法律规则的作用
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法律规则的作用范文第1篇
内容提要: 从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。
一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源
（一）大多数商法规则的内容来源于习惯
1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违约，就没有人再与其从事交易了，因而无需第三者或法律介入。诺斯也因此称这种交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时的交易也是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。
2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化——商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行：交易商品的增加，使得对交易产品的识别成本和计量成本大大增加；交易人数的增加，使得交易对象不再像以前一样比较固定，交易的重复性降低，导致很容易出现欺诈行为。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。可以想象，为了保证契约能够顺利地得到履行，交易主体会在此类非人格化契约当中，尽量约定有关交易的各个具体细节，还会约定违约行为的处罚方式。
商法的规定不是凭空产生的，它需要满易主体降低交易成本的需要而将“共同条款”纳入规定中。商法通过在任意性规则、授权性规则以及部分强行性规则中纳入“共同条款”——交易习惯来实现其作为第三方的契约履约机制的功能。
第一，商法通过将较为常用的商业惯例纳入任意性规则的方式为交易主体提供一种符合效率的行为模式。如果交易主体没有通过约定予以排除，就可以直接适用这些任意性规则。这样做的好处是使得交易各方不必再费力地将常用的交易习惯条款都纳入到每一个具体契约当中，可以加快缔约进程，降低缔约成本；同时又可以起到填补合同漏洞，避免发生争议的功能。填补合同漏洞及减少争议发生的本身也意味着降低成本，直接提高交易效率。
第二，商法通过制定授权性规则对现实中出现的某种有利于保护主体权利或有效率的行为模式予以及时的确认。这样做的好处是可以对于其他不了解这些情况的主体起到某种示范和鼓励作用，当然最后是否采用这种行为模式由主体自身根据好恶来决定，但总体上看还是有利于社会整体效率的提高。
第三，商法还通过制定强行性规则将各个契约通常都需要规定的内容，如产品质量标准、违约责任等规定通过法律的形式予以确认，直接对交易主体进行约束。这样，一方面交易主体在订立契约时可以减少缔约成本，但另一方面更为重要的是商法可以基于强制力对不履行契约或侵害他人权益的行为进行惩罚。同时，笔者认为，这些强制性的惩罚措施也并不是由国家任意制定的，其中有很多规则应当是来源于实际契约中的惯常规定。因为如果这种惩罚性措施规定得过于严格，会起到抑制交易的作用，而如果规定得过于宽松，则会导致投机主义，起不到惩罚的作用。所以，商事法律中惩罚性规定的具体标准主要还是由市场机制决定的。
综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。
（二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定
除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。
笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。
在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。
法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。
综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。
（三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的
从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。
经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。
二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析
（一）授权性规则
授权性规则的特点在于：第一，存在着很大的灵活性。只是向商事主体表彰赋予或确认其某种权利，但不要求其受到约束。由于当事人对于自身的利益最为了解，如何处分自己的权利由当事人自己决定。第二，授权性规则具有局限性。表现为其没有普遍适用性，无法规范外部性。由于授权性规则能否被适用只有主体自己能够决定，所以必然不能保证每个主体都选择适用。而且，由于无法判断哪些主体会适用这些规则，哪些不适用这些规则，所以无法判断授权性规则实施后的具体效果，对社会产生哪些具体影响，即无法规范外部性。第三，授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。比如，有限责任制度的规定，实质上是一类授权性规则，赋予民商事主体选择此类企业类型的权利。选择了此类权利的主体在成立公司后，如果公司侵权给其他主体造成损害，就可能会因为公司是有限责任而难以对受害主体受到的损失进行补偿。
授权性规则的上述特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。
正如前文所言，授权性规则授予的权利是不可能凭空产生的，法律无法创造出实践中不存在的权利或利益，法律只能将实践中出现的商事主体实质上享有的某些权利或利益上升到法律范畴以“开启其他主体的智慧”，让其他主体也知晓他们原来还可以从事这些行为。这样，就会扩大这些主体从事商事活动的范围。当然，是否行使这些权利由他们自身决定。
因此，商法中授权性规则的内容应当是实践中比较典型的在某些条件下有效率的行为模式。商法就是将这些有效的行为模式通过法律形式公开，以进行有效推广，促进全社会效率的提高。比较典型的例子是有限责任制度的确立。加拿大在1855年引入的改革内容是：允许商人根据一种与以前法律相比直截了当和有完善法律根基的格式向其投资者提供有限责任制。变革的作用是显著的，统计表明在该法通过后的几年内组建的公司几乎增加了6倍。因此，看起来好像是许多人原本已经不通过公司做生意，而该法通过明确有限责任公司的地位，使这种被看做是增加福利的商业形式变得更符合成本效率。结果是议会通过适用许可适用规范（授权性规范），使商业活动主体较容易地以较低的费用在有效率的基础上组织他们的事务。
（二）任意性规则
任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利，而尊崇当事人的意思自治。可见，当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利，体现了对自由价值的追求。不同之处在于，当事人如果没有排除适用的意思，任意性规则将产生必须适用的法律效力，而授权性规则必须主动适用才发生效力。
正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。
同时，任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状，而这是排除适用所必须的。另外，商谈变更是需要花费时间的，而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此，很可能尽管各方知道推定适用规范（任意性规范）并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然，尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性，但当事人出于成本等方面的考虑，会少有排除任意性规则适用的意愿，从而导致任意性规则被适用的可能性增大。
也正因为如此，尽管任意性规则不具有强制性，但是其所设立的规则在事实上大量被适用。在某种意义上，可以说任意性规则的效力是介于授权性规则和强行性规则之间的。由此可以缓解强行性规则和授权性规则的直接冲突，也减轻了两种规则各自的压力。因为强行性规则的不可违背性有时难以适应客观实践发展的需要，会对效率的追求造成抑制；而授权性规则的适用对于主体而言存在一定成本——毕竟需要主观能动适用才会发生法律后果。任意性规则则在充分尊重意思自治的前提下，允许当事人追求效率的最大化。如果适用任意性规则有利于效率提高又无需花费成本，商事主体自然不会花费精力再去制定新的规则而对任意性规则予以排除；如果认为任意性规则对自己不利，那么完全可以将其抛弃而另行寻找新的更有效率的模式。此时，还可以将任意性规则看作是一种授权性规则，商事主体被赋予了一种可以不适用任意性规则的权利。
任意性规则虽有上述优势，但也存在与授权性规则相同的问题，就是缺乏强制性。其偏向于实现自由和效率价值，而难以实现对于非效率目标——公平、秩序与外部性的规范。
鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。
任意性规则也必然是为各类活动主体所广泛接受的习惯规则，即任意性规则应当与大多数商事主体所偏好的行为模式相一致。如果该任意性规则与大多数活动主体普遍从事的有效率的行为模式相悖，则这些活动主体就会排除任意性规则的适用，而排除任意性规则的适用而适用其他行为模式需要花费额外的交易成本。此时，立法将失去有意义。而且由于任意性规则的性质是“黏着的”，法律认可其被大量适用的合理性就在于其内容应当是对交易各方意思表示的合理推定。如果其与大多数商事主体所偏好的行为模式相违背，必然会出现在当事人没有排除适用的情况下，一旦产生纠纷将会用大家平时并不认可的行为模式作为评判标准，这显然有失公平。对于只为少数人所接受的有效率的行为模式，完全可以采用授权性规则来进行调整。对于不愿受其影响的人，可以简单地不去使用它即可，不必花费更高成本。
（三）强行性规则
强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。
为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。
虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现，但法律的目标不仅仅是效率，商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现，必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整，但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下，这时就需要法律机制发挥作用，用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为，如果有违背者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。
当然，前文已述，有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认，如产品质量标准、违约责任等条款，直接对交易主体进行约束，减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度，不仅有益于各方的知情决策，还促进了集中信息系统，降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此，强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。
经过对商法中三种规则性质的讨论，我们可以看到，由各自的特点决定：授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则，并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时，才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”，还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。
现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]
注释:
[1]参见C·高兹、R·斯柯特：《扩大的选择的局限：明示和暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第七十三期等，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第278页。
[2]瑞布斯坦：《美国法律学会规章的强制本质》，载《乔治华盛顿法律评论》第六十一期，第984页；J·R·麦凯：《从合同的角度看公司法和公司管理》，载《公司法杂志》第十八期第185－198页；M·凯汗：《针对债券中强制条款的限定情况》，载《西北大学法律评论》，第八十九期，第565－610页；R·A·爱泼斯坦：《复杂世界的简单规则》，第246－247页，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第246页。
法律规则的作用范文第2篇
论文关键词 规范维护者 规范遵守者 博弈均衡 义务
一、引言
霍布斯所言在人类产生初期着实存在灭亡的危险，由于缺乏必要的规范和秩序，人与人之间的关系可以说是一种纯粹的战争关系，这种关系带来潜在的后果即每个人都无法确定自己在现在和将来能够处于一个安全的环境，换句话来说就是自己的生命财产随时都有可能被他人剥夺，而剥夺他人生命和财产的人同样也受到来自其他人的剥夺，如此人人都处于一个危险的境地，即使那些身强力壮的也同样如此，因此为了维护个体生存和发展的必要，生活于这一社会的所有或者大部分成员让渡了部分权力从而维护自身生命和财产的存在。而让渡出去的权力普遍认为是由政府掌握，即通过成立一个组织来拥有这部分权力，从而维护社会的正常存在，但是更深层次的来讲，社会大部分或者所有成员让渡的权力所建构的应该是一种规范，而前面所提到的组织应该是维护这种规范的执行者，即一旦有社会成员不遵守这种规范进而给他人的利益带来了损害，那么这个组织就必须要对其进行惩罚进而保护社会成员的利益，否则这种规范就有可能面临瓦解的风险，而一旦这种规范瓦解，社会将重新回到先前的战争状态，这是任何一个正常社会成员所不愿意看到的。随着社会的发展和进步，人们对规范本身的价值的认知和认可越来越强度，在传统社会当中，这种规范更多的表现为道德和习俗，而当人类进入到现代工业社会当中时，这种规范则更明显的表现为法律，而不论其内在的价值内容如何，其都表现为一种规范，都是对人的行为的一种规范，都是整合社会资源维护正常秩序的一种方式。
二、在践行过程当中存在的主客体
在任何规范性的社会当中，不论是传统的道德习俗社会还是现代的法制社会，都要处理好一个重要的关系，即规范本身的践行主客体关系，在传统道德约束的社会当中则体现为为了保持这种传统的社会秩序，社会需要全体社会成员遵守这种秩序，换句话来说就是所有的社会成员都要牺牲某种利益为代价，这是一个前提，不管这种利益的牺牲是可以通过现有途径正当获取的还是通过一定的成本获取的，总而言之，对于普通的社会大众来说遵守这种秩序所带来的收益是远大于不遵守这种所带来的损失的，因此从一定程度来说，秩序的产生如果仅从其规范性而言于社会则表现为一种正能量。但是社会成员并非天生就有遵守规则的意识，即使是一位异常理性的社会成员，谈到这一点，从逻辑关系上来讲，社会成员对于规则的遵守从某种角度上来说只能是良好秩序的一个必要条件而非充分条件，不论这种对秩序的遵守表现为权利或者义务。这一点可以追溯到最原始的人们对于权力的让渡，从最原始的角度来讲，每个人让渡的权力可能是均等的，但是由于每个人的天生禀赋及占有资源的多少，其由此而带来的损失时不均等的，也就是说当这种让渡如果其执行主体不能有效的发挥作用或者说尽忠职守，那么社会当中的某些成员就有可能利用社会成员对于利益的遵守进而继续剥夺他们的利益，这一点与当初他们让渡权力时所成立的组织的目的大相近庭，如此社会的成员就有可能重新夺回他们已经让渡的权力，社会将重新回到最初的战争状态。这一点是所有人都不愿看到的，因此在一个成熟的社会当中，更或者说在一个起码的社会秩序的秩序当中，都存着一对关系，即遵守规则的社会成员及惩罚或者奖励违反规则或者遵守规则的成员，而两者都统一于最高规则即法律。这里的统一一个重要的点就是两者都不能凌驾于规则即法律之上，尤其强调的是这里的执行主体，在现实社会当中其更多的表现为一种权力的拥有者，虽然从实质上讲其仅是执行者，但是在践行当中其表现的要超过这个界限，并且其拥有了其他社会成员无法比拟的公共权力和强大的组织权力。
三、主客体在规则即法律运作过程当中的博弈关系
如果抛开法律所体现的内在价值，即我们通常所说的伦理价值，那么也只剩下法律的工具性价值了。而法律的工具性价值，即法律的所体现的价值，只有在运用过程当中才能得以体现，它所关注的并非是法律内在的内容，而更多的表现为其对社会秩序的规范作用，换句话来说就是法律在运作过程当中，其对社会的规范程度。举个简单的例子，比如在食堂打饭，若规定大家打饭的时候应该排好队，如果大家能够很好的依照这个规则，那么这个秩序就可能会很好的执行，之所以说“可能”是还存在着个别人插队的风险，如果出现这种情况，那么只能说这种规范的工具性价值没有得到很好的践行，如果大家都插队，那么这种规范的工具性价值也就无从谈及。现实当中规范的工具性价值所体现的特征要复杂的多，就依前文食堂打饭情况为例，在一过程当中明显的存着这两种关系，显性的是打饭者，隐性的是对插队者所进行惩罚的机构，当然在多数情况下，基于节约的视角隐性的部分通常是看不到的，但是在现实当中，当我们违反规则的时候他又是确切的存在的，更进一步来讲两者的行为都是基于这一规范的，或者说是统一于这一规范的。如果把规范关系梳理一下，可以构成一个三角关系，即处于顶端的规范，处于下面的一边是规范遵守者，另一边是规范的维护者，它负责对任何违反规范的行为进行惩罚，两者的统一进而保证了规范的工具性价值的存在。也有可能出现的情况是，下面任何一方出现不履行义务时，上面的规范都会失去其存在的价值，在既定的社会里这种情况是比较少见的。针对规范的工具性价值，如若不考虑规范本身，遵守者和维护者两者其实构成了一个博弈关系，虽然规则遵守者认为遵守规则对其来说总体上是利大于弊的，但是在其内部同样存在着一个小型的博弈关系，这个小型博弈关系的存在使得那些严格遵守规则的人利益可能遭受莫大的损失，基于此，这种小型的博弈关系的存在进而使得规则维护者的存在成为一种必要。
但是存在并不一定会起作用，在这一对明显的博弈关系当中，即规则遵守者和维护者之间同样存在着几种可能的情况，在一个比较成熟的社会当中，这种关系表现为双方都是严格的义务履行者，同时又统一于规则之下，这是一种比较完美的情况，也是对于法律工具性价值追逐的最终目的；但是现实的发展往往并非完美所想象的那样完美，而是介于非常完美与非常不完美之间，也就是说两者的关系剔除了双方都完全履行义务和完全不履行义务，通常的情况下两者的关系更多的是双方部分履行义务，这点假设与现实的社会情况可以说是完全符合，之所以出现这种情况更多是双方出于自身利益的考虑。
四、法律工具性价值的现状
我国的法治建设已经有几十年的历史，然而法律的工具性价值始终没有能够得以体现，从大众角度来讲，虽然存在着个别人不遵守规范的情况，但是从辩证的角度来讲，这一现状并非完是有规则遵守者导致的，而是社会当中存在着特殊的利益群体，他们的存在本身就超越了法律本身，更别谈对法律权威的尊崇了。从目前的国情来看，虽然这一现状得到了一定程度的改善，但是局部区域仍然存在双方义务履行不到位的情况，也就是上面我们所说的双方只是有选择性的履行自己的义务，而这种选择更多的是基于自己的利益得失而做出的。如果再进一步探讨双方之间的现实关系，虽然从理论上讲，权力的让渡者在遇到规则的执行者没有有效的维护规则运行时，可以选择放弃这种规则，即规则维护者，但是在现实当中，规则执行者会通过其拥有的权力来维护既定的社会存在，从而维护其既得利益，这种情况在民主法制尚不成熟的时期尤其明显。所以就目前我国的现实情况来看，双方的地位其实是一种完全不对等的境地，从社会大众的角度来讲，其利益随时都可能受到剥夺，而缺乏必要的维护；从规则的维护者这一角度来讲，由于缺乏必要的监督和激励机制，其可能没有动力去有效的完成自己的使命，加上寻租的存在，使得这一情形尤其明显，甚至出现不履行义务，反倒凭借自己对规则的维护从而伤害或者剥夺规则遵守着的利益，虽然这一观点有可能超越现实的实际状况，但是从目前各地的强制剥夺公民财产的情况可以窥出一二。
五、法律工具性价值有效践行的博弈均衡
法律规则的作用范文第3篇
“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。” ——本杰明•N•卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第32页。
一、进化的规则与制定的规则
当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则——甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]
就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。
谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]
就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]
二、规则演进的一般逻辑
在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在——它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。
关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。
韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制规范”三个阶段。但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。”[13]
在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。
在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。
关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥——这时，共同体作为集体的力量体现了出来。至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。组织的力量在这里得到了最完整的体现。再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。”[18]
三、司法活动在规则演进过程中的作用
在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]
就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。
首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。在制定法国家，这一论断同样成立。看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”——因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。
其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。
最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则——这些原则被认为构成了原有规则的基础——来对新的案件加以处理。很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法——如果需要立法的话——则是最后的选择。一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验——这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。
四、市场经济、预期基础与法律规则
上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效——因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。
这里提到了预期基础的概念。所谓预期，在最一般的意义上，就是关于别人会对自己的行为做出何种反应的预计和判断。而所谓的预期基础，就是在对他人行为作出预期时所依据的，并假定他人作出预期时同样会依据的，前提性、基础性的知识。在司法活动与社会生活之间，正是靠着预期机制的中间环节才被联系起来的。法官“制定”某项规则，是因为他要改变某个领域的预期基础，从而改变这个领域里人们的行为模式；而某个习俗规则一旦被法院确认为法律规则，它就成了公众从事相关活动时的标准参照系。以下以市场经济社会为范本，对此问题作进一步的讨论。[28]
在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。
这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]
但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易——这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。
五、市场经济对诉讼程序的要求
法律规则作为预期基础的功能主要通过两种途径得以实现，一是法律规则的系统化阐述，二是诉讼判决对法律规则的宣示。前者构成了韦伯所说的法的理性化的主要内容，韦伯认为，正是这种法的理性化和系统化，为企业提供了“交往的可靠性”，而这是资本主义企业的得以发展的最重要的先决条件之一。[33]而诉讼判决在此过程中的作用却更为直接也更为重要。一方面，法的理性化和系统化只为法的“可预计性”创造了一种可能性，这种可能性真正的变为现实性，需要一个个诉讼判决的落实。另一方面，即便是在法的理性化和系统化存在缺陷的法律制度中，诉讼程序的有效运转同样能保证预期的可靠性，从而使市场经济得到很好的发展。一个典型的代表是英国普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韦伯的理性化概念，英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化；但是，这种非理性化的法律似乎并没有阻碍英国资本主义的发展。其中的缘由，只能到英国法强调诉讼程序的传统以及由此发展出来的高度精巧的程序技术中去寻找。[34]英国的情形映证了这样一个观点：规则的系统阐述并不总是它为市场交往提供可靠预期的必要条件。而另一方面，对于市场经济本能地需要一种相对完备的程序制度的判断，却找不到任何的反例。
这里所谓的“相对完备的诉讼制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵盖的范围内，只简单地提示以下几点：
首先，司法判决要如实地反映市场交往中形成的一般规则，无论这种规则是以惯例、先例还是法律条文的形式存在的。只有这样，诉讼程序才能真正发挥其稳定市场预期，促进市场交往的作用。这并不是一件容易的事，因为无论是英美法还是大陆法，当其发展到了现代，都形成了一套严密的规则体系——它有自己的专门术语、自己的逻辑结构和自己的适用方法。因此，这是一种柯克所说的“人为理性”，而不是纯粹的“自然理性”，要掌握它，必须经过长期的训练。另外，仅仅有一个称职的法官群体还不够，这些法官必须还能够按照自己的专业见解来对案件的处理行使全权，否则诉讼程序仍有可能偏离一般规则的要求。
其次，通过诉讼程序的纠纷处理过程必须是“一般性”的，而不是因事制宜的。一种规则之所以能够形成，是因为它对社会整体而言是方便的，对大多数人来说，遵守它比不遵守它更有利。这并不排除在个别案件中，遵守规则会导致有失公平的结果。但这是没有办法的事，是一个信仰法律的社会必须为其信仰付出的代价。“严格捍卫法律的原则虽会导致某些不便，但因捍卫此一原则所获裨益足以超过那些微小的不便。”[35]人们之所以选择以法律的方式来来对秩序进行规制，就是因为法律具有其他规则所不具备的严格的“一般性”的特征——它的适用是面对所有人和所有事件的；如果法律要为一些具体的情势所左右，那么它就不再是法律，也就不可能为市场交往提供稳定的预期基础。
最后，诉讼程序可以而且应该为法律的发展作出贡献，但是，这必须通过一个个具体的纠纷解决过程来实现。法律的一般性特征，导致了它与社会发展之间的某种紧张关系。上一节曾经谈到，诉讼程序协调这种紧张关系的途径是运用“拟制”和“衡平”的方法来发展法律。那么，法官如何确定其改造法律的时机呢？也就是说，法官如何知道他面对的挑战来自整个社会情景的变化，而不是个别正义或者某种局部利益的要求呢？只有在具体的纠纷处理过程中，在激烈的法庭辩论中，才能发现这样的时机。只有当法官认为旧规则提供的预期机制已经严重滞后于社会发展，继续遵守它只会导致更多的不公平，他才有权改变这一规则——当然是以司法的方式。这经常要经历一个漫长的过程，其间会有一系列判决的积累，以及一次次上诉程序的审查，甚至还会夹杂着来自学术界和一般公众的各种批评。但这是必要的，因为在这一过程中，初审法官、上诉法官、当事人，甚至所有利益相关者共同参与到了法律发展的事业中来。这个过程不断检验着规则创新的正当性，同时为新规则积累着民意基础，从而一旦新的规则出台，人们也可以马上适应它，并按照它提供的新的预期机制来行事。正如卡多佐所言，“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”[36]
[1] 参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第119页。
[2] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。
[3] 柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第119页。
[4] 参见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[5] 参见哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。
[6] 参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活•读书•新知三联书店1997年版，邓正来译序：“哈耶克的社会理论”，第33页。
[7] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第7页。
[8] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第12页。
[9] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第36页。
[10] 参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），第81页。
[11] 由此联系此前诉讼法学界关于诉讼法与实体法关系躲讨论，可以发现，这一讨论之所以经常流于肤浅和空泛，很大程度上正是因为没有把诉讼程序放到规则演进的历史进程中进行考察。
[12] 马克斯•韦伯：：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第93页。
[13] 马克斯•韦伯：《经济与社会》（下卷），第94页。
[14] 以下的概述，参见康芒斯《新制度经济学》（下），商务印书馆1997年版，第363页以下。
[15] 康芒斯：《新制度经济学》（下），第374页。
[16] 柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第123页以下。
[17] 在经济学界，已经有人在做这样的工作。参见韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版。本文从该书中获得不少启发。
[18] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第240页。
[19] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第160页。
[20] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233页。
[21] 参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第二辑），清华大学出版社2002年版，第51页。
[22] 本杰明•N•卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第20-21页。
[23] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第156页。
[24] 参见梅因：《古代法》，第15页以下。
[25] 参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，，第46页。
[26] 韦伯也论述了法律的这种“无意识”的演变过程。“首先是通过悄悄发生意义演变的途径。也就是说，这当中的媒介是：相信实际上新方式的事实对法律判断确实没有包含任何新的东西。但是也这样认为：事实上新的法已经应用到旧的或新方式的事实上了，相信它曾经一直这样适用和一直这样应用。”参见马克斯•韦伯：《经济与社会》（下卷），第93-94页。
[27] 参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第132页。
[28] 之所以选择了市场经济，一方面是因为，这是当今世界最为流行的经济形式，也是我国正在建立的经济形式；另一方面还因为，在市场经济体制下，诉讼程序与预期机制的关系得到了最为清晰的展现。
[29] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。
[30] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。
[31] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国法制出版社1999年版，第41页。
[32] 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第44页。
[33] 参见马克斯•韦伯：《经济与社会》，第202页。
[34] 参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的英国法问题》，引自“法律思想网”，“思想空间”栏目之“李猛文集”。网址/detail.asp?id=631。
法律规则的作用范文第4篇
法的上升方式主要就是制定和认可，前者代表着国家意志，是作为统治阶级将其上升为国家意志的统治者的意志;而后者则是民众以及民间精英作为社会管理的规范而设计出来的。实际上这两种来源从出现开始就在互相冲突，并且由于法律实际上是作为国家最高效力的规则来对待的，因而在规则的效力以及形式方面一般来说不容挑战。所以国家法总是以强势的方式来希望完全的侵吞民间法的地位和作用。但是事实上由于对于民间预定俗称的内容很难面面兼顾，更难以保证对于不同地区的事务进行的调整能够符合客观的事实，从实际的生存土壤来看民间法的活动空间还是很大的。因而可以说国家法虽然有后盾作为保障却天然由于法律特性的原因无法完全取代和包含民间法的作用。
二、国家法与民间法的冲突
(一)效力等级方面
可以说效力等级的深度一直以来都是国家法与民间法的冲突范围，国家和社会所追求的秩序方向毕竟不可能完全相同，因而从效力等级和深度方面来说，由于需要贯彻自己的理念，因而发生冲突可以说是必然的趋势。从历史发展的角度来说，无论是政权更迭或者是国家之间的兴亡，实际上都需要涉及到关于国家法和民间法的冲突的内容。对于我国现状而言，传统的力量依然是非常强大的，乡土社会所制定的规则依然有着非常强大的生命力，可以制约社会生活中的相当部分。而法律的运行实际上在基层并不能够得到完全的认同，从国家法的局限性和效力发挥来说，这就是一个冲突的地方。而从另一方面来说，人民对事实判断的依据，实际上距离法治化的进程还有很大的差距，因而实际上这种对于民间规则的认可也进一步的加强了对于国家法的推行的难度。因而可以说想要使得国家的制定法得到更加深入的推广的话，还是需要付出更多的努力的。
(二)效力范围方面
从效力范围来说民间的规则显然不能和通行全国或者整个地区的国家制定法相提并论，但是毫无疑问一些习惯性规则的生命力的旺盛可以说是一般人所难以想象的。即使并不能够想到会在哪里出现，但是所需要的时候却往往被人们所引用。实际上这个影响力层面的范围广度，也不是一般的法律所能够比拟得了。而且从细微程度来说，民间法往往极其细致并且对于环境和社会风俗等方面的规制都非常详细，而法律显然不可能做到有那样的细致，更不可能一举一动都纳入管理范围之中。因而实际上作为社会运行的规则来说，还是各有千秋的。
三、国家法与民间法的互动
(一)法律认可
法律认可也是法律形成的一种方式，也就是通过对于现有的社会规则的认同将其上升为具有国家强制力保证的国家法律，可以说认可是一种比较常见间的法律的由来方式。相对于直接的制定，由于社会规范可以说是现成的，而且对于社会运行中的管理方向有着比较强的调和作用，也被人们所熟悉，因而进行认可其实问题还是不大的。相对而言这样的方式也能够进一步的尊重一些领域和行业内部的自治规则，从而保证了社会秩序的建立和改善。而认可的方式可以说就是一种融合了，将民间法融合国家法之中，二者成为一体。从实际的角度来看，这种做法属于比较常见的，而且也是受到鼓励的。
(二)司法上非正式渊源的运用
民间法一般情况下都可以作为非正式渊源进行司法上的援引，实际上在法律没有明确的规定范围的时候，私法方面的问题，基本上都可以按照民间法的方式来进行处理。而公法因为对于社会秩序有着直接的影响，可以说相对而言就并没有那么容易。但是毫无疑问的，法律所不能规制的地方，民间法依然在发挥着其应有的作用。作为范围来说，国家法实际上并不是那么需要保证完善，而且其特性也是做不到面面俱到的。可以说面对类似的情况就必须去考虑一定程度上引用一些非正式渊源，从而保证二者相互配合对于社会秩序的有效调整。
四、结语
法律规则的作用范文第5篇
行业协会的治理在今天中国的法治建设的地位举足轻重，其作用主要体现在三个方面：即为本行业提供各项服务、代表行业争取利益和行业自治，其中自治是其立足之本。行业自治的实现取决于行业自治规则的制度安排。美籍英国政治学家、社会学家麦基弗认为：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[1]因此，每一个团体都构成了一个具有自身生存法则的社会组织。行业协会作为一种社会组织也不例外，它有自己的章程与规则、纪律。[2]但是从目前行业自治的实践来看：一方面，因行业协会在制定和执行行业自治规则方面存在的问题导致其还不能完全实现自治的职能；另一方面，因执行行业自治规则在行业自治过程中所引发的争议和纠纷不胜枚举，如中国酒店行业关于“中午12时结账”的规定、中国旅游饭店业协会关于““消费者不得自带酒水、自带酒水收开瓶费”的规定等就曾引起社会的广泛质疑。行业自治规则与国家法的博弈在法治实践中俯拾皆是，这种现象及其结果必然直接影响到国家法的运作过程和实际效果，并进而影响到当代中国法治建设特别是新农村法治建设的进程。本文尝试借用经济学上的博弈概念，对行业自治规则与国家法之间的关系进行分析。
一、行业自治规则的现实存在
当今世界各国的行业组织，基本上都有制定业内政策或规则的权力，主要表现为制定章程、行业标准、行业道德规范或行业公约等。因为这些事务与行业组织密切相关，他们可以在自己熟悉的领域对有关事务给予专业的评价，担负起特别的责任，借此缩短规范制定者与接受者之间的距离。[3]在美国，人们一般认为行业协会章程是一个协会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则。本文的行业自治规则是指由行业组织[4]制定的调整行业事务的规则、规范。
行业自治规则的出现，一方面因法律的局限性促成，另一方面是因为市场法律规范是一个多层次的规范体系。国家机关立法不可能亦不应当是事无巨细，包罗万象，司法实践中遭遇“空白点”或虽有原则规定却无法实际操作的现象并不鲜见。但任何社会的正常有序运转都离不开一定的秩序，这样才能保证人们在一种和谐稳定的环境下生存发展。法律是规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳。正如博登海默所说，虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅凭法律这一社会控制力量显然是不够的。[5]面对复杂多样的社会实践，社会关系需要借助多种规范手段共同调整，法律之外的社会规则也占据了越来越重要的地位。
毫无疑问，行业自治规则在市场经济、商业活动中，对行业内的经营行为的规范、行业秩序的维护、行业利益的保护、行业内纠纷的处理等方面发挥着越来越重要的作用。任何事物都有矛盾的一面，在行业自治规则发挥积极作用的同时，行业自治规则中的某些不合理、不善良习惯也由此凸现。行业自治规则由于受其背后的经济利益的驱动，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性，加之现在对行业组织监管缺位，如我国行业协会作为自律性组织的法律地位、职责、权限大都并不明确。加之我国现代商业活动还不是特别发达，行业自治规则在进行自律的过程中不可避免地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平、公正、透明、诚信等原则相悖的内容。而且，越是垄断的行业或公共服务供给不足的行业，其行业自治规则中不合理甚至违法的内容就越多。如银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、中国人民保险公司《机动车辆第三者责任保险条款》中关于“被保险人应诉须经保险人同意”的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行业自治规则得到了该行业的“合力”维护，甚至公然与法律“叫板”。如何实现行业自治规则与国家法由对立走向合作，在法治建设过程中对二者关系的厘清非常重要。
二、行业自治规则与国家法的博弈
行业自治规则是行业自治的产物，是产生于长期的商业活动中自我约束的行为规范。而国家法正如麦基弗所言：国家法律较之一般团体法律，有两个显著特点。首先国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认……国家法律则不同，每个人都必须遵守自己国家的法律，别无选择。……其次，国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。但是，“国家的重要工具，即法律，太普遍、太呆板、太形式化而不能适用于人类生活的各个方面。于是人们便觉得有必要用他种方法组织他种团体，国家应给予这些团体以自由和秩序，为它们服务，以使它们能达到”各自特殊的目的”。[6]基于行业自治规则与国家法不同的价值导向，在进行社会管理的过程中，难免会发生冲突，主要表现为：
第一，行业自治规则规避国家法，即国家法所保障的权利，在行业自治规则中被剥夺。这是指国家法已经对某一社会关系进行了具体调整，但行业自治规则对这一领域内所发生的问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。例如2003年中国旅游饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》，其中规定：饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。如果自带酒水，则酒店有权收取相应的“开瓶费”。 而在北京某酒楼收取100元“开瓶费”，消费者诉至法院，海淀区法院作出判决,责令该酒楼返还“开瓶费”一案后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。这一行规显然与《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定相矛盾，即经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。是否自带酒水是消费者选择的权利。这种冲突数量最多，且最为激烈。被剥夺一方的救济途径只有两条：要么私力救济，导致矛盾升级；要么诉诸法律，对簿公堂。
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第二，行业自治规则对抗国家法。在国家法律此已有相关规定的前提下，行业自治规则仍然作出与国家法规定或原则、精神相违背的规定。例如古玩市场的行规就直接规定：“赝品不算骗，买假不退”。这些行规明显和国家相关法律是相违背的。
在个别情况下，行业自治规则还直接排斥国家法的适用。每当发生一定的纠纷，行业协会迳行根据行业自治规则予以处理，排除国家的司法救济。如《中国足球协会章程》第61条规定：本会会员协会、注册俱乐部必须保证遵守《国际足联章程》、《亚足联章程》的规定，不将自己与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的任何争议提交法院，而同意将争议提交各方认可的仲裁委员会，并接受仲裁委员会的裁决。以及第62条： 本会规定：一、会员协会、注册俱乐部及其成员，应保证不得将他们与本会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的业内争议提交法院，而只能向本会的仲裁委员会提出申诉。……违反上述规定将根据中国足协的有关规定予以处罚。
三、行业自治规则与国家法的融合
在充分论述行业自治规则与国家法之间冲突的基础上，化解两者间的对立，建构两者间的互动与协作机制以实现国家与社会对现代商业的合力规范，是本文着力探讨的中心问题。市场经济是依法规范的竞争经济，实现公平竞争的基础是诚信和自律的机制建设。现代商业经济秩序的建构仅仅依靠国家立法、依赖国家强制力显然是不够的，还需要民间“立法”，依赖行业自律，而且行业自治也为法治提供着生发基础的肥沃土壤。从行业自治规则与国家法博弈双赢的立场出发，本文认为应当基于法治中的自治，立足于行业的自身利益与社会利益的平衡，其中自治是法治的基础，法治又是自治的保障。笔者认为要实现二者的良性互动至少应从以下三个方面思考。
首先，国家法要给行业自治规则一定的生存空间，并为之良性化发展提供有利的外部条件，让其在生存空间走出一条自己的解放之路。我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程，社会自治能力包括行业自治能力与现代社会的发展相比显著不足，因此，强调国家公权力尊重社会公权力，保持两者各自相对独立地根据法律的规定在法定范围内发挥自己的作用，是我们应该注意的。行业自治规则存在比较广泛的行业基础，与市场经济密切结合，贴合社会实际，是某个行业在发展过程中历史传统、约定俗成、社会意识的综合反映。国家在对某一个领域的社会需求或社会问题制定法律时，需要考虑该领域的社会主体的态度和认识，通过何种方式处理解决问题，从而矫正国家法律可能存在的偏颇。
其次，探索并建立对行业自治规则适宜、有效的引导监督机制，使其趋向正当性和合理性以及兼顾相关者的合法权益，逐步消除现有行规中带有限制竞争、利己主义倾向的“陋习”，减少其与国家法制的矛盾和冲突。我们知道，行业自治规则因受行业利益的驱使往往只是关注本利益群体而不可能超脱其外，其弊端的存在难以避免，可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作，容易造成卖方垄断或买方垄断。因此，对行会等自治性组织的“自治”进行必要而又谨慎的干预十分必要。但从现在的实际情况来，这方面可以说是一个空白。建立行业自治规则的引导监督机制可考虑从以下几个方面入手：
一是立法监控，即通过对行业协会以专门立法及相关立法规定以规范其运作，特别是对行业规范的制定框架及制定程序作原则性要求，以从立法上约束和限制其任意性，确保其在法治的范围之内自治。譬如明确规定行业规范的制定必须遵循“法律优先”与“法律保留”这两项基本原则。二是行政监控，即通过批准或备案等方式对行业自治规则进行事先审查；以确保其合法与合理。但这一方式当慎用，原因有三：一是如若把握不好，有以国家公权力弱化社会公权力之虞；二是各业行规往往细致繁杂，带有很强的技术性、专业性，一般的审查难以对其深入了解并作出判断，经过批准或备案的行规仍然可能存在纰漏。三是司法监控，即通过对行业自治规则的司法审查判断其合法性，允许受行业自治规则约束的相对人当合法权益受到侵犯时，启动司法程序来进行救济。比较而言，司法监督当是最为合适并最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。因此，通过司法审查实现对行业自治规则的有效监督是上策。
最后，国家法对行业自治规则进行渗透，走通融之路。行业自治规则需要国家法的支持以显示权威性，而国家法难以或疏于达到的地方，又需要行业自治规则助其规范秩序，维护稳定。而且行业自治规则与国家法二元分离的状态在当前乃至今后一个相当长的时间不会改变，但二元分离并不一定构成二元对立，国家法不能以“国家法为价值取向”为借口来压制行业自治规则，行业自治规则也不能凭所谓的“行业自治”排斥国家法。
国家法对行业自治规则的渗透主要表现为两种方式：一是行业自治规则的制定和执行要接受国家法的指导和规范，一些违背法治精神的内容不能堂而皇之地写入行业自治规则中，更不能在行业管理中发挥实际作用。二是国家法也要融入行业自治规则。国家法进入行业管理一般来说有两种方式，一是直接进入，如将行业自治规则中某些合理的交易习惯、经营管理等通过法律进行认可。如我国《合同法》第61条明确规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定；二是间接进入，即把与行业管理有关的法律规范移植到行业自治规则之中，使之成为行业自治规则的有机组成部分。笔者认为各行业对国家法的态度既非完全感性，又非完全理性，而是实践理性的。借用托克维尔的一句话：“在他们看来，政治原则、法律和各种人为设施好像都是可以创造的，而且可以按照他们的意志加以改变和组合。”相对而言，间接进入的方式更为可取，这样既保障了国家法的贯彻执行，又维护了行业的自治。
四、结语
行业自治规则与国家法之间存在着一定差异，但二者之间也存在着紧密联系，在一定程度上有互补性。我们有必要协调好二者之间的关系，从而实现国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上的妥协合作，以避免更大的伤害，获得更大的收益。
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注释
?譹?訛邹永贤等:《现代西方国家学说》,福建人民出版社1993 年版,第322 页。
?譺?訛实际上从行业组织产生之日起，它就具有强大的立法功能。如伯尔曼就指出：“凡有行会的地方，行会又是立法团体。城市或城镇里五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令。”“法令规定诸如此类的事项：学徒身份和成员身份的条件、工作日和假日的日程表、工作质量标准、最低限度的价格、商店之间的距离、有关行会内部限制竞争和平等交易的售卖条件、禁止赊卖（行会内部除外）、限制进口、限制移民以及其他保护主义的措施。”参见（美）哈罗德.j.伯尔曼著：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第473—474页。
?譻?訛于安. 德国行政法[m].北京:清华大学出版社,1999.92.
?譼?訛本文行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利社会团体。主要包括行业协会、商会、同业公会等形式。
