关于民法典的知识
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关于民法典的知识范文第1篇
引 言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术
上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法
律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]
因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。
自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它并不肩负社会变革的使命，也不以确立社会成员的基本人权为已任，这种规则在西欧封
建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性，导致了整个商法体系并不以权利为语言，也不以概念体系为特征，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以，在传统民法的权利体系内，商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。
因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整，民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。
除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机，民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。
以上的分析一定程度上说明，财产权总则在财产法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之间，可以起到一个逻辑上的分离和整合作用，作为一个中介性的立法层次，它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境，也基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产（如知识产权、网络虚拟财产等）日显重要，以及在诸如人格权等民法权利对民法结构提出更高要求的情况下，这一整合的意义更为显著。
三、财产权总则设计的基本思路
（一）财产权总则与民法总则
财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。
解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：
第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。
第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。
从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？
阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产
等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。
至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。
因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。
（二）财产权总则的内容与立法模式
财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。
在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。
目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。
但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。
（三）财产权总则的具体设计
对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：
第一编 总则
第二编 财产与财产权（财产权总则）
第一章 财产及其分类
第二章 财产权及其保护与限制
第三章 物权一般规则（效力与变动）
第四章 债权一般规则（效力与分类）
第五章 物权、债权相互之转化
第六章 知识产权一般规则
第七章 其他财产权
第三编 物权
第四编 合同（上编：合同总则；下编：合同分则）
第五编 人格权
第六编 亲属
第七编 继承
第八编 侵权行为
第九编 民法的适用
从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。
在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，
所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]
我们将财产界定设计为三个层次：
首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。
其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。
再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。
基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。
Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words： general rule property right personal relation specialization
注释
[①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。
[②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。
[③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。
[④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。
[⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。
[⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。
[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）
[⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。
[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。
[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：
《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。
[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。
[13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。
[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。
[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。
[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。
[17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
[19] [美]托马斯。C。格雷：《论财产权的解体》，载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260页。
关于民法典的知识范文第2篇
关键词：人格、人格权、人格权法、法典化
时下，关于中国民法典制定的问题已引起学术界与政界的广泛关注。体现的阶段性成果之一就是徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》，在此书中，提出了所谓的物文主义与新人文主义对抗的问题。徐国栋教授在其文中主要就梁慧星研究员设计的民法典大纲从结构安排上发出了“见物不见人”的抨击。无论其核心观点的立论、论证正确、妥当与否，其就人格权法在民法典中的地位问题，却给了我们一个非常重大的提示，因为如何设计、安排人格（权）法正是“物文主义”与“新人文主义”争论的一个焦点。本文就此问题提出若干粗浅看法，以就教于大方。
一、人格权法在民法典中设计的几条思路
（一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例
人格权是一个渐次发展、不断完善且愈来愈受到重视的一个权利类型。因此，关于人格权法在民法典中的规定，因民法典制订时间、采取的结构体例不同以及对人格权重视的程度不同而有不同的立法例。
《法国民法典》承继罗马法传统，采三卷结构。第一卷：人。其中分为十一编，分别规定了民事权利、法国国籍（第一编之二）、身份证书、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年、监护及解除亲权和成年与受法律保护的成年人。第二卷：财产以及所有权的各种变更。其中分为四编，分别规定了财产的分类、所有权、用益权及役权等。第三卷：取得财产的各种方式。其中分为二十编。分别规定了继承、侵权行为与准侵权行为等。《法国民法典》在最初公布的时候，仅在其第九条规定：“所有法国人均享有民事权利。”据此，有学者分析，《法国民法典》对具体人格权不作规定，在立法者看来是不存在人格权问题。[①]后由1889年6月26日法律改为第8条，“所有法国人均享有民事权利”。由1970年7月17日第70-643号法律将第9条规定为：“任何人均享有其私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之。”随着人格权日益受到重视，《法国民法典》依1994年7月29日第94-653号法律在第一卷人中增设了第二章：尊重人之身体。其于第16条规定，“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条至16-9条则规定了权利的具体内容。而关于人格权的保护，则由1382、1383等条加以规定。可见，法国法上人格权法是依附于人法的。
《德国民法典》所采体系是潘得克吞学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。在《德国民法典》中，在总则部分只设第12条，即对姓名权加以规定，而在侵权行为部分，于第823条规定了生命权、身体权、健康权和自由权，于第824条规定了信用权，第825条规定了权。德国法对人格权的上述规定，是颇有其特点的，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。可见，这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位，与法国法相比，其是将人格权法依附于人法而改变为依附于侵权行为法。《日本民法典》在总的体例上和关于人格权法的规定与德国法相似。《日本民法典》也分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》设置了第一条之二，“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其它有关人格权之规定仅在“侵权行为”一章中规定身体权、自由权和名誉权。
《瑞士民法典》共分为四编：人法、亲属法、继承法、物权法，另有《瑞士债务法》。在《瑞士民法典》第一编人法中设了“自然人”和“法人”两章。第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节。人格法共27条，其内容包括：（1）权利能力和行为能力（第11条；第12条）；（2）具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；（3）限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；（4）亲属及其类型（第20条；第21条）；（5） 籍贯和住所（第22条及以后数条）；（6） 人格的保护（第27条以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；（7）人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中的人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”。第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。第三编为财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。
世界上单独将人格权法列为单编的为数不多。乌克兰民法典草案即为著例。[②]它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（亦即我们所言的人身权）；（3）财产权；（4） 知识产权；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。在法典草案的第二编中，用了47个条文规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。其特色一方面在于将人身权法独立成编，并紧列总则之后；一方面则在于其拓展了人身权的范围，打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。
我国《民法通则》在第5章民事权利中列第四节为人身权，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，以“权利宣言”的方式凸现了人格权法的独立地位。《民法通则》中第98-105条正面规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等人格权。并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。可见，我国民法通则从主体享有的权利出发，赋予了人格权法以独立的地位，这是其所具有的进步性之一。[③]
可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。究其原因
，大致有二：其一，人格权是一个随着人类文明发展而不断被“发现”的权利，因各国民法典制定的时间不同，对人格权的认识亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各国民法典只有采取将人格权委之于相关制度规定的权宜之计，其最直接的后果在于各国法不得不以大量的判例填补民法典中人格权类型与保护之空白，由此造成了人格权法的“脱法典化”状态。——此点正是我们所应着力避免的。其二，各国法上对人格权法位置之安排受制于民法典之整体结构。一般说来，在采用人法前置立法体例的民法典中，如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都没有总则，人格权法没有独立的地位，一般都被规定于人法之中。而在采物法前置立法体例的民法典中，如德国民法典、日本民法典，一般都设有总则，人法的范围与前者相比为窄，人格权法无法列入其中，大多只能依侵权法来对权利加以类型确认与保护。
（二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点
有学者认为应单独规定人格权。为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。该学者指出，将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，该学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。[④]
有学者认为，人格权法不设专编，将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章，并认为，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离，并且如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。此种思路乃贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。[⑤]
有学者认为，如德国式民法典为“见物不见人”，应高举“新人文主义”大旗、以制度的重要性为标准来凸现结构之含义，建构以人为中心的民法体系。[⑥]该学者认为，应在学理中用人的“主体性要素”的概念（指人之所以作为人的要素或条件）来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因而，在立法上应将人格权的规定纳入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念来解决人格与人格权同规定于民事主体制度之中的矛盾。自然人的权利能力、行为能力、籍贯、住所、身份登记等，与人格权一道都属于与人格相关的问题，“出于便宜的关系，由人格法一并调整。”[⑦]
实际上，上述学者的主张可大体上分为两种观点。一种是王利明教授认为的人格权法应独立成编；另一种观点是梁慧星研究员、徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，应将其纳入人法之中。第二种观点内部的不同之处仅在于徐老师认为对人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于“人法”的主体性质所要求的“主体性要素”之下。
二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思
纵观各国立法例与我国学者的观点，大致可分为三种观点：其一，应将人格权法归入民事主体制度之中；其二，应将人格权法委之于侵权法；其三，应将人格权法单独成编。如何进行颇为理性的选择，使得我们不得不进行如下的理论反思：
（一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？
法律上的人格有三种含义：其一，人格是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人。在这一意义上的人格概念，经常与主体、权利主体、法律主体、民事主体等民法概念相互代替。此时之人格乃是人格权的承载者，是人格权存在的前提。其二，人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力，在此意义上的人格概念，经常与民事权利能力或权利能力概念相互代替。此种意义上之人格，乃为人格权的存在基础。其三，人格是指一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、自由等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。此种意义上之人格，乃为人格权的标的。[⑧]前两种意义上的人格，或是主体本身，或是成为主体所要求的，可以说乃属民事主体制度规制无疑。而第三种意义上的人格则因自民事主体产生即属其专属享有，因此与民事主体制度的关系很难厘清。可能正是在此意义上，才有学者认为应将人格权与民事主体制度（人格）一并规定。可以看出，因人格权为民事主体所专属，具支配性、排他性，且与民事主体“同步”，于此意义言，将人格权法纳入民事主体制度的思路颇有道理。但从更广阔的视野来看，人格权与民事主体制度不宜规定于一处。理由如次：
首先，将人格权纳入民事主体制度之中，会混淆人格与人格权概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。人格在民法中如上文所述，可在三种意义上使用，但第三种意义上的人格与前两种意义上的人格，则属不同的概念范畴体系。人格在前两种意义上被使用，可被概括为具有独立法律地位的民事主体和作为民事主体必备的民事权利能力。这种人格概念的最基本特征是从法律上直接赋予或由法律抽象，因此我们将其称之为法律上的人格。人格在第三种意义上被使用，它是表露在事实层面上的人之作为一个人所必备的要素，这是作为权利客体的一系列利益的总称，它在性质上及构成上不同于与法律主体和权利能力等值的法律人格。因此它是一种事实人格。“法律人格与事实人格是性质各异的两个概念，法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。”[⑨]
其次，人格权与民事主体制度表征不同的范畴体系。其一，民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[⑩]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。其二，在民事主体制度中，自然人、法人之住所、权利能力、行为能力等皆为强行性确认规范范畴；而人格权乃为任意性授权规范范畴。前者无侵犯可能；后者为民事权利类型之一，必涉权利的保护问题。
再次，将人格权纳入民事主体制度规定之中，会导致法典划分标准的偏差与内部的不和谐。正如有学者谓，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性（生活本身的逻辑和法律概念的逻辑）、体系性为标准。[1
1]就逻辑性而言，将主体享有的权利与主体本身规定于一处很难谓逻辑严密。况且，以人格权与民事主体密不可分立论，[12]也难谓逻辑性正确。盖因为，无论按梁老师的七分法，还是按徐老师的两分法，其在基本认识上都毫无疑问地承认民事权利可分为财产权、人格权、身份权之分类，但为何独人格权被纳入民事主体制度之中，只余财产权、身份权等支撑民法典中民事权利的架构？为何物权、债权、亲属权等是按权利的性质而设置于法典之中，而独人格权是以与民事主体密不可分为标准？且无论亲属权（身份权）也与民事主体密不可分了——划分法典各组成部分的标准不统一，难谓逻辑性周全。就体系性而言，民法中以财产权与非财产权（人身权）为基本分类，如将人格权纳入民事主体制度，民事权利的体系在形式上就会形成一个大的空缺，从而导致体系性无从体现。其结果可能会使通过民法典来梳理民事权利使之类型化的努力大打折扣。
复次，将人格权纳入民事主体制度，不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备，如隐私权的确立不过为20世纪初之事即为著例。同时，随着人主体意识、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。囿于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。同时，因当代社会中包括隐私权、权、生活安宁权、声音语言权及意思决定自由权[13]等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠大量运用判例形式创设新的人格权类型的此现在可以被有效避免的后遗症。
最后，将人格权纳入民事主体制度之中，很难制定出一部能体现时代特色的民法典。制定于200年前的《法国民法典》几乎没有关于人格权的规定；制定于100多年前的《德国民法典》也仅在侵权法部分提及了人格权的保护；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格权立法上的贡献之一无非就是明确提出了一般人格权的概念。因此，套用百多年前的民法典结构而制定出的中国民法典充其量不过是属于二十世纪的，能为异军突起的人格权创设一个独立地位的民法典才是寻求体现新时代特色、统领世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在这方面，乌克兰民法典给了我们一个很好的启示。
（二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？
《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例。在《德国民法典》中，明定的人格权类型有姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权、信用权、权；第823条集中规定了人格权的保护。后经法院造法，创造性地解释第823条中的“其他权利”，在判例中承认了若干具体人格权和一般人格权。这种局面是与当时的立法技术和对人格权重视的程度息息相关的。这虽然在人格权的保护效果上与正面规定人格权几乎殊无二致，但亦有下列两点弊端存在：
其一，侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。正如物权法之于物权一样，其不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。“通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。”[14]通过人格权的正面规定，一方面可以使人们明确民事主体所享有的人格权益，有助于广大公民、法人运用法律的武器来捍卫自己的人身权益；另一方面则可从权利性质的角度厘清此人格权与彼人格权的界限，为侵权法的保护提供理论上的支持。
其二，侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。如我国台湾地区《民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”另有如《瑞士民法典》第28条的规定。此外，尚有财产法上不当得利请求权适用之余地。[15]由此可见，侵权法不能完全承载人格权的保护。
总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。
三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计
（一）体例设计
结合上文的论述，我们认为，人格权法应在民法典中单独成编。理由如次：
首先，人格权独立成编是总结先进立法经验的需要。我国《民法通则》在民事权利一章中单独规定了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破，也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。同时，实践也证明民法通则这种规定对公民、法人知法、守法，运用法律武器维护自己的权利是大有裨益的。
其次，人格权独立成编是顺乎历史发展规律、展时代特色的需要。人格权是一个不断壮大的权利群，从各国民法典的修改与补充就可以看出此点。如《法国民法典》的修改与补充即体现所谓“无则有之”及“有则增之”的趋势。甚至出现了乌克兰民法典草案中包括迁徙自由权、结社权等非民事权利在内的32种人格权。由此趋势而言，我们所要制定的民法典就应该充分规定人格权，使之成为一部充满时代气息，以维护人的权利为己任，以人文关怀为中心的“权利书”，单独设编最能体现此点要求。
再次，人格权独立成编是权利宣示与保护的需要。人格权单独成编，有如民法通则一样正面规定若干人格权，如生命权、身体权、健康权、姓名（名称）权、肖像权、名誉权、隐私权、权、生活安宁权等等，有利于人们明确自己所拥有的人格权利、所能选取的法律武器。同时，用有如构成要件式的规定可以厘清人格权保护的范围与界限，这种类型化的努力也有利于对权利的保护。盖因为如法律仅加以简单的规定，“在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。”[16]
最后，人格权独立成编是法典逻辑性和体系性的要求。在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的。人身权作为与财产权相对应的权利，无论从其实质上还是从形式上都应在民法典中占有一席之地。
对于有学者认为人格权法由于条文较少不宜单独成编的观点，我们认为，这种说法虽有一定的道理，但由于民法典的制定首先考虑的应是逻辑性和体系性，只有在不损害逻辑性、体系性的前提下，才可以顾及协调性问题。以形式上的协调性来牺牲整部民法典的逻辑性和体系性、破坏整部法典精神的一以贯之性，实在是得不偿失之举。
至于人格权法在民法典中的具置，因与整部民法典所采用的结构体例有关，故其位置不好确定，但我们原则上认为，人格权法应作为独立一编，置于总则之后，以凸显人格权法的重要性。
（二）内容设计
如人格权单独成编，由于其条文较少，建议原则上在该编内不分章节，但如果在人格权法中规定精神损害赔偿，则建议可分章节（容下文详述）。
建议此编首条用描述性语言规定人格权的涵义。涵义中应明确人格权之于人之价值、人格权的性质等，鉴于人格权乃为“天赋人权”，[17]用封闭式的定义有违其本质，因此建议用描述性语言形成一个人格权的开放体系。
建议第二条规定人格权的享有主体。明确规定自然人（包括合伙等）、法人享有与其本质相适应的人格权。
建议第三条规定一般人格权。一般人格权概念的提出，是近现代破除“法典万能论”、赋予
法官自由裁量权运动的结果。可以说一般人格权的出现，是人格权发展历史中最为重要的一步。因此我国民法典对此应予以规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的“人格尊严权”[18]和“其他人格利益”已见一般人格权的端倪。这一立法成果可被我们批判地吸收。在此条中，应明确规定一般人格权内容包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严（人格独立为其前提；人格自由为之本质要求；人格平等为其保障；人格尊严为之核心）。由于一般人格权体现的是人格权具有无差别性的最本质要求，因此，本条亦可以人格权的内容待之。
建议第四条规定人格权上保护请求权。人格权为绝对权、支配权，自当如物权一样生“物（人格权）上请求权”。[19]此条中应明示或隐蕴此种请求权的行使不以过失为必要，受害人仅须证明不法侵害即可获救济。[20]考虑到物权请求权中返还原物请求权与人格权性质不符，建议规定两种人格权保护请求权：妨害防止请求权和妨害除去请求权。并侵权损害赔偿责任中的财产损害赔偿与精神损害赔偿（抚慰金），构成本条。具体条文拟定如下：“人格权受侵害时，权利人有权请求人民法院除去其侵害，有受侵害的危险时，可请求防止之。前款规定，以法律有特别规定时，始得请求损害赔偿或抚慰金。”
建议第四条以下规定各具体人格权。为从立法上厘清此人格权与彼人格权的界限，应以构成要件方式说明各个具体人格权。建议规定如下业已经立法和司法实践检验的已较为类型化的具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（须注意在名誉权的保护中有恢复名誉这一保护方法）、隐私权、自由权、信用权、权等。为与前条呼应，建议在每一个具体人格权内容之后规定何种情形受害人可要求抚慰金。
建议具体人格权之后的数个条款应规定胎儿与死者人格利益的问题。目前学术界对胎儿、死者人格利益保护（尤其是后者），争论还很大，存在“权利保护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、“法益保护说”及“延伸保护说”等诸多学说。[21]在制定民法典之时，应在进行理论甄别的基础上，择取一种学说将其作为法律根据。并应明确规定该请求权的行使主体、范围等问题。另外，对于法人是否有延续人格利益的问题、如何进行保护的问题也应在此处明确。
建议该编最后数条规定人格权的保护方法，包括民法上的保护（主要是侵权责任）及可援引公法救济之条款。至于精神损害赔偿究竟应放入侵权责任之中还是人格权之中，殊值研究。从侵权责任的后果角度而言，应将精神损害赔偿纳入侵权责任之中。因为侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿。这三种损害赔偿可以共筑一个侵权责任承担方式的完整体系，使得逻辑严密。但将精神损害赔偿放入人格权法中也不无道理。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是财产权；另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当是与权利始终在一起，只有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。对物权侵害有物上请求权与之对应，对合同侵害有违约责任予以救济，从此意义言，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。[22]我们认为，该问题不仅与人格权法自身有关，至为重要的是该问题与整个民法典的结构体例安排有关。如果侵权法独立于债法单独成编，为纯化侵权责任，自应将精神损害赔偿置于侵权法之中，仅在人格权法部分简单提及。如果侵权法不独立成编，我们认为，则可依王利明教授之建议将精神损害赔偿归于人格权法调整，并置于该编最后位置规定。但此时，人格权涉及到人格权的一般规定、人格权的保护、一般人格权、具体人格权以及精神损害赔偿等诸多不同层次问题，建议分章节将之清晰化、条理化。
[①] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第56页。
[②] 资料来源于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10版，第168页。
[③] 虽然我国《民法通则》并不是一部真正意义上的民法典，但其理论的创新、结构体例的安排无疑会对民法典的制订起到一定的启示作用，因此本文将其作为一种立法例来加以讨论。
[④] 王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。第9－13页；《中国民法典大纲（草案）》总说明。
[⑥] 以此为出发点，徐国栋教授设计了他的民法典草案的基本结构：序编：小总则；第一编：人身关系法；包括第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法。第二编：财产关系法；包括第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。附编：国际私法。
[⑦] 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第175页。
[⑧] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第103－104页。
[⑨] 姚辉：《人格》，摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第205页。
[11] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第9页。
[12] 此密不可分性，按梁慧星老师的说法是指，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意，人格以及人格权与自然人本身密不可分。”（参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载于《现代法学》2001年第2期。）但由此立论，似有否定法人人格权之嫌。
[13] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第138－139页。
[14]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[15]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第128页。
[16]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[17] 王小能 赵英敏：《论人格权的民法保护》，载于《中外法学》2000年第5期。
[18] 在此解释中，将“人身自由权”与“人格尊严权”相并列。我们认为，人身自由权仅为人格自由“物化”（具体化）的形式之一，因此属一种具体的人格权，其不能与人格尊严并列。“人格尊严权”之称谓排除了所谓人格法益，与人格权之“天赋人权”性质不符，应称为“人格尊严”。
[19] 在我国《民法通则》之中，传统大陆法系国家民法典规定的物权（人格权、知识产权）请求权被纳入侵权责任的承担之中。由此导致受害人寻求救济的唯一途径就是证明侵权责任的成立。此既不能防止侵害的发生（因侵权责任的成立必要求损害的事实存在）；也不利于受害人权利的快捷且有效的救济。此问题涉及对我国民法上的侵权责任本质的认识与民事权利保护体系的构建，笔者将另文探讨。关于此问题的相关探讨，可参见张农荣：《侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正》，载于杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。姚辉：《关于
人格权的两个日本判例》，载于《人大法律评论》2001年卷第1辑。郑成思：《侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”》，载于《判解研究》2000年第1辑。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》，载于《法商研究》2001年第5期。彭诚信 傅穹：《物权的自我救济》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。
[20]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第104页。
关于民法典的知识范文第3篇
摘要：物权法作为民法财产法的主干之一，旨在解决社会中财产的归属和利用问题，决定着社会经济结构的全貌。针对近现代财产权利的发展趋势，应设立财产权总则以解决权利膨胀的难题。对于已经在我国立法和实戏中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，可以继续沿用，如宅基地使用权、建设用地使用权等。时于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜。
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
关于民法典的知识范文第4篇
一、人格权制度
“人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，他们是最高的利益”。这是许多法学界学者的观点和主张，民法应该是以人为本而制定的，但过去制定的民法过于注重财产权制度，没有把人格权作为一项独立的制度制定，目前也有学者反对将人格权独立成篇，有学者认为，将人格权独立成篇，这是重物轻人的物文主义。“人格较之财产尤为重要，其应受保护殊无疑义”。
人格权法应当独立作为一项制度，在民法典中作出规定，值得研究。传统民法欠缺人格权的规定，各国人格权的法律规定，主要是由司法发展起来的。许多学者主张，虽然人格权法至关重要，但可以在主体制度和侵权行为制度中加以概括、规定。之所以制定人格权为一个独立的制度，其原因在于：首先，民法中的财产权和人身权是两类基本的权利，这是民法的两个支柱，既然财产权可以分为债权、物权等各项制度，人格权应当也可以成为一项独立存在的制度，否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响，这种观念是不可取的。其次，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。最后，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。
二、人格权制定研究现状
相关人士对我国一般人格权的建立进行了反思，他们的结论是：由于我国的具体人格权制度已经吸收了比较法上一般人格权具体化的成果，因此我国的一般人格权制度应当以此为基础予以适当限缩。我国的一般人格权应当是对于具体人格权未予规定的意志针对其他非典型人格要素的决定自由予以保护的抽象人格权，它在人格权体系中具有补充具体人格权不足并促进形成新的具体人格权的功能。有学者提出，自我决定权是具体人格权的权能，并认为自我决定权是权利人针对自己具体人格要素进行自我决定和塑造的权利，以保护权利人的意志人格为目的。关于人格商品化权，有学者认为，它虽非法定权利，但属于侵权责任法保护的民事权益，侵权责任法的一般条款能够为商品化权侵权责任的认定提供依据。关于该权利的性质，有学者认为，其并非人格权所固有的，而是人格权所派生出的，本质上属于无形财产权。而有学者则坚持人格商品化权的人格权本质，认为它是具体人格权的权能。
三、民典法中人格权制度
民法典中总则编和人身权编之焦点在于人格权是否可以由总则编中的主体制度和债法中的侵权行为制度来确认。传统民法认为人格权为民事主体资格应有内容，与自然人这个主体不可分离，因此把人格权规定于总则编中的自然人一章中。人格权是民事主体固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备之权利。对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。简言之，人格是解决权利主体的资格问题，属于主体制度；人格权是权利主体享有的基本权利，属于权利范畴。有些学者尽管认识到人格权的重要性，但主张人格权为民事主体资格应有的内容，人格权不单列，由总则中的自然人章加以规定，并进而否认法人之人格权和不扩大具体人格权系不敢突破纯粹潘德克吞式编纂体系的束缚。“人格权为构成人格不可或缺之权利，如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”
因此，人格与主体制度于民法典中具有普适意义，应规定在总则编中；人格权作为民事权利应规定在人身权编中的人格权章中。总则除规定主体制度外，还可就民法的调整对象、基本原则，民法的法源和法律的适用，民商关系和法律行为，消灭时效、期间和期日和权利之行使加以规定。
人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是不完善的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为”简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。如果人格权不能建立完善的制度，会导致知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位，人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。
四、结语
人格权建立独立的制度才能突出其作为民事基本权利的属性。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
参考文献
[1] 王利明.关于我国民法典体系构建的几个问题[J].中国民商法律网的法界动态，2003.
关于民法典的知识范文第5篇
关键词：物权；设计；科学；体系
中图分类号：D923.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）19-0132-02
一、物权体系应考虑的主要因素
（一）构建物权体系，应当反映我国的优良文化传统。党的十七届六中全会对近年来我国文化发展的丰富实践和宝贵经验进行了全面深入的总结，提出了建设社会主义文化强国的宏伟目标和战略方针。同时，中国建构新的现代文明秩序的过程不但反映我国的优良文化传统，也是建构中国特色的物权体系的一个重要方面，而且还有着自己固有的制度规范和价值取向。党的十七大报告提出，“弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园。”要让祖国传统文化“与当代社会相适应、与现代文明相协调，保持民族性，体现时代性”。由此可见，中国的新文明是“现代的”，也是“中国的”，因此，对于我国具有民族性的传统物权制度，只要制度不与现行的法律法规相抵触，就应当予以保留。
（二）必须要借鉴外国先进立法经验，顺应物权立法国际发展潮流。当今世界正处在大变革大调整之中，我国发展既面临着前所未有的机遇，也面临着前所未有的挑战。由于物权法具有根植于本国、本民族的特征。因此，随着国际交往和国际贸易的不断发展，各国的物权法的确存在着相互学习、相互交融和相互借鉴的现象。这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如，在担保物权的种类和内容上，各国的物权法，甚至是大陆法系与英美法系之间，也呈现出较大的一致性。同时，其他各国物权法在用益物权的内容、分类也是有差别的。另外，对于所要借鉴的外国法律机制的形成、运行和反馈的社会环境还要有深入、充分、彻底的了解。例如，借鉴西班牙、德国、美国、日本民法上的地上权制度来改造我国的宅基地使用权、土地使用权等等。其次，从社会学的观点来看，人类社会是在不断扩大的。随着技术、交通、交流不断地向前发展，人民群众的文化水平不断地提高，我们应该顺应国际发展潮流，不断互相交流、互相理解。同时，还可以适当吸收和借鉴外国民法中为中国社会适应是所必不可少的东西，而且还应成为我国物权法的重要组成部分。
（三）要注意物权法的概念用语选择。物权法是为了维护国家基本经济制度，维护我国社会主义市场经济良好秩序，发挥物的效应，明确物的归属，保护权利人的物权体现。同时，由于物权法和本国的政治体制、文化体制、经济体制相互依存。因此，世界各国对于物权的类型和内容，尤其是其中关于不动产的规定，往往因各个国家的历史传统、民族性格和经济体制的不同而不同。我国所称的物权，是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。从现状来看，我国过去长期以公法手段调整来解决社会生活的各个方面，但是这种粗犷的办法难以解决先天缺乏培育私权性质和物体系建设的条件和基础。随着我国市场经济的发展，由于立法者在各个时期受当时经济体制之内涵的制约，从而极易混淆物权概念体系。因此，在市场经济体制逐步形成的过程中，我们要必须以“成熟一个制定一个”之立法为指导思想，重视法律的科学性和体系性建设，形成内涵精确且有中国特色的物权概念。
（四）物权法体系构造要与民法典的其他部分相协调。由于物权法是民法典的一个重要组成部分。因此我们在制定物权法时必须考虑到其在民法典制定中体系的协调问题。同时，将物权法定位为“财产归属法”及将债权法定位为“财产移转法”，以及将物权法的对象确定为“静态财产关系”及将债权法的对象确定为“动态财产关系”，其意义均仅在揭示作为民法上财产权制度之“脊梁”的两大财产权利制度之基本特征和相互关系。因此，物权法中关于如何定位这就不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得整个体系结构呈现差异。首先，物权法的体系构造要与民法典的债权部分相协调。以我国现行民法制度为基础制定、编纂民法典时，应当说，在各编内容中尤以物权编、人格权编和侵权责任编三部分的立法基础最为薄弱。由于社会经济秩序包括财产流通秩序和财产归属秩序。常见的说法是，债权法调整财产流转关系，物权法调整财产归属关系。但深入一点看，两者是相辅相成的。其次，在物权法的层次结构设计上，应当与民法典草案的编排体例相协调。现行有关物权的法律和法规还没有形成一个较为完善的体系。因此，我们应该着重建立物权基本制度及规范，对于层次结构设计上采用的编、章、节的设计结构不太合理等现象及时纠正。同时，物权法的体系构造要与民法典草案的总则相协调，物权法应受民法总则的统领，其体系构造应避免与总则部分重复，否则将造成整个民法典逻辑上的混乱。
