法律效应和法律效益
法律效应和法律效益范文第1篇
关键词：法律价值；发展公平；社会整体效益；矫正公平
经济法的价值取向一直是经济法学研究的热点问题。经济法学者于自身的理念和价值观，阐释、构建出各自不同的观点。笔者认为，经济法价值是法律价值的子系统，探讨经济法的价值内涵，必须首先明确什么是法律价值以及法律价值的分类，由此在对经济法价值取向的内涵进行准确定位的基础上再对其进行论证。
一、法律价值的概念和分类
1.法律价值的概念
价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。①从哲学的角度考察，一种事物的价值是指它对人类、对社会的效用关系。法律价值是一种具体价值，首先，法律价值的概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念，法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，②但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。其次，法律价值的概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系之质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这一过程可以概括为“认识-评价-实践”。③单从法律（客体）或单从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中才能界定法律价值。在一定意义上可以说：“法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴”。④最后，法律价值概念的实质意义在于说明法律如何服从和服务于人。综上所述，我们认为法律的价值是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应及服从主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。⑤
2.法律价值的分类
（1）法律价值事实和法律价值目标
法律价值事实，即主体与法律之间价值关系的实际状态，是在一定的历史条件下法律价值主体通过法律实践作用于法律，推动价值关系发展的结果，是特定时空下的特定主体与法律之间价值关系的存在状况。法律价值目标，即表现为广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向与前途，是由法律价值关系的客体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。它的形式是主观的，即它所表现出的预见和期望；它的内容是客观的，即它表现出的预见和期望是对价值关系发展的客观必然性的认识与反映。由于法律价值目标的这种主观性和客观性的辩证统一，法律价值目标在人们的法律实践中具有重要的指引和导向作用。
（2）法律的个人价值、群体价值和社会价值
从法律价值关系主体类型的角度来看，不同类型的主体可以同法律结成不同的法律价值关系。这样，法律价值可以分为法律的个人价值、法律的群体价值和法律的社会价值。
法律的个人价值，就是个人与法律结成的价值关系。在这里，个人不仅是指具体的个人，而且可以指一般的个人或抽象的个人。法律的群体价值，就是法律与社会群体结成的价值关系。这种价值关系中，主体的尺度就是特定社会群体的利益和需要。在法律的各种群体价值中，统治阶级或处于领导地位的社会集团与法律结成的价值关系往往起着领导作用。法律的社会价值，就是人类全体或社会整体与法律之间结成的价值关系。在这种价值关系中，主体尺度就是人类全体或社会整体存在及发展的需要和利益，个人自由与社会的和谐是最高的价值标准和价值目标。
（3）目的性法律价值和工具性法律价值
我们基于目的与手段的相对性，立足于法律价值体系内部各种价值之间的主次关系，按照法律价值的性质和内容，可以把法律的价值分为目的性法律价值与工具性法律价值。目的性法律价值，则是指法律满足那种以更高目标为理由的需要所形成的法律价值，也就是以实现和完善其它法律价值为依托或归宿的法律价值。这种分类本身具有相对性，目的性法律价值与工具性法律价值没有绝对的界线，很大程度上是在两种以上的法律价值间比较的结果。正如乔克裕和黎晓平两位先生所言：“应当说一切的价值都表现为目的，但有些价值目标是从整体、理想和最终意义上而言的，如自由，这样的价值我们称之为目的性的法律价值；有的价值目标则是局部服务性的，如秩序，安全等，从更高的目标来说，它们只是人类生活和社会发展的条件。这些与更高的价值的实现与完善有关的价值，我们称之为工具性的法律价值。”⑥一般来说，这种分类法对于在各种法律价值之间进行比较分析是一个有效的理论工具；但也是一个不太精确、缺乏自足性的理论工具。所以这种划分必须与其它划分相联系才行。
二、经济法的价值取向应当注意的问题
1.对经济法的价值取向进行准确的界定
根据以上法律价值的定义，我们可以得出经济法价值的定义如下：经济法的价值是主体通过认识、评价和经济法律实践促使经济法适应与服从主体的内在尺度而形成的经济法对主体的从属关系。经济法的价值作为法律价值的一种，与法律价值是特殊和一般的关系，它包含了后者的全部内涵，可以作类似的分类。本文要分析的经济法的价值取向在这些分类中属于经济法律价值目标、经济法的群体价值，即社会群体广泛认同的预见和期望的经济法律价值关系运动的方向与前途，是由经济法律价值关系的客体发展的必然性和主体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。由此可知，经济法的价值取向与经济法的价值目标是同等程度的概念，也就是说经济法的价值取向是指广大人民群众所期望的、经济法应当具有的价值，是经济法的应然状态。
2.要分清法的一般价值目标和经济法特有的价值目标
在经济法的价值目标（价值取向）中，公平、正义、安全、秩序等，的确是经济法的价值目标，但不是经济法特有的价值目标而只是法的一般价值目标。在这里应该分析的问题是：在研究经济的价值目标时，是否应该将法的一般价值目标纳入研究的范围？我们认为，在研究经济法的价值目标时，不应该将法的一般目标纳入研究范围。因为这样不利于突出经济法价值目标的特殊性；不利于我们正确的把握经济法的价值目标；不利于我们正确地认识经济法的地位，以及与其它法律部门相区别；不利于经济法学体系的构筑。
三、经济法的价值取向
1.发展公平
公平是商品社会经济生活的基本原则与出发点，也是传统民商法固有的一种道德理念与价值标准。经济法在实践其自身目的的同时，也在追求公平的价值观念。从社会生活的领域看，公平主要表现为经济公平、政治公平和社会公平三个方面。根据公平实现的过程和环节，可以分为实质公平与形式公平。现代经济法的公平观念还特别体现在经济法所追求的新型公平理念———发展公平。发展公平是可持续发展观为公平这一传统的道德与法律价值范畴注入的新理念与新思维。发展公平在于谋求：
（1）矫正公平。矫正公平就是对形式上是公平的，但容易导致实质上的不公平或已导致不公平的后果的情况进行矫正，旨在实现实质公平为目的的公平。根据其起作用的时间不同，其矫正方式可分为事先矫正和事后矫正两种。事后矫正是指不公平后果发生后所进行的矫正，事先矫正是指不公平的后果发生前，为避免其发生所进行的矫正。以个人主义为指导、以抽象的人格平等为假设条件、以等价有偿为原则的传统民商法对社会公共产品的供给、不协调的发展、实质上的不公平无能为力。而行政法主要是对程序正义倾心关注，对公平的矫正不是宏观和经常性的，且主要发生在事后。只有经济法才能从宏观上及经常性地在事前进行公平矫正。具体而言，经济法帮助经济弱者恢复因财产、收入和天赋、能力不平等所导致经济机会的不平等，强调以形式的不平等达到实质的平等，从而更新与拓宽了公平的传统含义。例如，经济法中的消费者权益保护法、竞争法、产品质量法和财税表现出对经济弱者具体人格的特殊倾向性保护，要求国家通过经济法规对不平等的收入和财产进行干预，利用社会财富的目标再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济，即是对矫正公平这一价值取向的生动写照。
（2）地区公平。自然资源的分布不均衡，各国、各地所选择的经济制度不同，决定了地区经济发展与社会发展的不均衡。这种不均衡在世界范围内体现为经济力量格局的多极化及高度的贫富不均现象，发达国家与发展中国家的贫富差距愈益演进。这种现象在一国之内也普遍存在，在我国也是这样。随着改革开放的深入，我国地区差距越来越大，这种现象的存在是必然的，但也是不可忽视的，特别是对于我国这样一个多民族国家，平衡地区经济有着非常重要的经济意义和政治意义。基于社会福利和人道主义的观念，经济法将结果公平引入自己的价值取向中，在认同分配差距经济意义上的合理性的同时，更兼顾社会意义上的合理性。经济法要求国家对不平等的收入和财产实行干预，在一定程度上实现结果公平和地区公平，强调的是社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济。这主要体现在经济法中的税法和财政法中。税法规定累进所得税等，收入越高的人纳税的比率越高，收入低于法定纳税水平的公民则不纳税。这是通过对高收入者的一种直接“剥夺”来实现结果公平。财政法则通过转移支付等，在宏观上实现地区公平。
（3）产业公平。产业公平是指在一个国家的产业结构中，根据国家经济主体和制约经济增长的客观国情，各个产业部类的分布处于比较均衡和合理的状态。这种状态既能维护国家经济和经济安全，又能判断经济增长和促进结构改善。产业结构不合理所产生的结构性经济缺陷甚至致命的经济损害是极为明显的：我国50年代中期开始的重工轻农、忽视第三产业的战略，导致多年来我国农业发展滞后，消费品短缺；而90年代初证券业与房地产产业的过度升温，导致多种产业资本的集中投入，特别是大量金融资本的直接介入，引发了这些产业的非理性现象，并使这些产业自身理性秩序发生紊乱。另外，产业结构的不合理也是1997年开始的亚洲金融危机的主要原因；而民商法和行政法对产业结构的调整无能为力。因此，产业公平应该纳入国家经济法规的调整范围。
2.社会整体效益
效益原本是个经济学的概念，指的是投入与产出即成本与收益之间的比较。只有当成本大于收益时，经济才是有效益的。效益有个体效益与社会整体效益之分。社会中个体经济活动参与者以其占有或可支配的生产要素（资本、土地、劳动等）来实现自己的利益，这其中的投入与产出比为个体效益；各经济主体结合形成社会经济共同体，共同体掌握一定的资本以实现其社会财富最大化，共同体的投入与产出比就是社会整体效益。
人们曾经认为个体效益与社会整体效益是一致的，个体效益的最大实现就可促进社会整体效益的最大化。这种思想的代表人物是亚当·斯密和边沁。传统民商法的个人本位和意思自治即基于这种理论而来。其价值取向是充分保证个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的，它主要是通过调整个体效益之间的冲突来实现个体效益与社会整体效益的平衡。这在市场经济初期是行之有效的。随着商品经济的发展和垄断的出现，个体效益与社会整体效益的矛盾日渐尖锐，个体效益的最大实现有时是以牺牲社会整体效益为代价的。面对市场失灵，传统民商法作了一些修正，比如将物权由绝对权修正为相对权，对契约自由做出限制，从过错责任发展出无过错责任等。但由于民法规范多是任意性规范，其调整方法的自治性及个人本位的价值取向决定了它难以实现社会整体效益，于是一个新兴的法律部门———经济法便应运而生。
经济法自产生之日起，就以社会整体效益作为自己的价值取向，以补充民商法之不足。经济法的社会整体效益价值取向与民法的个体效益价值取向是不同的。
第一，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求效益的行为，必须置于社会整体效益之中来认识和评价。只有符合社会整体效益的行为，才能得到肯定。比如，根据经济法，垄断阻碍科技进步，损害消费者的利益；然而依民商法看来，一个经济主体走向垄断的每一步，都是在个体效益最大化驱动下合理又合法的行为。对于社会整体效益的损害，民商法的“无形之手”表现出了无能为力；经济法则从社会整体利益的视角对垄断作了否定，以“有形之手”限制垄断。西方经济法的核心内容是限制垄断，鲜明地凸现经济法的社会本位观。需要指出的是，经济法以社会整体效益为重，但并非把此目标绝对化，甚至像计划经济体制下以社会利益或国家利益涵盖一切那样，扼杀牺牲经济个体效益。经济法和民法共同调整市场经济，意味着社会整体效益与个体效益是可以妥协和折衷的。为了社会整体效益，个体效益是应该被限制的。但是另一方面，并非所有的整体效益都重要得绝对优于个体效益，只有个体效益在危及社会整体效益时才可以适用“社会整体效益优于个体效益”的原则。
第二，经济法从社会整体效益的需要出发，实现社会经济资源的优化配置。这主要是通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活，重新确立经济主体的行为模式，界定经济个体活动领域和行为方向。经济借助法律机制的调整作用，把社会经济运行的整体效益目标寓于经济主体的个别活动中，使经济主体在选择自身活动内容或方式时，充分注意到个别目标与社会目标保持相互衔接的要求。这种衔接水平越高，就越能得到法律的肯定与保护，经济主体的个体效益也就越高。经济法的这种调整机制，使得经济主体原先一味追求个体效益的行为，尽可能地与社会整体效益目标保持协调一致，结果是两者都可以得到最大程度的发展。需要指出的是，政府通过经济法对经济生活的管理，应遵循“合法”原则，即这种介入必须在法律授权范围之内。
注释：
①马克思恩格斯全集（19）[C]北京：人民出版社，1963，P403。
②（苏）CC阿列克谢耶夫法的一般理论（上册）[M]北京：法律出版社，199898。
③（苏）图加林诺夫马克思主义中的价值论[M]北京：中国人民大学出版社，1989114。
④乔克裕，黎晓平法律价值论[M]北京：中国政法大学出版社，199140。
法律效应和法律效益范文第2篇
发展循环经济，创建节约型社会，是贯彻落实科学发展观的必然要求，体现了以人为本、可持续发展的发展理念，是我国全面建设小康社会的战略选择，符合当今世界发展潮流。循环经济的实施，只有在统一的社会规范和协调的法律体系下，才能把资源节约、经济质量、环境建设同经济发展和社会进步有机地结合在一起，保证资源和环境对经济发展的支持。
一、我国循环经济立法的背景分析
（一）循环经济的立法背景
所谓循环经济，是指一种建立在物质不断循环利用基础上的经济发展模式，是对物质闭环流动性经济的简称。在法治社会，循环经济的推行和实现离不开法律的保障和政策的支持，发展循环经济也需要法律手段来规范人们的行为。同时随着发展循环经济实践的推进，关于发展循环经济的一系列政策也有必要上升到法律的高度来落实。
（二）循环经济的立法状况
我国已出台了一系列单行法律法规，如《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》等均对污染预防作了相应规定。2007年8月26日，十届全国人大常委会第二十九次会议上，《循环经济法（草案）》首次提交审议。这部从2005年7月启动立法程序，历时两年多充分调研、认真讨论和反复研究论证才成型的法律草案，以建立基本管理制度为核心，对我国发展循环经济做出了相关制度安排，成为我国循环经济立法进程中的重大突破。
二、我国循环经济立法的“成本——效益”考量
（一）我国立法的非经济性
传统的法律观念注重的是本文由论文联盟收集整理秩序、公平、正义、自由、安全等法的基本价值。我国法学界对循环经济立法研究缺少成本、效益的比较和研究。由于缺乏对立法问题成本和效益严谨科学的分析，立法的成本远远高于收益，也增加了许多无效的或者无意义的执法成本和守法成本，导致严重的权利滥用和社会秩序混乱，甚至出现对法律和政府的信任危机，这就是立法的非经济性。
（二）经济学领域的成本——效益分析是通过比较项目的全部成本和效益来评估项目价值的一种方法
成本——效益分析作为一种经济决策方法，将成本费用分析法运用于政府部门的计划决策之中，以寻求在投资决策上如何以最小的成本获得最大的收益。
（三）循环经济立法的成本分析
循环经济立法既要考虑立法过程的成本，也要考虑该项立法在实施过程中的成本，还要考虑立法过程中的机会成本和边际成本，并与可能获得的效益进行对比分析和研究。
1.立法成本
循环经济法的立法成本是指循环经济法立法过程中支出的全部费用，包括直接成本和间接成本两部分。直接成本主要有：（1）为循环经济法立法者所支付的全部费用，即循环经济法立法者的工资、福利、办公用品以及维持其进行立法活动所必须的其他费用；（2）为收集资料、调查研究和征求意见所支出的全部费用；（3）法律文本的费用。间接成本主要有：（1）为预备该法的实施所支付的全部费用；（2）为宣传、解释法律观点而支付的全部费用；（3）法律教育费用；（4）法律传播费用。通过上述对循环经济立法成本的构成因素的分析可以看出，这些直接成本是制定循环经济法的必要成本，属于循环经济立法过程中的“不变成本”，即使循环经济法的效益为零，其必要成本仍然必不可少。而间接成本的支出并不是制定循环经济法必要的费用，它属于循环经济立法的非必要成本，是循环经济立法过程中的“可变成本”。我们要降低循环经济法立法成本，主要应对“可变成本”进行可能的必需性分析。
2.机会成本。法律的机会成本，也叫选择成本。是在特定的时空领域对某种社会关系运用某种法律手段或运用某种法律规范进行调整，放弃使用其它法律手段或法律规范而产生的效益差别和得失。借助守法成本与违法成本的比较，反映着法律的科学合理性，影响法律的实施成本和运行效率。通常，若违法的机会成本（法者放弃的守法收益）高，则法律易于实施；守法的机会成本（守法者放弃的违法收益）高，则法律难以实施。
3.边际成本。立法的边际成本是指法律投入在那些关键点上能达到的最小社会投入而获得最大的收益。经济学中的边际效用递减规律，即边际成本递增，边际效益递减。这一规律也可运用于具体的法律制定中，按照边际成本规律，法律的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加制定和实施一项新的法律时，由于法律规范的体系化及相互支持，其边际成本呈递减趋势。
（四）循环经济法运行的效益分析
法律在实际运行中可以产生经济效益、政治效益、社会效益、伦理效益、生态（环境）效益等不同的性质、不同类别、不同层次的效益，循环经济法在运行实践中主要可以带来如下几个方面的效益：经济效益、社会效益和生态（环境）效益。
1.经济效益。经济效益是一个宏观概念，笔者认为法律的经济效益主要包括两个层面内容：一指立法实施以后所带来的法律本身的经济效果，它是可以度量的；二指通过法律运行所带来的经济系统各项发展指标的积极变化。分析立法的经济效益的意义在于为人们从事经济活动提供一个行为规则，减少投机取巧等机会主义行为；消除或减少经济活动中的“搭便车”行为保证私人成本与社会成本的一致，提高经济效率；减少经济环境的不确定性，增加经济活动的可预测性；增加经济评价指标体系发生积极变化的可能性。
2.社会效益。社会效益是指为社会发展所作出的投入与努力和它们所产生的社会效能、利益之比。与经济效益相对应，社会效益主要体现在人民生活稳定、生活质量和社会公平等这些方面。
3.生态效益。生态效益是从生态平衡的角度来衡量效益。生态效益与经济效益和社会效益之间是相互制约、互为因果的关系。在某项社会实践中所产生的生态效益可以是正值或负值。最常见的情况是，为了更多地获取经济效益和社会效益，给生态环境带来不利的影响。此时经济效益和社会效益是正值，而生态效益却是负值。生态效益的好坏，涉及到全局和长期的经济效益和社会效益。
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三、促进我国循环经济立法的路径思考
（一）改革和完善循环经济立法体制
就我国目前的立法实践活动而言，要实现科学立法，必须有相应的体制保障。第一，明确各级立法主体的权限。避免以部门为单位确定立法主体的模式，而应根据具体立法项目的需要，由政府牵头组织相关部门联合立法。第二，改革现行循环经济立法的起草模式。在立法过程中重视发挥专家和学者的作用，他们在立法活动中所保持的中立性，有助于克服立法者对部门利益、地方利益的无限追求，有效降低立法成本，提高立法的质量和效益，以最大限度地实现立法的社会效益。
（二）科学运用立法技术提高立法效益
科学安排循环经济立法项目，优化立法资源配置。从国内外环境立法情况看，立法的扩张很大程度上是环境保护和经济管理机关希望运用立法手段解决市场失灵、加强干预的结果。实践表明，这往往会造成社会资源的大量浪费，使循环经济立法的成本远远高于收益，因此倡导立法的谦抑性非常必要。
把握立法时机，增进立法效益。在确定重大立法项目时，必须先对制定和执行这部法律所花费用和可能得到的效益进行分析，比较预期法律成本和立法效益，当预期法律成本高于法律效益时，应暂缓立法；当预期法律成本低于立法效益时，宜于立法。
（三）引入循环经济立法成本控制机制
在循环经济立法活动中应坚持以下标准，以达到控制立法成本的目的。
第一，坚持法律统一原则。在确定立法项目时，立法者应对已有的相关法律规范进行整理，考察其实施效果，对制定新法的必要性及其与现有法律规范衔接进行充分论证，对法律规范之间存在的不统一现象及时上报立法监督机构处理。
第二，确定合理的调控目标和规制范围。法律不是免费的“午餐”，可以无限量提供而不考虑其成本和效益。循环经济法在调控广度上，要解决与其相关法律尤其是清洁生产促进法的界限。总体上说来，循环经济法的运行成本要高于清洁生产促进法的运行成本，因此循环经济法过多地干涉清洁生产促进法的内容，必然导致法律运行社会成本的增加。
法律效应和法律效益范文第3篇
内容提要: 刑罚轻缓化的效益价值是通过分析国家动用刑罚所付出的成本来评价刑罚轻缓化的实施条件与预期效果。刑罚的效益价值是社会经济与刑事法律发展的共同诉求，是保障刑罚及时性的要求和科学评估立法的需求。刑罚轻缓化的效益价值在于节约国家刑事司法资源，节省用于维护社会稳定的社会资源。既定法律秩序、法律的生产技术水平和成本与研究开发的弹性以及法律供给的机会成本等因素决定了刑罚轻缓化在我国当前的实现具有先在的推动力和现实的必要性。
一、刑罚效益价值
（一）刑罚效益的内涵
将效益分析的方法运用于制度的创制和适用，是学科理论交叉作用的产物。效益与法律的最初结合肇始于亚当·斯密把经济学的视野扩及到法律制度。效益与法律的真正结盟始于20世纪70年代，随着西方经济分析法学的兴起而最终形成。20世纪60年代后期以及70年代初，《法律经济》一书的问世，从根本上奠定了法律经济学或经济分析法学的地位。 [1]34-35效益作为经济学的概念在法律这一经济基础决定的上层建筑中的适用，源于经济分析方法对法律的渗透。法律的效益价值是从经济学的角度对法律进行分析，并将效益作为法治社会的价值追求之一。
经济学上的效益概念，是以最小的资源消耗取得最大的效果。“以最少的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。WWW.133229.COm” [2]法的效益是指一定社会的法在其制定、实施及由此而形成的一定的法制秩序的运行全过程中耗费与实益的比。 [3]刑罚效益作为法的效益之一种形式，其探讨的是作为刑法手段的刑罚在运行中的成本与收益问题。刑罚效益是效益价值在刑事法律领域中的运用，是对刑事法律中刑罚设计的经济学解读。
刑罚效益的本质描述的是刑罚效益质的规定性。关于刑罚效益的本质，我国学界有“结果说”、“能力说”和“关系说”等学说 [4]。“结果说”认为刑罚效益是实现了的刑罚目的，即认为刑罚效益是实现统治阶级所提出的刑罚目的的结果。这种观点将刑罚效益看作立法提出的刑罚目的结果，将刑罚效益理解为静态的一种效果。然而，效益不同于效果，效益不仅是一个静态的存在，而且是一个动态的过程。因此，刑罚效益“结果说”不能完整地揭示刑罚效益的本质。“能力说”认为，刑罚效益是指刑罚动态适用产生的结果与刑罚目的之间的契合程度。这种观点将刑罚效益看成是一种刑罚的功效，是刑罚发挥作用的可能性，混淆了效益与功能的内涵。“关系说”认为，刑罚效益是指刑罚目的的实现程度与制刑、量刑、行刑的总投入之间的一种比例关系。该观点将刑罚效益定性为一种关系范畴，认为刑罚效益实质上是一种对比关系，通过该对比关系对刑罚设置的合理性和科学性进行判断。“关系说”认为刑罚效益在本质上是一种对比关系，这既看到了刑罚效益的静态性和动态性，同时为刑罚效益的衡量提出了具体标准。
法的效益较之于经济学中的效益概念具有特殊性。对于法的效益是既包括经济效益又包括社会效益，还是仅指经济效益，学界有不同观点。持法的效益既包括经济效益又包括社会效益观点的学者认为，作为法的价值之一的效益，既包括法的经济效益又包括法的社会效益，其中经济效益是生产力水平的重要表现，是衡量生产力水平的客观标准之一；而社会效益的外延比较广，但主要体现在对于社会公正的维护。 [5]持法的效益仅指经济效益的学者认为，法的效益只包括经济效益，即预期成本与预期收入的对比关系。刑罚效益是法的效益之一种形式，刑罚效益究竟是既包括经济效益又包括社会效益、还是仅指经济效益值得探讨。笔者认为，刑罚本身是国家维护正义的措施，刑罚的运用即是一种社会评价。刑罚运用中的成本与收益问题即刑罚效益，其必须以刑罚的正义性为前提，因此我们必须考量刑罚的社会效益。刑罚效益必须具有以“公平正义”为价值内涵的社会效益价值诉求。提高刑罚的经济效益不是国家进行刑事制裁的终极目标，它只能是确保“公平正义”这一最高法律价值在刑罚适用中得到实现的工具。因此，刑罚效益既包括经济效益，也包括社会效益。
综上，刑罚效益是国家通过动用刑罚所付出的成本即刑罚的制定、裁量和执行与该刑罚对犯罪人惩处的效果和对潜在犯罪的遏制效果的一种对比关系。其不仅包括经济效益，而且包括社会效益。刑罚效益由刑罚制定的效益、刑罚裁量的效益以及刑罚执行的效益三部分组成，既具有静态性又具有动态性。
（二）刑罚效益价值的本体根据
刑罚效益价值是关于刑罚效益的价值评价，是通过对评价对象进行刑罚效益的考量从而判断该对象的成本与效果之间的一种对比关系。刑罚效益价值是社会经济与刑事法律发展的共同诉求，是保障刑罚及时性的要求和科学评估立法的需求。
1、刑罚的效益价值是社会经济与刑事法律发展的共同诉求
社会经济与法律制度的价值目标具有一致性，二者共同服务于人类社会的充分、自由和幸福发展。人类社会在财富有限、资源稀缺以至人的欲求难以适当满足的现实情境下，要实现或者尽可能接近充分、自由和幸福发展的社会，就要提高资源的利用率，用尽可能少的资源实现尽可能多的财富创造。经济与法律都以财富最大化和效益作为自身的价值目标，效益是经济与法律（包括刑事法律）的共同价值诉求。用经济的方法分析（刑事）法律具有了可能性。经济与法律的发展必须以效益作为自身发展的目标诉求，否则，二者可能因为成本不足或者负面价值大于正面价值而无法存在或者失去存在的意义。用经济的方法分析（刑事）法律具有了必要性。在刑事司法实践中，由于司法资源有限，在犯罪率居高不下的严峻态势下通过加大国家对刑罚的投资力度来解决犯罪的泛化是不现实的。较为可行的方法是从刑罚自身的发展与完善着手，对刑罚的功能与意义进行重新评估，尽量挖掘出其内在的、对于经济效益的提高有益的因素，以便利用有限的资源达到犯罪控制的较佳状态，实现社会和谐。
2、刑罚的效益价值是保障刑罚及时性的要求
刑罚及时性是指刑罚运用活动应当在犯罪人实施犯罪后较短的时间内进行，其具体表现为犯罪人在犯罪后较短的时间内被逮捕、起诉、审判和执行刑罚。在刑罚运用过程中，刑罚运用的及时性是保障刑罚威慑性、发挥刑罚功能的重要条件。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” [6]65这是因为，“犯罪与刑罚之间时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。” [6]66刑罚运用不及时，刑罚和其所要惩罚的犯罪行为之间就充斥了时间和空间的间隔，淡化了公众对于犯罪的痛恨以及要求对其运用刑罚予以惩处的情感，不利于公众深刻地认识犯罪行为所获得的“报应”，从而发挥刑罚的威慑功能和一般预防功能。刑罚的运用应具有及时性，刑罚运用不及时所带来的时间和空间上的间隔必然影响刑罚效益的成本计算。刑罚运用的及时性是刑罚效益价值评价的重要指标，提高刑罚效益必然内含着对刑罚及时性的要求。
3、刑罚的效益价值是科学评估立法的需求
刑事法律设计与运行的重要目标之一是建立良好的社会秩序。维护良好的社会秩序是评价刑罚质量的重要标准。在良好的秩序状态下，不同的社会主体对利益的追求各自遵循一定的准则和规律，排除了可能出现的偶然性和不可预测性因素，以达到社会整体的和谐一致，从而易于实现资源的合理配置，降低社会运行成本。在无序状态下，突发性事件增多，人们在很大程度上摆脱不了偶然性的左右，规则与和谐遭到破坏，社会的良好运行也受到阻碍，社会无法保持整体的步调一致，各个社会主体因为利益动机的失控而无法合理利用社会资源，个体之间效益处于冲突与消解状态，社会总体效益难以实现 [1]34。良好社会秩序的建立需要借助于法治的完善运行，而法治的完善运行倚仗法制与主体行为规律、社会发展规律的契合性。主体行为的效益诉求性决定了良好社会秩序建立的实质诉求是社会效益。因此，刑事立法过程应考量并尽全力保障社会效益。这就需要使用效益分析的方法对立法效果进行评价。将效益引入刑事法律实质上是将法律的预期成本与预期收入进行对比，并以此考评刑事立法的优劣，以建立、修改或者抛弃此种立法构想。刑罚效益价值的引进有利于在刑事立法过程中预测刑事法律的实施效果，从而一方面有力防止立法滞后于社会发展，另一方面尽力避免立法实施效果的不合目的性，通过对司法资源的预算实现对立法优劣的准确判断。
二、刑罚轻缓化的效益价值
（一）刑罚轻缓化的内涵
刑罚轻缓化是随着人类社会的进步与人类自我反思能力的增强，在经济文明、政治文明、制度文明充分发展到特定阶段产生的一种刑罚适用的价值倾向与实践展开。刑罚轻缓化是制度文明向人文精神倾斜的必然产物，是人类对于自身价值的一种反思与关怀。随着社会条件的日渐成熟和理论积淀的逐步深厚，刑罚轻缓化不再是单纯的理论构想与学术争讨，其已经成为法治国家刑罚改革实践的未来趋向和必然趋势。当今世界经济发展正逐步向统一化迈进，随着经济往来的深入，不同民族间文化的差异日渐缩小，世界发展的先进趋势在某种意义上必然渗透或者直接影响到一国的改革与发展，世界先进趋势引导着民族个体发展的趋向。作为一国文明构成要素的制度文明由于规范本身的技术性、规范对象的趋同性、调整手段的整合性，其前进的步伐必然体现并实现着世界先进制度文明的特征与特色。刑事法律之所以成为制度文明中对人权具有最强保障性的规范，在于其对于一部分主体权利的最强剥夺性，这种剥夺性可能通过国家名义或者人类集体名义对人类个体集合进行非人道的对待。刑罚轻缓化是一种及时地对刑事法律的人道主义的审视，是理性的价值衡量与成本分析的选择。
所谓刑罚轻缓化，是体现刑罚人道性和不可避免性的制刑、量刑、行刑方面的宽容、轻盈以及缓和的一种价值理念和制度取向。刑罚轻缓化作为一种价值选择，具有人道性和不可避免性。刑罚的人道性要求刑罚应尽可能地宽和、平缓，把刑罚给犯罪人带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。只有法治观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障，“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑罚也是强迫的工具。” [7]对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻的哲学根据在于体现着人道主义精神的轻缓刑罚有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法治观念和法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。 [8]刑罚轻缓化首先必须实践刑罚人道主义，刑罚的制定、裁量与执行都应与人类的本性相符合，尊重人作为人最基本的权利和尊严，把任何人包括犯罪人都作为一个人看待，把刑罚给犯罪人带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。刑罚轻缓化要求刑罚的适用必须是不可避免的，是不得已而为之的选择。犯罪现象本质上属于一个社会问题，是由社会上存在的诸多消极因素综合作用而形成，行为人的个人特征与个体存在在一定程度上可能参与犯罪行为的形成，但主要决定因素还在于社会中的诸多诱发因素。犯罪原因既然主要存在于社会，如果不能够从治理社会弊病入手消除诱使犯罪产生的社会因素，而仅仅指望使用刑罚对犯罪行为进行事后惩罚，显然不能根本解决犯罪预防问题。刑罚仅是治理犯罪的一种手段，而不是唯一手段。 [9]刑罚作为以恶治恶的工具，其功能存在局限。预防与遏制犯罪应进行社会综合治理，将刑罚手段与非刑罚手段结合。刑法作为其他一切法律的制裁法，具有严厉的剥夺性，其规定之刑罚措施的适用应当审慎，除非必要才可动用。刑罚相对于其他法律制裁手段具有后位性。
（二）刑罚轻缓化的效益价值解读
刑罚轻缓化的刑罚效益价值在于节约国家刑事司法资源，节省用于维护社会稳定的社会资源。国家刑事司法资源的节约和用于维护社会稳定社会资源的节省使刑罚效益分数指数中的分子减小，体现了刑罚轻缓化对刑罚运用所付出成本的节约 [10]：
1、刑罚轻缓化对国家刑事司法资源的节约
人类对于效益的诉求主要基于稀缺规律的作用，即人的欲望和需要是无限的，然而现实世界能够提供或满足人类需要或欲望的资源和方式却是有限的。有鉴于此，人们在刑事法律领域面临的最大问题是如何分配有限的刑事司法资源以最大限度地满足人们对于惩罚犯罪的欲望和需要，以及如何最为有效的遏制潜在的犯罪问题。在运用刑罚惩治犯罪的过程中，由于受经济发展水平、现实资源分配方式等的限制，国家投入到刑事追诉中的人力、物力和财力等司法资源是有限的，不能够满足彻底追究、惩治犯罪和周全保障人权的需要。在这种情形下，如何在满足打击犯罪的迫切需要和尊重刑事司法资源的有限性之间找到一个平衡点至关重要。刑罚轻缓化恰恰是实现二者平衡的一个有力杠杆。
刑罚轻缓化对于惩治犯罪与实现国家刑事司法资源的合理配置都具有重大意义，二者实现了对刑事司法资源的节约。一方面，刑罚轻缓化有利于惩治犯罪。刑罚轻缓化对于犯罪打击的积极意义在于刑罚报应目的观向矫治目的观的转变，而这种积极意义源于刑罚功能的有限性。沉重刑罚对于犯罪打击的效果并没有阻止犯罪形势的进一步恶化，刑罚轻缓化是在重刑主义无法解决犯罪率居高不下的情形下而采取的一种刑罚倾向调整。刑罚轻缓化用更为轻缓的刑罚实现有效惩治犯罪的效果，直接节省了惩治犯罪的刑罚成本。另一方面，刑罚轻缓化有利于合理配置刑事司法资源。刑罚轻缓化是刑罚的制定、裁量和执行的宽容与缓和，具体表现为刑罚结构的轻缓化调整。例如，由于需要专人在专门的地点对犯罪人进行人身自由的限制，短期自由刑对司法资源的需求和消耗较之于仅需要处罚犯罪人一定数额金钱的罚金刑大，同时短期自由刑存在使不同类型的犯罪人之间交叉感染等弊端，因此可以适当降低短期自由刑在刑罚结构中的适用比例，而用罚金刑或者其他刑罚方法替代之。再如，就自由刑而言，无期徒刑的刑期长于有期徒刑，刑事处罚程度较之有期徒刑较重，行刑机关投入到犯罪人监管中的人力、物力与财力也就随着刑期的增加而相应加重。刑罚结构中自由刑的轻缓化有利于节约刑事司法资源，避免监禁刑带来的交叉感染，有益于解决由于犯罪人与社会的长期隔离可能带来的犯罪人回归社会困难等问题。
2、刑罚轻缓化对用于维护稳定社会资源的节省
刑罚运用不仅对于犯罪人本身有着重大影响，而且由于社会生活的连带性，刑罚运用必然给犯罪人的家人、朋友、同事、生活的社区乃至整个社会造成重大影响。这种影响分为两个方面：一方面，刑罚运用给社会带来的影响符合刑罚目的，即刑罚运用的正面价值。这对于潜在犯罪人起到威慑和一般预防的作用，防止可能犯罪的发生。另一方面，刑罚运用可能带来犯罪人及其家属、朋友等熟人以及其它公众对于社会的仇视与反感。尽管人们对于犯罪的报应观念大范围而且深程度的存在，但是这种报应观念存在一个模糊的底线，其具体内容也随着社会的发展尤其是社会文化和公众心理素质的变化而有所不同。随着国家对于人权保障的重视，人道主义的观念必然伴随主流文化不同程度的深入到各种文化圈，从而影响人们的世界观和价值观以及由此决定的人们对于刑罚的心理承受能力，这会使人们对犯罪与刑罚之间的对应关系之认识向轻刑化方向倾斜。
由于人们对犯罪与刑罚的承受能力增强，对某一犯罪行为适用原有的刑罚会导致犯罪人及其家属、朋友等熟人以及其它公众对法律的不满：（1）对犯罪人适用较重的刑罚，会引起犯罪人对刑罚的不满，产生对国家、社会的对抗情绪，从而不利于从精神上真正的改造犯罪人并保障其人权，反而易使犯罪人滋生抗拒改造的情绪。犯罪人服刑期满后，这种反抗情绪的影响会继续延伸。如果犯罪人为报复社会而再次犯罪，那么社会公众的人身权、财产权等各项人权可能再次面临侵犯。（2）对犯罪人适用较重的刑罚，会造成对犯罪人适用的刑罚超出了其家属、朋友等熟人对犯罪人应受惩罚的心理预期，从而导致这些人对国家、社会的仇视，影响社会稳定，为社会治安带来更大的压力。（3）由于社会公众对于犯罪与刑罚的心理承受能力增强，社会公众会因犯罪人受到不甚公正的刑罚处罚而对之报以同情，并对法律产生不信任感，对法律的权威不认同。对于重刑给社会公众带来的社会不稳定等问题，国家要动用更多的法律资源以及其他社会资源来解决。消耗本来就有限的社会资源来解决原本可以避免的问题，不必要的浪费了人力物力。反之，如果对犯罪人适用较轻缓的刑罚，则既可以起到对于潜在犯罪人的威慑作用，又可以起到消除重刑主义的负面效果。
三、刑罚轻缓化的效益价值在我国当前的实现
刑罚轻缓化的制度实现，具有体系性和复杂性，它是刑罚结构各要素的合理界定和重新整合。刑罚轻缓化要求刑罚结构各要素的界定与整合体现并践行刑罚人道主义和刑罚不可避免性原则，实现刑罚轻缓化作为一种价值取向向制度设计的转化。刑罚轻缓化的制度实现具有当代性，当下转型中国的刑罚轻缓化是在和谐社会建设的背景下进行的。刑罚轻缓化本身符合并具体化着和谐理念，刑罚轻缓化的制度实现在我国当前社会中具有了坚实的基础。下面对影响刑事法律供给规模、左右刑罚立法成本、进而决定刑罚效益的主要因素即既定法律秩序、法律的生产技术水平和成本与研究开发的弹性以及法律供给的机会成本三类因素进行分析，探讨刑罚轻缓化的效益价值在我国当前的实现。
刑罚效益的立法成本由规定刑罚的刑事法律的现实供给情况决定。影响法律供给规模的因素主要有以下几个方面：（1）既定法律秩序，包括文化传统、法律观念等，它总是作为基础性和背景性的因素对法的制定起作用。（2）法律的生产技术水平和成本与研究开发的弹性。如果法学理论发展、法制实践经验知识积累充足、整体社会科学知识水平高，则立法的质量就有保障，法律收益也相应提高。（3）法律供给的机会成本（法律价格），即社会公众因服从法律而放弃的自然权利和其他利益，它是公众购买法律时的成本支付以及违法时所受的制裁。法律机会成本越大，说明法律供给的价格越高，收益相对越低。 [11]既定法律秩序、法律的生产技术水平和成本与研究开发的弹性以及法律供给的机会成本等因素决定了刑罚轻缓化在我国当前的实现具有先在的推动力和现实的必要性。我国现实的刑事法律供给情况为刑罚轻缓化趋势提出了要求，即这些情况中包含着轻缓化适用的条件和需求，刑罚轻缓化实施的阻力减小，成本相应降低。
（一）既定法律秩序与我国当前刑罚轻缓化效益价值的实现
就既定法律秩序而言，一项法律制度的制定及其内涵的创新目标与现有的法律秩序所蕴含的法律传统越相近，该法律制度的创设就就越有效率，法律收益就越大。刑罚轻缓化的制度化所内涵的宽容精神、和睦气象与我国传统文化和现实法律秩序所蕴含的法律文化十分契合。
中华传统文化和中华民族数千年的社会实践创造了十分丰富的人际和谐、人与自然和谐发展的瑰宝。自古以来，“和”的思想在中国传统文化中占有十分突出的地位，崇尚和谐是中国哲学和文化的优良传统。在中华文明史上，“和”一直为国家政权及其代言人所倡导和推崇，并因历史背景的差异而演绎出多姿多彩的形式。此种“和”之追求，通过夯实其在伦理道德中的权威性，进一步树立了其在政治统治的运行、法律制度的构建乃至家庭生活的进行中的主导地位，逐渐形成了一种具有深层次性和高持续性的民族文化，这种民族文化必将伴生于社会发展的方方面面。作为现代社会发达标志之法治，也充分尊重并忠实践行民族文化所承载的具有继承性和亲和性的“和”之精神。在当代，社会和谐、人的发展和人类福利是社会发展的最终目的，而社会公平与正义正是衡量社会和谐、社会进步和人的发展的重要标准。 [12]社会的公平与正义需要法律的充分保障才能实现。刑法作为其他一切法律的制裁法，更应当体现社会对公平和正义的追求。
刑罚轻缓化所蕴含的宽容精神、和睦气象是我国传统文化的传承。刑罚轻缓化作为一种法制创新的目标模式与我国“和”之文化传统具有契合性，这种内在品质的一致性有益于刑罚效益的提高。刑罚轻缓化体现的人道主义精神，符合我国改革开放以来人权理论发展和保护的现实，符合日渐深入人心的人权保障观念，也顺应了世界人权保障的趋势，具有坚实的精神基础和坚定的心理支持。刑罚轻缓化所蕴含的宽容精神、和睦气象与现实法律秩序所蕴含的法律文化相一致。刑罚轻缓化要求刑罚的适用必须是不可避免的，是不得已而为之的选择。这决定了刑罚运用以维护和谐的社会秩序为主要目标，对于通过其他法律制裁手段可以调整的社会关系，一般不运用刑罚惩罚。运用刑罚的主要目标在于法益的保护、和谐社会秩序的维护，而不是单纯的对行为人的惩治。因此，刑罚轻缓化作为一种目标模式不仅符合我国“和为贵”的历史文化传统，而且符合和谐、人道的现实法律文化，兼具历史性和时代性。
（二）法律的生产技术水平和成本、研究开发的弹性与我国当前刑罚轻缓化效益价值的实现
法律的生产技术水平和成本、研究开发的弹性是由刑事法律实践经验的积累、现有刑事法学理论的发展等因素决定的。法律实践经验的积累、法学理论的发展越是丰富，立法的质量就越高，法律收益也会相应提高。在我国当前刑罚轻缓化效益价值的考量过程中，刑事法律实践经验知识的积累、现有刑事法学理论的发展等因素构筑了刑罚轻缓化效益价值实现的现实基础。
刑罚结构体系由以肉刑、死刑为中心到以自由刑为中心再到向以罚金刑为中心的发展态势，体现了一种历史的实践和规律的必然。刑罚轻缓化是刑罚发展的主流，其作为一种趋势，是人类文明和社会进步的要求。世界各国正在进行的刑罚结构轻缓化的调整也是可资借鉴的一种刑事法治实践模式。以英国死刑为例，刑罚轻缓化的实践在历史长河中可略见一斑。19世纪前的英国刑法极为严酷，保留了大量野蛮残忍的刑罚，其中死刑的适用范围非常广泛。随着资产阶级启蒙思想的传播，缓期执行死刑的制度被广泛适用。法官通常被赋予在出现以下情形时适用缓期执行死刑的特权：被告提出了申请；或者这项罪行看起来可能属于可宽恕的情形；或者无论这项罪行是事实上是否真的和起诉书上的描述一样严重，它都存在疑问。当法官对裁决不满意或者对犯罪人的罪责持怀疑态度；或者当法官想要宽恕这名犯罪人时，法官可能在做出判决前授予死刑的缓期执行。 [13]缓期执行死刑制度的产生和广泛适用是英国刑法中死刑执行由野蛮走向人道的众多表现之一。同时，各国学者对于刑罚谦抑性、节俭性的研究和我国对于宽严相济刑事政策的研究都为刑罚轻缓化的制度实现奠定了坚实基础。对于废除死刑的探讨，自由刑执行方式的理论探讨和短期自由刑的替代措施的构想、罚金刑广泛适用的理论努力，社会化行刑方式的尝试等等，都是各国学者对刑罚结构的轻缓化调整进行的理论探究。刑事法律实践经验知识的积累、现有刑事法学理论的发展等因素决定了刑罚轻缓化的制度实现具有坚实的效益价值基础。
（三）法律供给的机会成本与我国当前刑罚轻缓化效益价值的实现
法律供给的机会成本是行为人因服从法律而放弃的其他利益，包括行为人购买法律时所支付的成本和违反法律时所受的制裁两个部分。法律供给的机会成本越大，行为人为遵守法律而付出的成本就越高，法律供给的价格越高，收益相对越低。
刑法规范严而不厉模式因其符合时展的要求和现代刑罚的目的，而成为当代国际社会刑法规范模式发展的主流。 [14]刑罚轻缓化的制度实现，是一种人道主义关怀的现实化，是对犯罪人人权的保障和对一般公民人权的保护。刑法轻缓化的制度实现过程中，无论是犯罪人还是一般公众对接受这些法律所付出的成本都不大，可以说刑罚轻缓化的制度实现是对犯罪人和一般公众其他权利的保障。如果说刑罚轻缓化的制度实现存在机会成本，则是受害人及其家属所承受的惩罚犯罪的报应心理得不到满足的成本。这种可能的机会成本具有不确定性，可以通过恢复性司法等形式予以满足。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪人和被害人之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任缓和、解决双方冲突、化解双方矛盾，同时通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代传统司法模式的活动。2002年联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中对恢复性司法的定义是：采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序，是指在调解人帮助下，受害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员共同积极参与解决由犯罪造成问题的程序的总称。 [15]恢复性结果是指通过补偿以及社区服务等方式确定犯罪人的责任实现以后，犯罪人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，以便恢复正常的社会关系和社会秩序。传统的惩罚性司法被认为是消极的正义，而恢复性司法则是积极的正义。恢复性司法对刑事实体法的影响在于丰富了量刑政策的核心内涵。 [16]恢复性司法从量刑轻缓化的角度实现了刑罚的确定。
我国和谐的历史文化传统和现实法律秩序所蕴含的法律文化以及世界各国的发展前鉴和我国正在进行的刑事法律理论探讨与实际践行都使刑罚轻缓化的制度实现具有了可能性和必要性，我国当前刑罚轻缓化的制度实现条件已经成熟。
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法律效应和法律效益范文第4篇
三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程，从其结构来看，既标志着整个社会法律制度的现代化，也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中，它既包括法律创制过程（立法层面）的现代化，又包括法律操作过程（执法、司法、守法层面）和法律实现过程的现代化。邓小平同志曾指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法做好事，甚至走向反面。”可见，法律制度现代化在中国法律现代化中处于相当重要的地位，是法律现代化的具象化。但是，制度并非自发生成的，它是由人制定的，需要人去执行和实现。人作为法律制度创设和运作过程的主体，是法律现代化中最关键、最活跃的因素。因而，提升人的法律理念就成为中国法律现代化的题中应有之义。事实证明，法律现代化并不是法律制定、法律实施孤立运动的结果，而是与法律理念的现代化紧密相联、不可分割的。如果没有思想和理念上的现代化，即使经济再发达、物质再丰富、法律法规再多再细，也不可能出现真正意义上的法律现代化。加拿大前外长马克·麦圭根博士曾说过：“正是法律观念，超过其它一切，能有助于我们跨越由于地理、思想意识和不同的发展水平所造成的距离。”〔27〕作为感性层面的法律观念有此功用，那么，处于理性认知形态的法律理念就更不用说了。列宁说得非常明确：“没有革命的理论，就不会有革命的运动。”〔28〕依此类推，没有建立现代的法律理念，就不可能有自觉的法律现代化运动。因此，在中国法律现代化过程中，使全体公民和社会从整体、宏观上认知和把握中国法律的本质及其发展规律，促进法律理念的现代化，已成为一个不可或缺的先决条件。 （一）在中国法律现代化进程中，首先必须对法律性质与功能有一个科学的、客观的认知和把握，从理念上逐渐淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在我国国内经过几个重要的历史时期的发展，剥削阶级作为一个完整的阶级已被消灭，经济发展成了国家和全民族今后长期压倒一切的任务；而在国际上，冷战的结束，和平与发展成为现代社会的两大主旋律，国际和平事业和人类社会持续的发展，都不是哪一个阶层、哪一个阶级或哪一种社会制度的国家或哪一个政党所能单独承担和实现得了的，而是整个社会、全世界和全人类共同的任务和追求的目标。因此，在法律现代化过程中，法律要发挥规范人的行为的普遍功能，并把更广大的社会力量组织到维护和平与实现发展的伟大事业中来，必须力求反映全社会的共同需要，并以追求实现社会的公平、正义和自由为目标，淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在这样的时代，“法典就是人民自由的圣经”这一科学论断，是我们强化法律的公民性和普遍的社会性功能的理论依据。马克思早就指出：“法律是肯定的明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”这就明确告诉我们，在现代民主法制社会里，法律应成为全体公民的法律，是公民维护自己合法权益和社会公共利益的武器。法律不应只是哪个阶级的意志的表现，不应只是保护哪个阶级、哪个政党或哪一个人的利益，而应是全体公民意志的集中表现，是整个社会共有的，是保护全体公民的利益的。只有如此，法律才能被公民自觉遵守，法律才能真正发挥其应有的作用，实现自身的社会效益。但是，在中国的传统上，立法者、政府官员、法学家、普通百姓在谈到法时，往往只是把它当作统治和专政的工具，是“治民”、“制民”的武器，很少把法律看作公民享受权利的依据或赋予公民自由的凭藉，并且至今不承认“所有公民在法律上一律平等”，而仅仅认为只在“法律面前人人平等”。于是造成国人对法律的隔膜、厌讼、以权压法、以言代法、以言立法、以言废法和言出法随等不正常的现象，法律的政治目的性强，服务于经济和社会的功能被削弱。这种违反法律本性的作法，使得法律无法达到其真正的目的和效用，实质上是否定法律，倡导“法律虚无主义”。 社会主义法律追求的最终目的在客观上也要求逐渐淡化法律中的政治观念和阶级意识形态。马克思主义认为，社会主义社会和社会主义法律都以消灭阶级差别和阶级压迫、协调社会利益并保障全社会的公正和平等为己任。因此，无论在立法、司法和执法上都应树立法律的公民性和法律服务于整个社会的普遍功能等观念。在阶级消灭以后更应淡化政治和阶级差异在法律上的表现，以利于社会主义法律的最终目的的实现。而且，法律作为纯粹统治阶级意志表现的命题是与客 观现实根本不相符合的，“垄断立法”是对现代民主法治精神的巨大破坏和摧残。尤其在我国社会主义市场经济条件下，剥削制度和作为一个整体的剥削阶级已不复存在，全体公民都是国家和社会的成员，不应再先念地把社会成员划分为统治者与被统治者，即使是破坏社会主义关系和利益的犯罪分子，也不是天生或早就注定了的，而是首先以社会主义国家的公民身份存在于社会之中，只是因其行为触犯社会主义法律以后才成为犯罪分子。在这种情况下，如果仍将法律称为统治阶级意志的表现，并一味在法律生活中坚守“人民”和“公民”的本质区别，无论在理论上、实践上还是逻辑上都难以成立。事实上，在现代公民社会，在全体公民成为国家和社会最基本的单位的情况下，以一种虚构的理论为前提，尽管我们仍可以大谈谁是统治阶级和法律只代表统治阶级的意志以及法律只维护统治阶级的利益等，可实际上，我们除了在生活中能区分谁违法犯罪、谁遵纪守法外，谁又能真正区分出哪一个是统治阶级、哪一个是被统治阶级呢？流行的区分往往只是观念上的划分，不仅缺乏现实基础，而且错误地将政治观念上的划分等同、套用到法律上，人为地制造悖论；把公民既看作统治阶级又看作被统治阶级。客观上，在现代社会，法律不再把行使维护统治阶级或执政者统治、进行阶级斗争的职能作为主要任务，而是充分发挥着保障经济建设和维护全体公民的利益等方面的作用。就是在阶级对抗十分尖锐的社会形态中，法律也不单纯是统治阶级意志的表现，因为统治阶级不可能完全排斥其它阶级意志的影响和制约。纵观历史上的法律演进历程，统治者为了维护长治久安，在其立法中并没有完全排除被统治阶级的利益和要求，这在封建社会和资本主义社会的法律中均有所表现。所以，在社会主义国家，更应该让其法律体现全体公民的意志，而不要把它当作少数人或执政者“任性的权杖”。法律的公民性和普遍的社会性功能的真谛在于：法律不因哪一个阶级、政党或个人上台执政而立，也不因哪一个阶级、政党或个人下台而废，必须保护其恒定性，即使要变法也必须以社会的客观物质生活条件为基础，任何人、任何阶级、任何政党都必须在法律的范围内活动，否则，就只能是某个阶级、政党或某个执政者的法律，而不能称为全体公民的法律或整个社会的法律。因而，如果把法律理解为纯统治者意志的表现，不反映全体公民的意志，那么，推行和维护法律就不会被公民当作自己份内的事，法律法规制定得再多再细也只会劳而无功，无法真正付诸实施，甚至陷入“信者有、不信者无”的窘境。反思我国法律的实施现状，比较普遍地存在的“有法不依、执法不严”的现象，除了其它社会原因外，忽视乃至漠视法律的公民性和普遍的社会性功能，也许正是我国法律实施和遵守状况不理想的症结所在。 由上可见，法律的公民性和普遍的社会性功能在社会主义市场经济的社会关系中获得了宽泛的社会基础和物质力量。这是中国法律在现代化过程中首先必须从理念上认同的，也是在实践中应该把握好并加以充实和完善的。 （二）在中国法律现代化过程中，提升内含公正的法律效益观，也是法律理念现代化不可或缺的。这实际上是对法律的公民性和普遍的社会性功能的进一步深化。 由于中国传统的“泛刑主义”和固守法律“制民”、“治民”功能的惯性制约，人们对法律的理解和认识习惯于只注重法律鲜明的阶级性、崇高的政治性和严厉的制裁性或惩罚性，很少发掘法律的效益性，更不必说法律的经济性或纯经济效益了。这种思维定势已成为中国法律现代化的观念性障碍，急需清除，从理念的深层结构中强化中国法律内含公正的效益观。 在法律的效益观上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律只看作正义的化身，否定法律的其它价值目标。这是一种传统的观点，源远流长，习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的唯一手段，忽视乃至排斥法律规则的效益目标。大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成是提供正义。这种思想在我国社会主义市场经济建设的今天仍然大有市场。而“全盘肯定说”则存在将法律行为泛化为经济行为的倾向，试图“用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念，将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后可把法律语言作为多余的累赘丢掉”。波斯纳甚至将公平概念看作纯粹是个人偏好的表达，主张在法律上应用更为实在的效率概念加以替换。这一观点成为七十年代崛起的法律经济学派著名代表人物波斯纳著作中的主题，但过于偏激并带有明显的功利主义色彩。这种论调，自法律经济学派的理论八十年代初传入我国起，国内涌现了不少摇旗呐 喊者。不论对法律效益是持全盘否定态度还是全盘肯定态度，都是片面的、极端的形而上学观点。其实，法律的本质在于追求公正，而法律的效益目标则暗含了法律的本性，决不能肯定一个否定一个。在法律现代化进程中，追求内含公正的法律效益目标已成为必然的趋势。因为，法律效益不仅包括法律本身所具备的公平正义方面的社会效益，而且包括法律内在的经济效益以及作为调整社会经济关系方面所产生的纯经济效益（或者效率）。当我们将中国法律现代化的审视基点放到法律的效益性问题时，那么，对法律的内在本质特征及功能的认识将有一个革命性的飞跃，法律的实施会更加坚实有力。 关于法律效益的论述，并非肇始于理查德·波斯纳为代表的法律经济学派。事实上，马克思早就指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”这就明确告诉我们，生产物质生活资料的经济活动是人类最基本的社会活动，是人类其它一切社会活动的基础；物质资料的生产方式是人类生存和发展的基础，决定了社会上层建筑的构成与发展。法律作为上层建筑的一种形式，产生于经济活动之中并为经济活动服务，而且要保证它出效益。正如马克思在《哲学的贫因》一书中所阐述的：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”法律实际上是经济关系、经济现象的集中和反映，任何法律都有深刻的经济根源，都是以一定的社会经济为其存在的物质基础。但这种依存关系并不是单向的，法律对经济发展具有良性的促进机能，它的许多变项与经济因素存在互动与互补关系。而且，社会的存在和发展有两个最基本的前提，一是安全保障，二是物质产品供应保障。法律不仅要为安全提供保障，而且要为物质生活资料的生产提供保障，以保证社会生活的正常供给。可见，法律对社会经济的促进作用，不只是镇压敌对阶级、保护所有制和经济财产的静态存在，更重要的一方面还在于它保证社会财富的增加，即以保证经济出效益作为法律的本位功能，因此，法律不应仅仅局限于维护公平、正义的着眼点上，必须树立正当的效益观，尤其不能忽视或否定法律的经济效益。意大利法学家米拉格利亚曾指出：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”“谁都不能不知道或注意到经济学的法则，因为它确实支配着法律与立法对象的很大部分。”重农学派的创始人费朗斯瓦·魁奈也认为：“涉及国家整个经济制度的一切有效的法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用。”可以说，法律在促进社会进步的过程中，同样没有忽视“如何用较少的耗费获得较高的经济效益即经济目标的极大化”的原则。这一点自制度学派的兴起和发展便可见一斑。社会经济增长离不开法律制度的演化。经济学孜孜以求的中心问题是在经济活动中如何以较少的耗费取得较大的效益。这种投入产出（或称成本——收益）模式并不仅仅局限于经济领域，推而广之，它同样适合于法律领域。“任何法律的制定和执行都有利于资源配置的效益最大化。这就是经济学分析法学最主要的观点。” 随着法律经济学派的兴起，不仅在理论上对法律价值、成本、收益的分析甚嚣尘上，从1960年美国科斯在《法律与经济学杂志》上发表《社会成本问题》到卡拉布雷西在《耶鲁法律评论》上发表《风险分配和侵权行为法的某些思考》，直到波斯纳出版《法律的经济分析》一书，可见理论界对法律效益性关注和重视的程度；而且，在实践上，法律的效益观也占据了重要的席位，各国政府逐渐接受和重视法律的效益观，如美国政府在里根时代通过的129号总统令，就要求对所有新制定的规章进行“成本——收益”分析。 按照发展经济学的观点，经济力量总是与社会中存在的制度和政治安排发生互动关系，制度结构在扩展人类选择方面的作用非常重要，而扩展人类选择是经济发展的一个基本目标。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性、通过塑造动力以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。制度创新通过提供更有效率的组织经济活动的途径而对发展作出贡献，而这些途径常常导致经济基础性的调整。在任何经济中，忽视效益的政策或法律制度鼓励无效率，扭曲经济的增长；重效益的政策或法律制度则正好相反。制度学派的著名代表人物罗纳德·科斯在其著名的“科斯定理”中明确告诉我们：为达到资源的有效配置，必须降低任何一种组织和制度的交易成本。科斯认为法律的目的就是消除和降低交易成本，在立法中有一个选择何种权利安排方式来使交易费用最低以达到资源配置的最大化。由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会带来不同的经济效益，更有必要考虑法律的成本，以求得 效益最大化。对于具体的权利义务来说，权利或义务的边界是否划分得明确，直接影响权利或义务实现的费用和效率。当权利或义务的边界模糊时，纠纷和诉讼增加，由此引起权利保障和实现的费用上升，甚至导致权利主体放弃权利，使义务主体逃脱制裁或约束，造成社会的不公平和财富浪费；反之，当权利或义务的边界清晰时，诉讼具有可靠的安全预期，权利实现的费用和成本会下降，或保持权利实现收益大于零。因此，权利义务的明确有助于法律运作费用的成本的最小化而达到收益的最大化，反过来，要保证法律效益最大化，必须明确权利或义务的界限。 布坎南的公共选择理论同样表明：人类的政治、经济、文化和法律活动，都是人类为实现特定目标而进行的一种社会选择行为，法律活动和经济活动一样，存在如何通过最佳途径、手段来合理选择和实现目标的问题。而法律经济学认为所有的法律活动和全部法律制度说到底都存在一个有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富的问题，即以同样的成本获得较大收益或在同样收益时尽量减少成本支出。这就自然地提醒我们要重视法律的效益性，从动态中把握法律的真谛和规律，注重系统内的参数变项、时间维和系统状态的关系，以便在动态中实现法律的内平衡和外适应，求得效益最大化。不过，千万不能将法律的效益目标简单化，例如，在法律的借鉴和移植中，照搬、照套他国法律模式，表面上看成本低、经济合算，但最终会因“水土不服”而付出惨重的代价。总之，法律效益的经济考虑不能片面和追求短期效应，短视从根本上看是缺乏经济理性。 然而，关于公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法学家、经济学家、哲学家和社会学家的世界性难题。自美国经济学家奥肯最先提出“平等与效率之间的权衡”这一命题起，便犹如一块多棱的石头，怎么也摆不平，效率优先也好、公平优先也好，理论上都难自圆其说，充其量只是一时一景的权宜之计，有预后不良之虞。因此，急需从法律自身内在的本质入手，揭示法律发展的内在规律性，把效益放在宏观角度考察，效率、公正实质上都内化在效益中。提升法律的公平、正义的过程实际上同时也是在提高法律的效益，反过来，强化法律的效益性也同样在深化公平、正义，即一方面法律效益的深化包含着公平、正义的发展，另一方面法律效益特别是纯经济效益（或效率）的提高，为公平、正义奠定坚实的物质基础。所以，在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来，特别要使本身含摄公正的法律效益目标渗透到我国具体法律运作的各个环节。因为“法律的传统作为只是保障人们公平地分享资源这一‘蛋糕’，而法律的当代使命则不仅要保障‘蛋糕’分享的公正性，更需要促使人们努力增加‘蛋糕’总量。” 总而言之，在中国法律理念现代化过程中，提升内含公正的法律效益观时，必须注意法律效益的多元性，切不可将法律的经济效益（或效率）作为唯一的价值取向，忽视公平（正义）这一最本质的内在目标，更不能将两者对立起来。法律制度不仅要有利于经济效益最大化，或说社会资源配置的效益最大化，而且必须将调整社会各个集团的利益冲突、实现社会公平和正义作为己任。 （三）在中国法律现代化过程中，还应该从理念上把握住由权力本位向权利本位的转变。这是与前两个法律理念紧密相关的，是它们深化发展的必然结果。反过来，权利本位理念的确立，也为法律公民性和普遍的社会性功能的增强及法律效益的提升进一步奠定现实的社会基础。 社会主义市场经济体制的建立是一场巨大的体制转换，是一场革命。对于长期生活在以计划为主的经济环境下的中国人来说，实现理念转换或观念更新尤为重要。在法律理念上彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。 考察新中国建立以来的历史，在十一届三中全会以前，计划垄断了经济生活的一切。虽然1978年以后稍有改变，但到党的十四大确立社会主义市场经济体制目标以前，计划经济仍占主导地位。计划经济的本能要求行政权力的至上的权威。因为，这种经济体制和运作机制主要依靠超经济的行政权力来推动和管理整个国民经济的运行。于是，权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己独立的身份、独立的意志和独立的产权与经济权益，生产者之间实际上不发生横向的主体关系，有的只是与上级和政府主管部门的纵向隶属关系，一切主要经济活动都是在一种命令或权力的支配下运行，企业、个人和一切经济组织都没有自我决策的自由。加上通过那种无所不包的计划把每一 个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利。国家或政府权力对企业权利、公民权利的吸收，造成“权力拜物教”，法律围绕权力运作，即法律为政府运用行政权力管理经济服务，完全成为实现行政权力的手段和工具。其弊端和后果已在我国40余年的经济建设中表现得相当明显。可以说，以往经济建设的失误和损失并不是工人或农民造成的，更不是由于他们将自己的公民权利滥用所致。之所以出现“大跃进”式的对生产力的破坏、出现“文化大革命”毁国民经济于崩溃边缘，固然是党及其领导人的失误所致，但归根结底在于计划经济体制导致权力的恶性膨胀，严重限制了公民权利的实现。因此，在社会主义市场经济建设过程中，要建立现代法治社会，必须注重权利本位并不断提升其地位和作用。因为公民是自然人，而人作为有充分自我意识和行为预期的高级生灵，是生产力系统中人力资源的构成主体，是构成法人的基本单位，是生产力中最基本的、最活跃和最革命的因素。只有社会对劳动者的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，劳动者的生产积极性才会提高，经济组织才有活力。社会要发展进步，国家和政府权力必然建立在公民权利的基础上，颠倒了“权利是权力的基础”这一内在的逻辑前提，势必造成权力对权利的压抑和侵犯，使社会丧失普遍正义和基本公正，强化权利分配的不平等性，导致官僚主义和腐败。 市场经济的本位职能要求尊重权利本位，凡法律所不禁止的公民都可以去做，国家和政府不得随意干扰；同样，凡法律未授权的，政府都无权去做。这一点，随着社会主义市场经济体制的确立和现代法治社会建设进程的加快，越来越引起人们的重视并逐渐在社会生活中占据主导地位。可以这样说，中国法律的现代化过程，主要是公民权利全面实现与人性人格彻底解放的过程。权利本位的提升，有利于个人自由和保障公民的法律地位，是经济发展最直接、最有力的推动力。无视公民权利主体地位的经济发展很容易失去内在活力。牺牲权利本位的经济发展缺乏必要的社会基础。但是，在强调权利本位时，必须注意不能将其片面地理解为个人权利本位，它应该包含社会权利本位的含义，因为任何个人的权利行使都不得侵犯他人利益和社会利益，否则，根本无从谈论权利本位，不仅社会权利本位会受到损害，而且个人权利本位也会被破坏殆尽。 （四）如果说在中国法律现代化进程中，必须在法律理念上实现由权力本位向权利本位转变，而且在实践上也是可行的话，那么，在法律体系的现代化过程，以民商法为主体的私法的地位的提高则应成为中国法律理念现代化的又一基本取向。 众所周知，罗马帝国的著名法学家乌尔比安最早提出划分公法和私法的思想，他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。乌尔比安的这一观念得到了六世纪查士丁尼钦定《法学阶梯》的认同和充实，并一直穿透漫漫历史幕障，构成近代西方调控社会的一种最基本的理念。随着资本主义对中世纪封建主义的否定，公法和私法的区分，作为现代法律的基本原则和法律秩序的基础进一步得到了发扬光大，并被后世资产阶级法律制度认可为“现代法律理论和实践的最重要的划分之一。”在具体实践中，“十九世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，仅私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”其实，不仅大陆法系在走向现代化过程中，私法自治的精神和私法优先的观念占据越来越突出的地位；英美法系在演进过程中，为改进古老的普通法体系，在很大程度上也利用和汲取了公私法划分的观念，成为普通法现代化过程的一种走向。 在我国，源于古代“民刑不分”和“重刑轻民”的传统，私法一直没有取得应有的地位，或者说，私法完全被淹没了。而新中国又长期坚持社会主义经济就是汁划经济的错误理论与实践，过份强调以国家公共权力为中心，对民法上的私权持极度轻视态度，各种私的社会关系也被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，平等自主型权利关系缺乏生长和发展的环境。而且由于商品经济不发达，私法自然失去了经济基础。加之受到列宁关于公法与私法问题的个别论述的影响，习惯于将公私法的划分与社会制度的划界等同起来，认为私法的基础就是私有制，使得私法观念在社会主义国家失去了理论和政治上的支撑。如此，在“公私法不分”和“用公法手段调整私法关系”的情况下，国家权力介入社会关系的各个环节，其最严重的后果之一就是导致政企不分、国有企业产权不 明晰和自主经营权的缺失，引起政府机构的腐败和社会改革的步履维艰，政府行政权力在该发挥作用时不能充分行使，而在不该渗入的“私域”中却似乎威力无穷。这种状况是与现代社会和市场经济的发展水火不相容的。 在社会主义市场经济体制下，社会关系相应地区分为两大部类：一类是法律地位平等的市场主体之间的平等和自主关系；一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系。这样，作为社会关系调节器的法律也就相应地分为调节平等自主关系的私法和调节公权力服从关系的公法，并且私法（主要是民商法）是公法以及整个法治的基础，民法更是调整社会主义市场经济的基本法。现代社会普遍的市场经济客观上需要一套以民商法为核心的私法体系来保护市场主体（以非行政的经济角色参与商品生产和交换的政府也是私法的主体），私的财产权及人身权，与此同时，市场经济的发展又为公私法划分和私法优先奠定了坚实的客观基础。因此，只有充分完善以民商法为核心的私法体系，自由、开放、独立和有效率的社会才会更趋发达，“人的现代化”才会真正实现。英国法学家梅因曾说过：“一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”这一论述揭示了一个简单而明白的道理：民商法是否发达是整个社会进步和文明程度高低的重要标志。实际上，社会越进步，现代化程度越高，作为社会成员的自由度则会越高，社会成员的个人权利的正确行使将会受到更多的尊重和保护。因此，在中国法律现代化进程中，必须重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，促使人际关系的和谐、社会进步、文明程度的提高。 但是，市场经济并不是万能的，社会关系并非都是私的关系，仍存在一些不受市场规律调节的领域。其中的争端解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，都不得不依赖于政治国家和运用公法来调整。因此，我们在强调以民商法为核心的私法构成现代法治社会的基础这一理念时，并不是要否定公法和其它部门法的存在和功能，而是主张在改造现有公法体系的基础上确立私法应有的地位。只是我们必须时刻牢记：国家对经济生活的干预只能是有限的，不能是无所不包的，公法干预的目的也是在于保障私法的正常发展。政治国家毕竟是市民社会的工具，个人在市民社会中享有广泛的自由权利（尤其是意思自治权），国家必须保护而不得任意侵犯和践踏市民社会的活动自由。这就要求我们在中国法律现代化过程中，立足于承认公私法的划分，在改造和限制传统公法的基础上，催进私法的生长机能，尽力培育、扶植和保护以民商法为核心的私法体系发展，以适应完善的市场经济和现代社会的客观要求。概而言之，抛弃“拒绝乃至否定私法”的旧有法律理念，确立“以民商法为核心的私法优先”的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。 （五）如果在现代法律体系的建构上必须确立以民商法为核心的私法占主导地位的理念，那么，在我国当前的具体立法过程中，务必使法律理念从单纯追求法律的理想化转向注重法律的现实性与可行性。 在邓小平同志“搞四个现代化一定要有两手，只有一手是不行的。所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制”的思想指导下，我国从改革开放以来，特别是党中央提出建立社会主义市场经济体制以后的几年里，社会经济生活各方面的关系发生了深层次的变化，立法、执法水平也相应地上了一个新的台阶，立法运动轰轰烈烈，并从过去强调“成熟一个、制定一个”的立法模式向“超前立法”、“宜粗不宜细”的原则转变。从1981年到1994年中，我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划、“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的“五年立法规划”，逐渐形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，新的法律法规不断出台。据统计，“这十多年来，我国制定的法律与法律性决定已达277个，行政法规700多个、地方性法规有4200多个，政府规章则数以万计。”几乎达到每天出台一个的速度（不含政府规章），若除开地方性法规，也接近每5天一个，就是全国人大及其常委会制定的法律也差不多每隔15天便可见到一部新的。如果仅以最近二、三年来看，那立法速度就更快了。这种生产速度和产出量在世界立法史上也是罕见的。然而，尽管我国目前制定了大量法律法规，但实施状况却不够理想，“许多法院的判决书、调解书难以得 到执行。”〔49〕保守地估计，法院的判决书、调解书将近20％成了“具文”，至于“有法不依、执法不严”的怪现象就更不用说了。造成这种严重后果的原因，除了其它因素的影响，与我国在立法上的认识偏差是分不开的，片面地认为“只要有大量的法律法规出台，求得立法数量与速度的增长和体系的完备，就可以建成现代法治社会。”这种错误的认识危害极大，在实践中造成了相当严重的不良后果，急待校正。因此，在中国法律现代化进程中，从单纯追求法律的理想化和体制的完美化朝着注重法律的现实性和可行性方向转变或偏重，势必成为法律理念的应然追求。 法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。“法律应该以社会为基础”，法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。一个社会的法律数量是由社会对法律的需求量决定的，而且立法的规模和速度受制于社会需求的增长率，社会需求是法律制定和实施的基础与原动力。离开法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，法律与社会现实脱节，势必导致法律成为纸上谈兵。例如，我国1986年就出台了《企业破产法》，但由于产权关系尚未明确，社会保障制度的配套等问题未解决，至今难以真正实施。法律一旦与社会现实需求脱节，其社会危害性有时甚至超过不立法。因为，“有法不依”是对法律明目张胆的践踏，对法律权威的蔑视；而“无法可依”却可以从零开始，将法律的大厦建筑于人们的内心深处和整个社会。事实表明，任何法律的制定和实施都需要具备相应的主客观条件，即客观的物质生活条件和公民的法律主体意识的觉醒。 从法律产生的社会经济根源或社会发展对法律的需求来看，不寻求法律规定的权利或义务是否真正来源于社会实践的现实可能性以及是否与人们的物质生活条件、经济生活需求相吻合，是不可能有任何结果和实际意义的。因为，公民权利是应有权利、法定权利和实有权利的具体历史的统一。如果法律的规定不具备实际的物质条件，那么它只会成为对公民的愚弄和被公民漠视的“具文”。因此，只有实事求是地而不是凭想象地在立法中反映社会的客观现实，最大限度地协调和平衡人们对经济利益的需求、减少冲突、缓和矛盾，建立保护公民生活的正常秩序，才能使法律关系的主体切实感受到法律与其自身利益息息相关，自觉遵守并执行。而且，法律作为人类制度文明的进步标志和产物，其生存环境不只是需要依托客观物质生活条件的发展，它也同样需要营造较为发达的自由、民主、开放和宽容的人文环境和主体意识。公民参与意识、政治民主意识、权利义务意识的普遍觉醒，信息的沟通渠道畅通，市场（包括经济的、政治的和思想的市场）观念和规则深入人心，所有这些对于法律的制定和实施都具有正面的传导作用和能动的激发功能。如果广大公民缺乏应有的、基本的现代教育，公民素质和法律意识低下，大众传媒不发达，法律生存和发展必然缺乏应有的环境和土壤，此时不宜立法，即便立法也不可能付诸实施。亨廷顿详细分析过社会经济现代化何以造成参与增大及对民主法治的正面影响，许多论断对法律现代化的建设不乏指导意义。 法律是规范公民行为的行为规范，设定了公民的权利和义务，要求公民依法行事，依法维护自己的权益。公民作为法律实施的主体，其文化素质心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，也不注意培育和发展它们，即使搞出来的法律在表面上看似完美，在执行和实施中很可能一事无成、毫无用处。因为它缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力，甚至被悬置。这就是说，法律作为一种社会规范，其实施的关键不只是“法律书面文本的完善”，更重要的还要考虑存在于公民心中的“活法”。我们目前有许多法律条文甚至整部法律都无法执行和实施，其中很重要的一个原因就是法律在制定和实施时对公民现有的法律意识水平估价过高，忽视了法律构建应具备或培养成熟的主客观条件这一因素。因而，在中国法律现代化进程中，决不能以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律，既要改变“立法滞后”的问题，又要把握好“超前立法”的度。可以说，最符合法律现实性和可行性的选择要算“同步型与有限超前型相结合”的立法模式。它既可改变法律落后于社会实践所造成的无法可依而给公民和社会带来混乱无序的状况， 又能避免把法律规定得太理想化而使法律脱离社会实际所导致法律无法实施的“泛立法主义”或“立法至上”的弊端。 （六）在注重中国法律的现实性和可行性时，法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性也是不可忽视的一个问题。在实际生活中，我们常常发现一些法律难以实施，或者有的出台执行不了一年半载，就被束之高阁或自行消失。这其中除了不具备法律文本运作的客观条件外，有的则是法律条文之间的不规范、不统一、针对性差而使法律的实施游离于法律文本与客观现实之间；有的则是因为法律条文过于原则，歧义横生，各种理解都能成立，结果反而什么都不成立，无法执行；有的则是因为直接移植它国法律，“水土不服”而无法实施。还有的则是法律规范之间存在冲突和矛盾，比如有的法律条文适应的社会基础发生了变化，却仍然沿用，或法律制定时超前“过度”而使法律不具备适用的条件，或者有的不符合实际的法律条文还没有来得及修改等等，都可能造成法律法规实施中的冲突和盲点。从前段时间国务院清理法规的结果看，“国务院从建国以来至1983年底或批准的1108件法规中，不适应改革开放的、需要废止和修改的达754件，占68％。在各部门的规章中，需要废止和修改的也很多。”这尚不包括1983年以后的法律法规。加之我国一直没有统一的刑法典和民法典，许多问题依靠单行法规或法律解释、补充规定等方式解决，难免存在法律法规的不协调，缺乏一致性，矛盾和冲突出现后又不能立即消除，而且许多重要的法律规章为“应急”而仓促出台，内容上欠妥、针对性不强，执行上问题百出，难以起到调整复杂的社会关系的作用。这就使得我国法律实施更加艰难了。例如经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，最终造成对复杂经济合同关系的调整不能起到明显作用，许多受到违约侵害的企业或公司缺乏诉诸法律的兴趣，而热衷于“催款旅行”。因而，目前亟待解决的问题就是要设法提高我国法律的质量，使法律文本所设定的内容正确反映社会现实，内部结构体系完整、符合立法技术的要求，形式要件上充分反映法律技术的构成条件、协调一致、内容上针对性强，不发生文字上的歧义和误解，各法规之间具有内在联系。一句话，就是要使法律内在的可操作性增强，这是保证法律实施效果的必要条件。任何脱离现实又缺乏可操作性的法律都是没有价值的法律，最终会被废止、修改或自行消失。可见，在当前社会主义市场经济建立和发展对法治的需求比以往任何时候都紧迫的情况下，决不能将对法律机制的渴求单纯理解为制定大量的法律法规就可以满足的，而必须考虑法律意识和法律实施的社会环境是否具备，否则只会败坏法律的威信，导致“信者有不信者无”的窘境，最终使经济运行和社会运作无序化系数增大。 在注重法律的现实性和可行性时，必须加强执法、司法和守法的工作。因为，法律在制定时投入了大量的人力、物力和财力，如果立法时产生了一合理和科学的法律文本，便有可能获得比较好的法律效益，不过这仅仅是预期效益，若没有进一步的法律成本投入，执法不严或公民守法的自觉性极差，必然达不到立法的目的和功效，而且有可能造成立法成本“血本无归”，即出现列宁所谓的“法权为零”的状态。因而，要使我国法律具有较强的现实性和可靠性，必须设法保证法律实施的有效性，其中有四个基本条件是不可忽视的：其一是执政党组织、党员、党政机关的领导干部和一般公务员、执法和司法的专门机关及其工作人员，能普遍地、自觉地带头执法、守法、严格依法办事，违法承担更严的法律责任；其二是真正发挥法律实施的监督机制的作用，严格执法，使法律的权威不至于在“执法不严”的冲击下而日益衰落；其三是法律在权利配置上真正反映公民的意志和利益，将权利、义务建筑在客观的社会现实基础和社会认同之上，不搞应付公民和公共利益要求的“虚置法”，更不能在缺乏可供实现的客观物质条件时，为了“安民”、“制民”，仅通过表面的立法活动来确立某种权利义务，形成满足双方利益要求的空架子；其四是公民真正意识到守法就是实现自己的意志和利益。在这些条件中，前三个条件则不是靠教育公民守法就能具备的。一旦前三个条件不具备，公民便会对法治失去信心、产生怀疑，甚至对普法教育产生抵触和反感、对抗情绪。这就表明，普通公民的守法是保障法律实施的必要和重要条件，但并非充分必要条件或唯一的关键性条件。就目前情况而言，首先必须很好地解决执政党、政府机关、专门的司法机关及其领导干部和工作人员普遍地、自觉地遵守法律的问题，然后才是解决普通群众普遍地、自觉地守法的问题。如果只 注意对普通公民进行“执法从严”和守法的宣传教育，并将这种教育推崇到不切实际的地位，实际上是把法律实施的责任全部归于广大普通公民，或寄希望于“通过恐吓和威慑”来强迫公民守法，这既不利于法律的实施，也不合乎法治精神。 总之，法律的内在精神和基本原则的实现与法律生存环境的优化、法律自身的完善、公民法律素质的提高、社会法律机制的健全是紧密相关的，缺一不可的。这是在中国法律现代化进程中必须从法律理念的高度加以把握的，切不可陷入“泛立法主义”或“立法至上”的误区。无数的经验表明，现代法治社会建立的关键问题并非仅仅是立法的多少以及体系是否完备，也不是它能否得到社会伦理道德的应然认可，也不是法律规定得如何，而是它是否具有现实性和可行性，能否在实际上得到广大公民和社会的承认或提供保障机制。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的。 （七）在现代社会，任何民族和国家都不可能孤立存在，它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流，从封闭走向开放并不断提高社会、经济的开放度，是人类社会文明进步的标志。因此，在中国法律现代化进程中不仅要将着眼点放在国内，而且要注意面向世界，不断提高法律的开放度，并致力于国际社会法律的协调发展。这是中国法律理念在放眼世界时所应把握的一个基本取向。 国际社会法律的协调性和趋同化趋势，是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。”〔54〕这一取向在中国法律现代化过程中占据主导地位，有着深刻的政治、经济和文化基础。因为，法律现代化具有全球发展的特性，它要求具有广泛的国际合作、相互协调、一体化的法律意识和制度，在相互认同、接受和价值观念的彼此融合和一致化中走向现代化。而随着全球经济一体化进程的加快，必然导致全球范围内政治、科技、文化等方面相互依存、相互协调乃至一体化的发展，法律的一体化或趋同化势必内含于其中。 第二次世界大战以后，尤其是七十年代以来，由于工业文明历史发展积淀而成的全球性问题（资源、生态、人口和粮食等）以及工业文明“过度成熟”所造成的全球范围内的某种“恶性发展”（从根本上说，是由后工业社会不合理的资源利用方式与消费方式引发的），主要表现为非再生能源的日益枯竭和可再生资源更新的长期受损，人类与自然之间的关系日趋紧张，资源浪费、环境恶化，全球生态环境受到越来越严重的污染和破坏，以至于人类如果不再携手共同应战就将危及自身的进一步生存与发展；另外，人类要摆脱陷入“核恐怖和核绝望的人质”的可悲处境，就不可能回避涉及全球各民族和国家生死攸关的共同问题，必须运用能共同遵守的法律规范和权威来约束各个国家、民族乃至个人的行为。否则，地球和人类都有可能被毁灭。因为，“人类在进入原子能被用于军事目的的核时代之后，就可能不再有永生的了……一旦爆发核战争，一切生命都将从地球上消失。”而且，随着地球市场经济的迅速发展，使各国被强劲的经济和金融链条紧密地联结在一起，全球范围内各国经济的相关性和互动性因之空前强化，那种在空间上试图自行其是的孤立主义或自我中心的倾向显然都难以为继。马克思早就指出过：“由于机器和蒸汽的使用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于国际市场、国际交换和国际分工……”。事实上，今天各国经济的相互渗透、相互依存、相互融合日益加深，任何一个国家都不可能脱离世界经济体系而单独繁荣。此外，全球范围内信息传播方式的高度现代化，在客观上为世界各国在经济、政治、文化上的相互依存、相互交流与融合提供了全球性互动的“基础设施”（全球运输体系和信息高速公路），从而加速了全球经济、政治、文化的一体化进程。所有这一切充分表明，如果仍然停留在以往的国别思维方式上，将难以适应时代的要求，有必要用“一体化”、“趋同化”等范畴来重新统摄政治、经济、科技、文化和法律的发展。因而，法律的一体化或趋同化趋势，是全球政治、经济、科技文化一体化演绎的必然结果。这既是一种不可逆转的客观趋势，同时，也是马克思主义社会存在决定社会意识原理在实践中的再现，而当前国际社会法律制度发展的走向则为此提供了客观例证。不仅国际社会法律统一化运动的成就卓著，而且在国内法方面，基于共同发展的需要和得力于国际统一私法和国际惯例（其中主要为“现代商人法”）的推动，致力于建立新的国际民商事秩序以及协调和解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度的歧异与冲突，已成为各国政府的共同行动。一部分国家在采用国际惯例以及吸收国际社会 普遍的法律实践经验来充实、改造国内立法的步子上迈得相当大。但是，有必要重申的一点是，无论如何强调国际社会法律在国内立法上的趋同化趋势和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立在目前不可能完全消除，而且我们也不属于“世界法律大同论主义”，我们所指的是各国法律在现代国际社会相互依存关系不断加强时趋同性表征得更明显或更趋协调。 由上可见，在中国法律现代化过程中，法律的趋同化或协调性是不可回避的趋势。这既是中国法律发展史演绎出的科学结论，同时也是国际社会法律统一化运动与实践的理论概括。因而，在中国法律现代化进程中，如果依然抱守中华法系的封闭性孤立性的残缺观念，不采取明智的态度，以主观上短视和误断来拒斥国际社会法律协调性或趋同化的思想，不仅会使我国法律现代化丧失利用“后发性优势”的势能，而且有可能使我国法律发展在国际社会相互依存中丧失趋利避害的机遇，甚至阻碍全球法律趋同化的进程乃至侵蚀全球政治、经济、科技和文化一体化的基础。 对中国而言，法律现代化不是仅仅对西方国家法律的认同，也非面对外侮时的“冲击——反应”过程。中国法律现代化的变迁是一个动态过程，一方面是古老的中华法律传统在新世纪的骤然断裂，另一方面又是传统法律的文明因子的静悄悄的绵延。它们并行不悖，革命性的裂变和遗传性的承袭同生共长、相辅相成、共同作用，构成法律现代化的新图景。而且，社会主义市场经济体制的营建和发展，给中国法律现代化提供了良好的发展环境和机遇。中国法律现在正处于人类文明的历史转折点上，由各种各样的旧传统向现代化的文明转换、过渡乃至创新是不可逆转的历史潮流。
法律效应和法律效益范文第5篇
关键词：恶意串通；合同；诉讼时效
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0280-01
恶意串通合同是无效合同，并且根据合同损害利益性质的不同主张将该种合同的无效划分为绝对无效和相对无效。当这种无效的恶意串通合同在发生纠纷时，当事人确认合同无效请求权是否适用诉讼时效，目前我国法律并无明确规定，在理论与实践中常争论不一，以致司法实践中经常出现所适从、判决各异的局面。如果不能科学合理地解决这一问题，势必会影响司法审判的一致性和权威性，亦有碍国家法律制度的完善。因此，笔者认为对这一问题的探讨是十分必要的。
一、立法例与理论学说
对于恶意串通合同等无效合同是否适用诉讼时效，国外有明确的立法规定得也不多。概括言之，主要有以下两种立法模式：一种是法律明文规定申请确认合同无效不适用诉讼时效，比较典型的如《意大利民法典》第 1422 条规定：“宣布无效的，诉权不受时效届满的制约。”该种立法模式下的国家普遍主张宣布合同无效不应当受到诉讼时效的限制。另外一种是法律明确规定申请确认合同无效适用诉讼时效，典型者如《埃塞俄比亚民法典》，该法典第 1845 条规定：“除非法律另有规定，履行合同之诉，不履行合同之诉和宣告合同无效之诉，如果当事人在十年内未提起，则禁止再提起。”据此，该种立法模式下的国家主张宣告合同无效应当适用诉讼时效的规定。
因为我国法律未对这一问题作出明文规定，在我国理论界存在着两种观点。一种观点认为，确认合同无效应当适用诉讼时效制度。主要理由有：根据我国《民法通则》的相关规定，当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效是二年。因此任何情况下，以任何方式向人民法院提出诉讼请求都应受诉讼时效的限制，申请宣告合同无效当然也不能例外；另外如果不对申请确认合同无效加以限制，会使与该合同相关的法律关系处于不安状态，交易安全无法得到应有的保障，进而影响社会经济效益的实现。还有一种观点认为，无效合同的确认不应受诉讼时效的限制。
二、恶意串通合同是否适用诉讼时效
笔者认为，应当区分恶意串通合同无效类型的不同分别判断是否适用诉讼时效。也就是说在区分绝对无效的恶意串通合同与相对无效的恶意串通合同的基础上，分析其是否适用诉讼时效制度。当恶意串通合同损害了国家利益应当绝对无效时，对其无效的确认申请不应适用诉讼时效。主要理由是：
第一，该种绝对无效合同损害了国家利益，从本质上看具有非常严重的违法性，甚至可以说是对整个社会法律秩序的违反，因此理应任何人任何时候都可以违法行为适用诉讼时效制度，使其在一定时间以后不受追究，就意味着法律容忍了这种违法行为并接受了相应的后果，这样就严重背离了社会所要求的法率秩序，侵害了人类社会赖以存在和发展的根本利益。所以绝对无效合同在任何时候被发现，都应当宣告无效。
第二，绝对无效合同的确认适用诉讼时效，不符合法律设定诉讼时效制度的目的。绝对无效合同的确认是为了维护社会关系的合法状态。确认其无效的申请应当不受诉讼时效的限制，而且因其违反了法律，侵害了国家、社会公共利益，不需要当事人积极主张无效，有关国家机关应当不考虑诉讼时效而主动依职权进行审查，只有这样才能维护法律的实施和合法的秩序。
因此，笔者主张当恶意串通合同损害了国家利益应当绝对无效时，为了保护国家利益，维护社会的法秩序，该种合同无效的请求不应当适用诉讼时效的规定。然而，对于因损害集体、个人利益而应相对无效的合同，笔者认为应当适用诉讼时效制度。主要原因在于：第一，相对无效合同只涉及特定的第三人利益，因为该种该合同不涉及国家利益、社会公共利益，相比较绝对无效合同具有比较轻的违法性。对于该种违法性较轻的合同，如果其利害关系人在一定时间内不主动行使其权利时，法律没有必要强行维护其权利。第二，确认合同相对无效适用诉讼时效，符合法律设定诉讼时效制度的目的。
综上所述，笔者认为对恶意串通合同的确认申请，应区分合同属于绝对无效还是相对无效而考虑是否适用诉讼时效制度。对于损害国家利益而应绝对无效的恶意串通合同，从保护国家利益维护社会的法律秩序的角度而言，不应适用诉讼时效制度。而对于仅仅损害特定的集体、个人利益应相对无效的恶意串通合同，从维护整个社会经济秩序的稳定，提高物的使用效率，促进经济发展的角度出发应当适用诉讼时效制度。
