论监督听证行为等。

“理论在一个国家的实现程度，决定于理论满足这个国家的需要的程度。”[16]听证制度在我国的发展从无到有，也体现了这一推论的正确性，从长远的眼光看，听证制度不仅会扩大适用范围，而且还将在具体的操作程序上日显成熟，或许2002年便是这一制度广泛植根于公民生活的起点，我们期待着通过听证的行政行为更加理性化，也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定-这正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八届人大四次会议通过的《行政处罚法》中的有关听证的规定。2001年底以来成都、广东、上海等地区都进行了类似的听证会，中央电视台还进行了现场直播。

[2]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382页

[3]王名扬：《英国行政法》，中国法制出版社1989年版，第153页

[4][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1999年版，第135页

[5][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1999年版，第159页

[6]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》，1996年第5期，第26页

[7]章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第148页

[8]张春生、袁吉亮：《行政程序法的指导思想及核心内容的探讨》，载《中国法学》，1991年第4期，第7

[9]其核心为排除偏见和听取对方意见。

[10]杨海坤《行政听证程序-中国行政听证制度的重要突破》，载《行政法学研究》，1998年第3期

[11]应松年：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第537页

[12]如中国电信调价听证会，参见玄孝盛：《论行政立法性听证的运作机理》，载《行政法学研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第13-15页

[14]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第41页

行政制度论文范文第2篇

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

行政制度论文范文第3篇

[关键词]行政问责 程序 制度

一、行政问责概述

（一）行政问责的界定

行政问责的核心是对行政机关及其工作人员的责任追究。本文认为，行政问责是指特定的问责主体针对行政主体及其工作人员承担职责和履行义务的不良状态而实施的、并要求其承担不利后果的一种活动。其涵义包括：行政问责的主体即“由谁问”；行政问责的对象即“向谁问”；行政问责的范围即“问什么”；行政问责程序即“如何问”；行政问责的后果，即“问了会如何”。其实，从本质上讲，行政问责也是一种监督制度，它是针对行政权力进行的监督。

（二）行政问责的特征

1、行政问责的主体特定。为了有效实施行政问责，必须由法律明确规定的特定国家行政机关对违法的行政行为进行认定和追究。

2、行政问责的对象特定。一个地方出现了该问责之事，由谁承担责任得有明确的归属。因此上至行政首长，下至一般公务人员都应无一例外地成为行政问责的对象。

3、行政问责的内容特定。其针对一切与职权或职务行使有关的失范行为。

4、行政问责具有强制性。行政问责是问责主体主动实施的，一旦问责对象具有问责事由就必须接受问责，不得抵抗。

5、行政问责是要式行为。由于行政问责对象在国家政治生活中影响重大，所以在对其进行问责的过程中应履行严格的程序，否则极易造成权力真空，引起问责的不公。

二、我国行政问责程序制度存在的主要问题

近年来，我国各地在行政问责方面进行了有益的探索和初步的实践，使行政问责逐渐形成一种制度。但由于观念等因素的影响，我国行政问责程序存在以下问题：

（一）传统观念根深蒂固，缺乏程序价值理念

由于历史原因，我国历来有“重实体轻程序”的传统，人们强调实体正义并对实体正义有强烈的要求。几千年传统文化的积淀使得社会公众在观念上重集体权力轻个体权利，程序具有的价值理念很难在全社会得到认同和尊重。表现在行政问责方面：第一，一些问责主体仍然有“程序无关紧要”的想法。当可问责的事件发生，问责主体便以“效率第一”为原则，寻找便捷的途径及时作出问责决定，在他们的观念里，有无程序或是否严格遵循程序并不重要。比如，在问责过程中不听取问责对象的陈述、申辩；应当回避时不回避；不告知问责对象权利等。第二，大多数问责对象缺乏程序公正的理念。他们对一些程序性的权利并不关注，当其陈述、申辩等权利受到侵害时，没有采取必要措施维护自己利益的意识。

（二）行政问责程序不完善

首先，问责程序不统一。其次，有些地区的行政问责程序不够透明，许多被问责官员的正当权利没有得到保障。比如，对重大安全事故的问责，在最终处理决定作出前没有给问责对象申辩的机会。最后，问责主体对问责对象的处理容易受社会舆论的影响。某一事件、事故被舆论广泛关注，就可能掀起一阵问责风暴，如果社会反响不强烈，就可能大事化小，小事化了。

（三）问责程序运行不力

目前，我国没有统一制定《行政问责程序法》，各地对问责程序的规定较为笼统，缺乏操作性，问责主体不依程序问责或随意简化问责程序有时候并不影响问责决定的执行，也不用承担相应的法律责任，这就导致问责主体忽视程序的现象严重，问责程序形同虚设。而且，我国行政问责主要是一种内部问责，由一般行政机关，法律、法规授权的组织和专门行政监督机关对问责对象实施问责。外部主体如人大、新闻媒体、法院等没有发挥其应有的监督作用。

三、加强行政问责程序制度建设

（一）树立程序价值理念

法治的发展和一个民族的传统观念密切相关。我们应当把西方“正当程序”的法治精神和理念纳入中国文化，使现代法治观念取代传统观念，实现实体与程序并重。行政问责制度的完善固然重要，但建立健全问责程序也很关键，没有严格的问责程序，结果必然是问责对象不服问责决定，社会公众不满问责的实施。

（二）确立行政问责程序原则

理性的行政问责程序攸关问责制作用的充分发挥。完善的问责程序应遵循三大原则：

1、权责一致原则。权责一致原则体现了权力和责任之间的辩证统一关系。问责对象既享有权利，也要承担相应的义务。

2、程序公开原则。程序公开应当具备三方面内容：第一，程序制定要公开。第二，程序的内容要公开。第三，问责的结果要公开。

3、权利救济原则。无救济则无权利。对违法失职的行政公务人员应当惩处，但要依法进行，谨守正当法律程序。在行政问责的过程中，应当贯彻《中华人民共和国公务员法》等法律、法规的规定，赋予受到责任追究的行政主体及其工作人员必要的救济权利。

（三）确保问责程序的运行

根据前面的分析，确保问责程序的运行需要做好以下两方面的工作：一是统一行政问责程序立法。二是强化监督。要将行政问责与人大监督、司法监督、新闻舆论监督、群众监督结合起来，确保问责主体依程序问责。

四、结语

随着时代的发展，我国的行政理念也发生了变化，现代行政应当是一种法治行政、责任行政。因此，我们有必要积极推行和完善行政问责制，从而提高政府管理水平，建设责任政府。但行政问责制是一个完整的责任体系，它不仅需要用法律形式对每个官员的权力与责任进行明确划分，对相关问题进行明确界定，而且需要制定完善的问责程序来保证行政问责落到实处。只有公正的程序才会带来公正的结果，保障问责沿着法治的轨道前进，避免陷入人治误区。

参考文献：

行政制度论文范文第4篇

关键词：行政诉讼举证时限立法缺陷立法建议

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度作为举证责任制度的重要组成部分，对于减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现程序公正具有重要的司法意义。

一、我国行政诉讼举证时限制度的立法及其缺陷

举证时限制度是目前我国行政诉讼法特有的制度，我国刑事诉讼法与民事诉讼法并没有真正建立举证时限制度。[1]在刑事诉讼中，检察机关在整个诉讼过程均可以举证，并且检察机关如果发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以提出建议，经人民法院许可后进行补充侦查；在民事诉讼中，当事人对自己的主张可以随时地、不断地收集和提供新证据，且不受审级的限制。[2]与刑事诉讼法与民事诉讼法不同，我国行政诉讼法对被告的举证时限作了严格的限制性规定，即行政诉讼法第43条规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”这里的“有关材料”就是行政诉讼法第32条“作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件”。也就是说，行政诉讼被告的举证时间应限定在庭审前被告收到状副本的10日内，否则，被告将承担举证不能的法律后果。行政诉讼法确立的被告举证时限制度，既是对行政行为“先取证、后裁决”的必然要求，也是监督行政机关依法行政的重要形式。

但是，由于我国行政诉讼立法的缺陷，学术界和司法界普遍认为被告的举证时限制度不是由行政诉讼法确立的，而是由最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第30条确定的。[3]由此，行政诉讼中被告的举证时限便不是被告在庭审前收到状副本之日起的10日内，而是《意见》所规定的第一审庭审结束前。把行政诉讼法确立的被告举证时限延长到一审庭审结束前，允许被告在一审期间的任何时间都可以提供证据，实际上是降低了对被告的要求，为被告对原告搞突然袭击创造了条件，这样对原告是不公平的；同时也不利于法官掌握庭审进程，不利于诉讼效益的提高和程序公正的实现。[4]具体说来，我国行政诉讼被告的举证时限制度的立法缺陷主要表现在以下几个方面：

1.受民事诉讼举证制度立法的影响，我国行政诉讼法关于举证时限制度的规定不明确、不具体，容易使人产生歧义。众所周知，我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，民事诉讼法的立法模式与法律条文的具体表述深深影响着行政诉讼法，这表现在举证制度的规定方面更是如此。民事诉讼法第113条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”而行政诉讼法第43条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”仔细分析，除了行政诉讼法规定了“应当”一词，两者的文字表述模式基本上如出一辙。虽然行政诉讼法第43条规定了“应当”一词，但“应当”的含义是什么，被告如果违反这一条规定将承担何种法律后果，即如果被告在收到状副本的10日内不提交作出具体行政行为的有关材料和答辩状，将承担何种法律后果，行政诉讼法没有规定，只是同民事诉讼法一样规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”这样，行政诉讼法一方面规定被告“应当”在收到状副本之日起10日内向人民法院举证，另一方面又规定被告若不举证，“不影响人民法院的审理”，这就产生一个问题：如果行政诉讼中被告在举证时限内不举证，法院将如何继续审理，是不是意味着行政诉讼中的被告也可以像民事诉讼中的当事人一样在整个诉讼过程中随时可以举证呢？因此，我国行政诉讼举证时限制度的立法规定的不明确、不具体，引起人们对举证时限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政诉讼法法律条文的矛盾性，容易使人们对举证时限制度产生不同理解。行政诉讼法第33条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”在这一规定中，有两处表述值得推敲。首先是“在诉讼过程中”，这是不是意味着行政机关的具体行政行为作出后到相对人之前这段时间里被告可以继续取证，如果在这段时间可以取证，是否违反行政行为“先取证、后裁决”的程序要求，回答当然是肯定的。其次是关于“自行”的理解。根据《现代汉语词典》的解释，“自行”一词含义有二：“自己”与“自动”，若把“自行”放在法律条文中，我们可以作如下两种理解：[5]一是在诉讼过程中，被告不得自己向原告和证人收集证据，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查证，只能由人民法院依职权调查取证，被告在任何情况下都丧失了继续取证的权利。若作此种理解，“自行”一词的存在便没有必要。二是诉讼过程中，被告不得在未经允许的情况下自动向原告和证人收集证据，言外之意是，若经人民法院允许，被告就有权向原告和证人收集证据。实践中持第二种观点的人大有人在。[6]但笔者认为，此种理解虽不违背“自行”的字面含义，但却不符合行政诉讼法的立法本意。并且，若作此种理解，必然同行政诉讼法第43条的规定相冲突。一方面，在人民法院许可的情况下，被告能够获得在诉讼中继续取证的权利，而能够继续取证也就意味着可以继续向人民法院举证，因为“取证是举证的前提，举证是取证的目的所在”；[7]另一方面又把被告的举证时限确定在收到状副本之日起的10日内，被告在诉讼过程中不能继续举证。这种法律条文之间的矛盾性，容易使人们对行政诉讼被告的举证时限存在不同的理解。

3.不适当的司法解释是造成我国行政诉讼被告举证时限得以延长的直接原因。最高人民法院的《意见》第30条明确规定，“被告在第一审庭审结束前，不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据或所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。”正是这一规定，使行政诉讼举证时限这一本来非常简单的问题变得的复杂化了，它成为我国学术界和司法界把行政诉讼举证时限确定为“第一审庭审结束前”的直接理由。笔者认为，《意见》的规定与行政诉讼法的规定相抵触，是对行政诉讼法规定的一次修订，歪曲了行政诉讼法的立法本意。根据法律效力的层级原则，这种与法律规定相抵触的司法解释当然无效。实际上，最高人民法院已经发现并解决了这种法律与司法解释的冲突，在1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，纠正了《意见》第30条的规定，而代之以新的条款。《解释》第26条第2款规定，“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”很显然，《解释》的这一规定同行政诉讼法第43条衔接、一致起来，并且该条规定还明确了逾期不举证的法律后果，这是我国行政诉讼举证时限制度的一大进步。当然，这种规定最终还应当通过修改现行行政诉讼法使之以法律条文的形式体现出来。

二、完善我国行政诉讼举证时限制度的立法建议

从行政诉讼法“保证”、“保护”、“维护和监督”的立法宗旨出发，我们认为，要完善我国行政诉讼被告的举证时限制度，应从以下三个方面着手：

1.进一步完善关于被告举证时限的规定，明确规定被告逾期不举证的法律后果。对此我们可以参照行政复议法关于举证时限制度的立法模式来完善行政诉讼的举证时限制度。

原有的行政复议条例是作为行政诉讼法的配套法规而出台的，在关于被申请人举证时限的规定上，行政复议条例与行政诉讼法如出一辙。如行政复议条例第38条规定，“复议机关应当在受理之日起7日内将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起10日内，向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书。逾期不答辩的，不影响复议。”至于被申请人逾期举证的法律后果，行政复议条例也没有规定。1999年4月29日通过的行政复议法改变了行政复议条例的这一状况，明确了被申请人的举证时限及逾期举证的法律后果，并删除了“逾期不答辩的，不影响复议”这一带有歧义性的规定。行政复议法第23条第1款规定，“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”然后该法第28条复议决定部分又规定，“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”

参照行政复议法的规定，我们可以对行政诉讼法作如下修改：首先，把第43条第1款“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”修改为“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状”；其次，删除第43条第2款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”；第三，在第54条判决部分增加逾期不举证的法律后果，即“被告违反本法第43条的规定，向人民法院逾期不提供或无正当理由逾期提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料、提出答辩状的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，判决撤销该具体行政行为。”

2.建立行政诉讼被告的补证制度。既然行政诉讼被告的举证时限确定在其收到状副本之日起10日内，那么，被告在此后的诉讼过程中还能不能向人民法院提供证据支持自己的主张呢？笔者认为，被告在举证时限届满后，经人民法院允许，可以补证。因为行政诉讼法第34条明确规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在此，被告的补证与举证不同，补证只是举证的一种例外形式，它是对被告在举证时限内基于正当理由而不能如期举证的一种有效补充。另外，补证与取证也不同，取证“是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据”，[8]而补证则是被告在作出具体行政行为时已经考虑并采用过，但由于不可抗力的原因没能在举证时限内提供的证据。也就是说，被告补充的证据只能是作出具体行政行为时已经客观存在的事实证据，而不是事后重新调查获取的。[9]如果被告出于恶意，在法定期限内故意不提供某些证据，或者没有正当理由，人民法院则可以拒绝被告补证。具体说来，被告的补证大致有两种情形：一是被告在作出具体行政行为时考虑并采用过的某些证据，不存在于被告处，被告在举证时限内无法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而没有将当事人提供的证据收入行政案卷，致使被告不能及时提供证据。对此，行政诉讼法第34条应当对上述行政诉讼被告补证的范围加以明确规定，并且使之与修改后的第54条衔接起来。

3.对行政诉讼法第32条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”进行修改。如前所述，该条规定存在多处缺漏，容易使人产生歧义，建议把它修改为“具体行政行为作出后，被告不得向原告和证人收集证据”。这样既能够避免该法条与行政诉讼法第43条的冲突，又能体现行政诉讼法的立法本意。

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*王学栋（1970-），男，石油大学（华东）政法系讲师，法学硕士（257061）。

[1]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97页。

[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干具体问题的意见》第76条规定，“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应当在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然明确了法院可以为当事人指定一个举证期间，但并未涉及逾期后证据是否可以被采纳，是否还具有证据证明的效力。因此，我国民事诉讼的举证责任制度并未完全落实到实处。参见陈桂明、张锋：《民事诉讼举证时限制度初探》，《政法论坛》1998年第3期，第83页。

[3]参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。

[4]“第一审庭审结束前”，实际上是一个很长的阶段。因为每件行政诉讼案件从立案到庭审辩论终结前，都处于第一审庭审结束前的状态。并且每一行政诉讼案件在庭审辩论终结前，都有可能多次开庭，而不仅仅是一次开庭，如果允许被告在此期间随时提供证据，只能是引起一次次的开庭质证、认证，致使原告与法官实际上受被告举证时间的牵制，这对原告是不公平的，对法官掌握庭审进程也是不利的。同时，被告在庭审中提供的新证据，也有事后收集之嫌。

[5]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97—98页。

[6]参见杨解君、温晋锋：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第293页。

[7]参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。

行政制度论文范文第5篇

关键词无效行政行为相对人抵抗权确认无效诉讼撤销诉讼

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[1]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。

一、无效行政行为的确认标准与类型分析

无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对此，大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。笔者认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。[2]

但是，“重大且明显说”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类：

1.无权行政行为。

在许多国家的行政法中，越权是一个极为重要的概念。例如，根据英国法院的判例，越权包括：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质越权（如超越管辖权、权力滥用等）。一切行政违法（包括无权行为）均适用越权无效原则。[3]法国行政法院判例陆续提出的越权之诉的理由（撤销的理由）有：（1）无权限；（2）形式的缺陷；（3）权力滥用；（4）违反法律。其中，行政机关超越其权限范围以外的活动侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限，称为无权限。[4]在我国，行政诉讼法第54条第2项把超越职权列为与主要证据不足、适用法律法规错误、和违反法定程序相并列的行政违法之一。由于该项规定并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为（如非主管国家行政机关行使了主管国家行政机关的专有职权）是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果——无效。[5]

但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别在不同的内涵。根据行政法学，行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权（如税务机关有权进行征税、公安机关有权作出治安管理处罚），有时还依法享有一定的自由裁量权。[6]

因此，无权行政行为通常是明显超越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关的专有职权。具体可以分为两种情形：

（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。如税务机关吊销一个经常偷漏税款的个体户的营业执照便是一例。

（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权。例如，国家行政机关没有法律依据行使了行政强制执行权。因为在我国目前，行政执行的范围是由具体法律、法规列举规定的，所以要行使强制执行权必须有直接的法律依据，否则就只能申请人民法院强制执行。

但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。[7]

2.违反一事不再理原则作出的行政行为

依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变（撤销、变更、废止等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，“行政行为的不可变更力，是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。”[8]我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，“实质确定力，对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力，学理上称为一事不再理之原则，亦称不可变更力。”[9]即使是有瑕疵的行政行为，也具有实质确定力。坚持行政行为甚至有瑕疵的行政行为的实质确定力，并非是为了保护违法行政，而是为了强调法安性，强调即使纠正违法也必须正当并具有法律依据。[10]由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。

在实践中，行政主体违反一事不再理原则作出的无效行政行为有以下3种情形：

（1）下级行政主体未经法定程序直接否定上级行政主体作出的行政行为。在行政管理中，基于上级行政主体与下级行政主体层级管辖权的划分，上下级行政主体之间不能相互越权，特别是下级行政主体不能越权行使本属上级行政主体的职权。例如，根据土地管理法第45条规定，征用耕地超过35公顷的，由国务院批准。据此，如果省级政府批准征用耕地35公顷以上的，即构成行政越权。这种上下级行政主体之间相互越权的行为，是违法的行政行为，但并不必然构成无效。但是，如果在上级行政主体已经作出行政行为的情况下，下级行政主体又作出一个新的行政行为，后一新的行政行为显然属于无效行政行为。

（2）行政主体针对同一事件作出两个相互矛盾的行政行为。在这种情况下，通常后一行政行为构成无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。[11]有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。

（3）行政主体作出的属于一事重罚的行政行为。行政处罚中的一事不再罚原则，是指对同一违法行为（一个违法行为或性质相同的数个违法行为），不得以同一理由再次予以行政处罚。[12]按照这一界定，对于同一种违法行为能否重复进行行政处罚，实践中应区别以下两类不同情况：一是一个行为违反一个法律规范。在这类情况下，违法行为无论如何不应受到两次以上的处罚，特别是不应受到两个以上行政主体的处罚。即使法律规定两个以上行政主体均有权处罚，也应遵循先行管辖的原则，即所谓的“先罚有效，后罚无效”。二是一个行为违反数个法律规范。在此类情况下，不同的主管行政主体可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚。但根据过罚相当的原则，这种于法有据的重复处罚也应受到一定的限制。如果一个行政主体已经作了处罚，其他行政主体在处罚时应当充分考虑被处罚人受过处罚的情况，特别是不应给予相同种类的处罚。而在所有处罚种类中，实践中容易重复适用且对被处罚人影响较大的无疑是罚款，所以应当特别强调不能重复罚款。为此，行政处罚法第24条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于当事人的同一个违法行为，在一个行政主体已经给予罚款处罚的情况下，如果其他行政主体再次给予罚款处罚，再罚行为构成无效。

3.行政主体违反正当程序原则作出的行政行为

“正当程序”的理念和原则最早产生于英国，一般认为其源于1215年《自由大》第39条的规定：“除依据国法外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚。”其实，《自由大》的规定与英国古老的自然公正原则有着更为密切的渊源关系。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自已不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。[13]在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。[14]可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。[15]

中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织（WTO）的背景下，WTO规则已经给目前的“法定程序”制度带来巨大的冲击。WTO在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则性的规定。例如，TRIPS协议第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要地繁琐和费用昂贵，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS第6条第4款第（c）项规定：“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公开、公正的程序原则和程序不应成为当事人义务规范的原则。另外，GATS第3条第1款规定：“除非在紧急情况下，各成员国应迅速并最迟在其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施。一成员国为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”第2至5款也对行政行为的透明度作了规定，而行政行为透明度是行政行为公开原则的一项基本要求。WTO对行政行为程序的规定，体现了“正当程序”的原则，它与英美法中“正当程序”的理念和原则是一致的。

由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。对此，行政处罚法中已有明确规定。该法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政处罚法第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[16]

4.行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为

行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）行政行为的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人服从该行政行为，其行为必然构成犯罪，从而使相对人有遭受刑事处罚的危险，所以这样的行政行为根本不符合法治国家保障人民权利的本意，理应视为无效。（2）行政行为的内容根本不可能。即行政行为的内容在事实上不可能得到执行，如对死者颁发营业执照、撤销已经不存在的建房许可、对无纳税义务人决定免税等。

行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素。例如，行政许可法第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”据此，如果行政机关仅仅口头作出行政许可决定，或者虽然颁发了行政许可证件，但行政许可证件未加盖行政机关印章，应当构成无效。（2）严重违反法定程序。例如，依法属于依申请的行政行为，行政主体未经相对人申请而主动作出行政行为，这种行政主体将自身意志强加于相对人的行为，也是严重和明显的违法行政行为，应当视为无效。当然，并非所有未经申请的依申请行政行为都不具有法律效力，未经申请的依申请行政行为经补正仍可具有法律效力。[17]

二、无效行政行为的法律后果

法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下两个方面：

1.相对人对无效行政行为的抵抗

法律意义上的抵抗权可以分为两个层面：一是宪法上的抵抗权，即公民对某种危害宪法秩序的权力行为，在必要时可予以抵抗的权利。宪法意义上的抵抗权可以被看作是对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗权，即个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的行为。[18]如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵制国家行政管理的权利。”[19]

在中国，已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。[20]但在制度设计层面，许多理论和实际问题尚待解决。

（1）关于抵抗的方式。行政法学者普遍接受拒绝说，即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。[21]从行为方式看，拒绝权通常以不作为的形式体现，即相对人只要依法对行政主体采取消极、不予配合的态度（如保持沉默、用言词拒绝等）即可。[22]抵抗权是相对人的一种不作为权利而非作为权利。[23]即使是行政机关行使强制性权力，无论其是否滥用，一般也不应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力量来对抗行政权力。所以，它应当是一种“温和的抵抗权”。[24]在许多规范性文件中，也有关于相对人“有权拒绝”的明确规定。

然而，无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系，通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。刑法第20条和民法通则第128条分别规定了刑法上的正当防卫制度和民法上的正当防卫制度，而且上述法律并没有明确排除公民对违法的执行职务行为予以正当防卫的可能性。所以笔者认为，一般法上的正当防卫原则上也应当可以适用于行政领域。当然，由于行政行为的特殊性，一般法上的正当防卫制度在适用于行政领域时应当受到更为严格的限制，它一般只能适用于行政主体强制执行违法严重和明显的无效行政行为且伴有严重暴力的场合。相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式，而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式；确有必要采用暴力时也应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。所以，对无效行政行为的拒绝和防卫，是实现相对人抵抗权的两种基本方式。

（2）关于抵抗权的性质。有学者主张，相对人对无效行政行为的抵抗既是一种权利也是一种义务，认为如果行政行为具有特别重大的违法情形，执行后将给人民生命财产造成重大的无法挽回的损失，相对人就“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。[25]个别学者之所以不赞成相对人对无效行政行为有抵抗权，也正是出于对相对人因没有抵抗无效行政行为而可能导致法律责任的担心，认为在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也会将责任转移给相对人。[26]笔者认为，建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段，而不是增加相对人的义务和责任。所以，在通常情况下，对无效行政行为的抵抗是相对人的一种权利，而非义务。即当面对一个无效行政行为时，相对人基于其自身利益的考虑，一般有权选择执行还是不执行。但是，当行政行为的内容直接违反刑法，则相对人有义务不予执行。因为内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人执行该行政行为，其行为必然触犯刑法。即执行这样的行政行为势必使相对人处于遵守了行政行为，却构成了犯罪的矛盾境地。此时，相对人违反刑法的犯罪行为，不能因执行行政行为而免除刑事责任。

2.有权机关对无效行政行为的确认

当相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定，但仍不可避免由于认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[27]“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[28]因此，相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。

笔者认为，有权机关对无效行政行为的确认，可通过以下两种方式进行：

（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政行为的直接相对人，也可以是与无效行政行为有法律上利害关系的第三人。

（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政行为，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了某些规定。但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。

3.无效行政行为的国家赔偿责任

虽然无效行政行为在性质上属于形式行政行为，但笔者认为当其侵犯相对人合法权益并造成损害，仍然应当由国家承担赔偿责任。理由如下：

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第5条规定，对于行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不承担赔偿责任。据此，国家赔偿法对于行政机关工作人员执行职务行为与个人行为的划分，采用的是客观标准，即只要是行政机关工作人员与行使职权有关的行为，均由国家承担赔偿责任。所以，根据国家赔偿法规定，应当承担行政赔偿责任的行为既包括行政行为，也包括非行政行为。对于非行政行为，最高人民法院1997年4月29日的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条已明确解释为“与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反法定职责的行为。”笔者认为，无效行政行为是介于行政行为与非行政行为之间的一类非常特殊的行为。一方面，它本质上并非行政行为，而是民事侵权甚至刑事犯罪行为；另一方面，它又具有行政行为的形式，并且与行使行政职权有关。之所以要建立无效行政行为制度，主要是为重大明显违法的相对人提供更多的权利救济手段。因此，对于无效行政行为造成的损害，完全可以而且应当将其纳入国家赔偿的范围。这样做既能充分保护受害人的权利，也不违反国家赔偿法的规定，因而具有必要性和可行性。

三、确认无效诉讼制度

确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。

在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。然而，“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[29]无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

1.确认无效诉讼不受期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。

2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

3.在确认无效诉讼中相对人负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[30]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[31]在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[32]二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[33]

如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[34]但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。

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[1]这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”、“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效的判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。

[2]参见林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第244-245页。

[3]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。，第151-176页。

[4]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第658-671页。

[5]例如，《中华人民共和国土地管理法》第68条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效。对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”《中华人民共和国海域使用管理法》第43条和《中华人民共和国草原法》第63条也有类似规定。

[6]参见金伟峰：《无权行政行为初探》，载《法学杂志》1994年第2期。

[7]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第492页。

[8]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第379页。

[9]林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第237页。

[10]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第110页。

[11]对于因某一违法行政行为的作成而权限遭受侵害的真正权责机关，即被越权的行政机关，违法行政行为对其没有任何效力可言，非主管机关作出的行政行为不能拘束主管机关。参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第353页。

[12]参见金伟峰：《一事不再罚原则新探——兼谈行政处罚法有关规定的适用》，载《行政法学研究》1997年第4期。

[13]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[14]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382-383页。

[15]参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第153-154页

[16]从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。

[17]参见叶必丰著：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第163-170页。

[18]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[19]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第127页。

[20]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[21]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第133页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[22]参见戚建刚、关保英：《公民拒绝权若干问题探析》，载《法商研究》2000年第4期。

[23]参见柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期。

[24]参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[25]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[26]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第81-82页。

[27][德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第137页。

[28][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[29][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。

[30]《行政诉讼若干问题解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关有及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”第23条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”

[31]参见[德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[32]参见陈计男著：《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年初版，第185页。