法律知识解读
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法律知识解读范文第1篇
由于相关法律制度的缺乏，房地产中介机构的经营行为得不到有效规范，存在严重的诚信缺失现象，损害消费者的利益，严重破坏了房地产中介机构的整体形象。主要表现在：1.隐瞒实际信息部分房地产中介机构为了牟取高额利润，最大限度地赚取差价，在向消费者介绍房屋时，往往会将房屋的地理位置、周边环境、质量问题等信息进行隐瞒，并通过误导性的语言、信息等，虚假广告，甚至虚构房源信息，欺骗消费者，通过直接或间接的手段，侵害消费者的合法权益，使得消费者对房地产中介机构失去信心，引发信用危机。2.竞争混乱一些房地产中介机构在高额利润的诱惑下，往往利用房地产中介较高的自由度，实行暗箱操作，采取不正当竞争手段，私自完成房地产交易，从中收取佣金，严重破坏了正常的交易秩序，侵害了消费者和经纪公司双方的利益。另外，也存在一些隐瞒房屋真实成交价格，规避交易税费，以获得更高利润的行为。还有，目前许多房地产中介机构在承接二手房销售业务时，不签订房地产中介服务合同，且通过降低服务费用等手段，与其他中介机构争抢房源，甚至通过虚假承诺等手段，进行不正当竞争，使得房地产中介机构出现只重数量而无视质量的现象。3.收费不合理在实际操作中，许多房地产中介机构在收取服务费用时，没有遵守相应的行业标准，采取巧立名目等手段，收取高额费用，部分不规范的房地产中介结构还存在私扣押金和定金的行为，又或者部分中介机构擅自提高佣金抽取比率，哄抬房屋价格、做假账，以及通过违法操作，侵占、挪用房地产交易资金，造成房地产市场的混乱和难以管理。
二、缺乏监管
首先，备案率低。房地产中介机构由于缺乏相应的资质限制，设立条件相对比较宽松，也就导致中介服务机构众多，但备案率低，加上许多房地产中介机构的从业人员个人素质偏低，对于相应的程序并不了解，对于备案认识不足。同时，人员的流动性较大，备案不及时也是备案率低的主要原因。其次，协会自律性较差。目前，我国房地产经纪人协会主要是以社会团体形式出现的，在实际管理中，各级房地产经纪人协会是联系政府和房地产中介机构的桥梁，应该具备独立的地位。但是，长期以来，由于重视程度不够，没有得到有效的确立。同时，行业协会通常会带有政府附属的性质，在实际工作中，容易出现职能的错位，导致责权不明，难以反映民间机构的真实要求。再次，职能混乱。在我国，对房地产中介机构进行监管的部门包括工商、房产、物价等多个部门，在共同管理之下，经常出现职能错位和越位的现象，加上多方面管理引发的分工混乱，一旦出现问题，各部门相互推卸责任。同时，房地产中介机构、个人信用档案以及社会统一评价体系还没有得到健全和完善，缺乏有效的社会监督和严格的奖惩制度。
三、完善我国房地产中介机构法律制度的对策
（一）健全准入和退出制度建立房地产中介机构市场准入机制，是对房地产中介行业实施监管的首要环节，是保证房地产业稳定发展的有效的预防性措施，直接关系到此后的监管能否顺利进行。健全市场准入制度，可以从根本上排除大部分可能对房地产中介市场造成影响的不利因素，保证市场的纯洁和稳定。同时，要对退出市场的中介机构进行严格监管，保证市场稳定和交易安全。
（二）完善信息披露制度房地产中介市场的诚信缺失，归根到底是由于信息的不对称造成的，这样不仅会降低市场效率，还容易导致市场交易量的下降，甚至影响交易的正常进行。因此，政府相关部门要建立信息资源共享平台，完善信息披露制度，提高信息的完整性、及时性和真实性，保障消费者与房地产中介机构的信息对称，从而保证交易的顺利进行，提高中介机构的信用，促进其自身的发展。
（三）加快行业协会建设要明确行业协会的地位和作用，依靠相应的法律体系，构建完善的管理制度，制定相应的业务规范，增强行业道德约束，充分反映民间组织的要求和愿望，尊重大多数中介机构的意见，为整个行业的发展起到指引作用。
（四）建立相应的评价体系要结合房地产中介机构的特点，建立透明、统一的评价体系，通过机构年检，对中介机构进行定期审查，严厉打击违法行为，对不合格机构应该按照退出制度，清出房地产中介市场，通过相应的社会评价体系，对房地产中介活动进行有效监督，保证房地产中介市场秩序的良好，也便于公众择优选择。
四、结语
法律知识解读范文第2篇
传统民法理论认为，定金制度除担保作用外还有其它功能。
一、定金制度的担保功能
民法通则第八十九条规定，“当事人一方在法律规定的范围可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金”。担保法第六章又作了规定。尤其是在担保法中专章规定了担保功能。但是，定金制度作为担保方式之一，与其它方式有着重要的区别：其一，使用的局限性，仅在合同中使用，其它一般债权人债务人通常无法使用；其二主从合同主体的一致性，运用定金制度的主体只能是主合同的主体，第三人无法成为定金合同的给付方或收受方；其三对主合同的反射性，这是定金制度的其它功能；其四，对履约方（债权人）的直接补偿性；其五，对最高额的限制性，担保法第93条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
二、定金制度的其它功能
定金制度的其它功能集中表现在合同中：一是成约定金，即以定金之交付作为债成立之要件；二是证约定金，即以定金之交付作为债成立之证明；三是违约定金，即以定金作为债不履行的赔偿；四是解约定金，即以定金作为保留解除权的代价。依上述规定，合同中的定金具有证约定金和违约定金的功能，定金具有明显的从属性和实践性的特点。
三、定金制度的性质
定金的从属性表现：定金构成一个从属于主债的从债，收受定金的一方当事人为主债的债权人，交付定金的一方当事人为主债的债务人，定金的有效以主债之有效为前提，主债不因此而无效。
定金的实践性表现在：定金之债的成立，不仅要有当事人双方的合同，还必须有当事人实际交付定金的行为，因此，定金为实践性合同而不是诺成性合同。
四、审判实践中适用定金法律制度时应当注意的问题
1、对于定金的数额问题应当掌握这样一个原则，即法律和行政法规对定金的数额有具体规定的，应按规定办理；法律和行政法规允许合同当事人约定定金数额的，从其约定，但约定的最高额不能超过合同价款的百分之二十。2、合同中虽然约定了定金条款，但定金并没有交付，反映定金的从合同不成立；如果合同已经履行，应视为当事人放弃了定金的约定，对主合同应认定已经成立。3.主合同约定了定金条款，但一方当事人仅交付了部分定金的，应视为就所交付部分成立定金合同，双方如无其他约定，对主合同也应视为已经成立。4、接受定金的一方不完全履行合同的，应双倍返还不履行部分相应的定金；给付定金一方不完全履行合同的，无权收回未履行部分相应的定金。5、合同双方当事人未明确约定给付定金的，不能将预付货款、押金作为定金处理。6、定金罚则不能与违约金并处，但适用定金罚则后，不能补偿非违约方损失的，还可以要求违约方赔偿经济损失。7、定金罚则只适用于一方有过错导致经济合同完全不履行或不完全履行的情况。8、适用定金罚则后，当事人之间合同关系解除，双方当事人不愿意解除合同关系，同意继续履行的除外。
实践中，以下若干情况不适用定金罚则：交付定金一方没有按合同约定按时交付定金，对方也没有按时履行合同的；交付定金一方没有按合同约定的数额交付定金，对方也没有按合同的约定完全履行合同的；交付定金一方按合同约定交付了定金，接受定金的一方没有按时履行合同，但愿意逾期继续履行合同，交付定金的一方也同意继续履行合同的；由于不可抗力造成合同不能履行的，提前或暇疵履行的；因第三人的原因导致合同不能履行的。
法律知识解读范文第3篇
[关键词]欧盟，商标法，协调，“一国两制”
欧盟的商标法律制度是一种复式的制度体系，包括各成员国国内的商标法律制度和欧盟的跨国商标法律制度，并设置有使这两种商标法律制度协调运行的机制。欧盟与其成员国商标法律制度协调机制的建立，在全世界范围内开创了一种协调商标法律制度的新模式，成为其他国家或地区在协调商标法律制度时不可不读的“参考书”。
一、欧盟商标权协调保护体系的制度模式
（一）商标权的域外效力与协调保护的方式
国际私法意义上的法律冲突，主要发生在涉外法律适用之程序上，也即就特定涉外关系而有数国法律发生竞相适用之情形。因而，现代国际社会凡国家法律体系中就特定涉外案件具备被适用之性能即适用资格者，均足以互相构成法律冲突之现象。[1]可见，法律冲突之成立，有赖内国对外国法律效力的承认。由于商标权作为一种专有权利在空间上的效力有限，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内，没有在他国自动受到保护的域外效力，[2]故在商标领域，国际私法意义上的法律冲突无从产生。《保护工业产权巴黎公约》要求缔约国之间依“国民待遇”相互保护对方的工业产权。这意味着，外国权利人所享有的原始权利，也可按所在国的法律赋予知识产权并予以保护。[3]但这也并未突破工业产权之严格的地域性。因为所在国法律保护的仅仅是外国权利人所享有的“所在国的知识产权”，而不是其原有的“外国的知识产权”。[4]其实，正是由于解决知识产权域外保护问题的迫切需要，加上以法律冲突之一般方式，难予妥善解决，乃不得不借助于条约。而在一些地区性经济组织中，包含有更多实体条款的知识产权公约，在经济利益的推动下相继制定，从而在这些区域，知识产权的地域性得以完全打破。也只有在此时，知识产权地域性与知识产权域外保护的矛盾才得到真正的缓解。欧盟与其成员国在选择商标法律制度的协调模式时，就是首先从协调成员国的实体法开始的，然后适时制定了跨国实体法，建立了统一的商标法律制度。
（二）欧盟成员国商标实体法的协调欧盟及其前身建立单一商标体系的努力始于20世纪60年代初，并于1984年6月拟定了《共同体商标条例（草案）》，但各成员国对该条例涉及的诸多具体间题存在较大争论，如共同体商标权与国内商标权的协调问题、商标权取得原则问题、权利用尽问题、再包装问题以及商标局的地址、工作语言等问题。尽管欧洲议会、欧洲部长理事会曾听取各有关团体、公民的大量意见、建议，经过多次讨论，对文本进行了多次修改，但还是鉴于各成员国的商标法差距太大而迟迟未通过该条例草案，以致欧盟协调其成员国商标法律制度的进程极其缓慢。欧洲议会以及经济与社会委员认为，共同体商标制度应该包括两个方面，即对各国商标法进行协调和创建一个可以通过单一程序取得共同体商标权的制度。在这种情况下，当单一的共同体商标体系的建立阻力重重时，协调各成员国商标实体法就成了必然的选择，其步伐也因此而加快了。1988年，在总结和提炼《共同体商标条例（草案）》的基础上，欧共体理事会制定了《缩小成员国商标法差别的指令》（DirectivetoapproximatetheLawoftheMemberStateRelatingtoTradeMarks）简称“商标指令”），[5]要求各成员国应当最迟在1992年底之前，按该指令设定的政策目标修改其国内法律、条例及行政规章，使其与指令相符，并将转为国内法的指令内容付诸实施，以求得各成员国商标法的趋同和一致。尽管一些成员国未能按时完成修改任务，但最终都相继按指令的要求对各自的商标法进行了大刀阔斧的修订。如英国就基本放弃了1938年商标法的体例，另起炉灶制定了全新的商标法。连瑞士、捷克、南非等等待人盟或与欧盟关系密切的国家，甚至我国香港特别行政区，在修改商标法时也受到该指令的影响。[6]《商标指令》的主要任务是从宏观上协调商标立法，仅将协调局限于最直接影响共同体内部市场运转的国内规定上。该指令的标题中使用的“Approximate”一词也反映出该指令仅是统一欧共体成员国商标法的第一步，它既不同于世界知识产权组织有关“协调”各国商标法的“建议性”用语，也不同于“统一”各国商标法的“强制性”用语，其本身就带有“阶段性”或“过程性”的含义。[7]
（三）欧盟统一的跨国商标法律制度的建立1993年12月，欧共体委员会正式通过了《共同体商标条例》（RegulationontheTradeMark），并于1994年2月实施。依该条例的规定，欧共体将建立统一的商标注册制度。一件商标只要经位于西班牙阿利坎特（Alicante）的欧共体“内部市场协调局”（TheOfficefortheHarmonizationoftheInternalMarket）核准注册，就成为共同体商标，可以在整个欧共体范围内有效。而且，只有使用于整个共同体的商标，才能予以注册、转让、放弃或作为撤销所有权人的权利或宣布无效决定的对象。从1996年1月1日起，共同体商标开始接受申请，在一年的时间里，就有45，000件商标注册申请案，而且申请量还在以每周递增500件的数量增长。[8]与此同时，各成员国的商标制度照常运行。这样在欧盟就有两种商标权，一种是依《共同体商标条例》申请并获授权的“共同体商标”，另一种是依各成员国商标法申请并获授权的成员国“国内商标”。欧盟设置了一系列的机制来协调管理这两种商标权。尽管建立欧盟单一的商标体系来取代各国的国内商标体系是欧盟商标法制建设的最终目标，但是这需要经过相当长时间才有可能实现，而且目前也无必要一步到位完全统一成员国的商标法。因此，可以预见，欧盟现今这种复式的商标体系将在长时期内存在，各制度间业已建立的协调机制，也将使得不同的商标制度和平共处，互为补充，共同推动欧洲经济的发展。
二、欧盟商标法律制度中的协调机制
（一）优先注册权制度
在一成员国有效的商标，权利人可以享有将同一商标在相同商品或服务上优先注册共同体商标的权利，此即基于国内商标的共同体商标优先注册权。如果在一成员国有效的商标，同时又是共同体商标，则权利人可以享有将该商标在相同商品或服务上优先注册其他成员国国内商标的权利，此即基于共同体商标的国内商标优先注册权。设置优先注册权的目的，主要是为了保护在先商标权人的利益。因为共同体商标和国内商标的注册机构不同，而国内商标同时可注册为共同体商标，共同体商标也可注册为国内商标，如果在国内商标（或共同体商标）注册为共同体商标（或国内商标）时，注册人既非原权利人，也未经权利人同意，则其注册势必会损害真实所有人的利益。为此，法律赋予在先注册的商标一定的优先权是很有必要的。优先注册权即为“在先商标”享有的优先权之一。优先注册权的享有以在先商标的存在为前提，并以使用的商品或服务与在先注册的商标所使用的商品或服务相同为限。其权限有二：一是权利人本人优先注册共同体商标或国内商标；二是权利人阻止他人在相同或近似的商品或服务上申请注册共同体商标或国内商标。至于“在先的商标”，主要有四种：共同体商标；国内商标，包括在比荷卢商标局注册的商标；根据在成员国有效的国际协议注册的商标；欧盟成员国的“驰名商标”，但须满足：在申请注册共同体商标之日，或者在提出申请注册共同体商标优先权之日，该商标已符合《保护工业产权巴黎公约》第六条之二有关“驰名”的含义。根据《商标条例》的规定，优先注册权具有独立性。这意味着，尽管优先注册权的确立需依赖于拥有在先商标的事实，但优先注册权一经确定，则与作为其产生基础的在先商标分离。如果共同体商标所有人放弃或者让在先的商标期满终止，权利人应被视为继续享有同样的权利，如同在先的商标继续注册他本应享受的权利那样。但是，如果请求优先注册权的商标被宣布撤回或被宣布无效，或者在共同体商标注册前放弃，共同体商标或国内商标所请求的优先注册权应予终止。优先注册权的存在，可构成拒绝注册的相对理由。在先的商标所有人可在无效程序中申请无效，或者在侵权诉讼中通过反诉宣布无效，或者在异议程序中提出异议，以阻止他人之非法注册。但是，如果共同体商标所有人在明知的情况下，已默许在后的国内商标在共同体内连续使用五年，他便不再享有基于优先注册权的商标无效请求权，即不得再以在先商标权的存在为由申请宣告在后商标无效，或者反对在后的商标在已使用的商品或服务上使用该商标，除非在后的国内商标是用欺骗行为申请注册的。同样，在先的国内商标所有人在明知的情况下，默许在后的共同体商标在该成员国内连续使用了五年，亦不再享有基于优先注册权的商标无效请求权，除非在后的共同体商标是用欺骗行为申请注册的。不过，不管在何种情况下，后注册的商标所有人均无权反对在先权利的行使。
（二）转换申请制度共同体商标权与国内商标权基于不同的法律制度而取得，依不同的法律制度维持其效力。对一商标权而言，若失效于某一法律，却可能符合另一法律的规定，至少不得剥夺其接受另一法律审查的机会。为适应该种要求，欧盟设置了转换申请制度。所谓转换申请，是指共同体商标的申请人或所有人在其申请失败或其商标失效时请求将该申请或商标转换成国内商标申请的情况。转换申请只允许由共同体商标申请或共同体商标转换成国内商标申请。而国内商标申请或国内商标在被驳回、撤回或视为撤回或者停止效力的情况下，申请人或所有人可以申请共同体商标，但不适用《商标条例》有关转换申请制度的规定，而属另一件新的共同体商标申请。共同体商标申请失败，主要包括两种情况：一是申请被驳回。商标申请必须满足一定条件，如申请人条件、注册商标的构成条件、在先权条件、优先权条件以及申请文件、申请费用等，协调局在审查阶段对申请是否符合这些条件进行审查，对不符合法律规定的商标申请予以驳回。二是商标申请被撤回或视为撤回。申请人可随时撤回其共同体商标申请，如果在法定的期限内未能完成有关手续或未能按时提交有关文件或未能缴清有关费用等，则该申请视为撤回。共同体商标的失效，主要包括三种情况：一是被宣布无效。如果注册商标不符合申请人条件或商标构成条件的，或者采取欺骗行为取得注册的，或者侵犯他人在先权利的，在他人的请求下可由协调局宣布无效。二是被撤销。由于行为人的行为或不作为，注册商标在行业中成为商品通用称，或者由于商标所有人或他人在其同意下在注册的商品或服务上的使用，商标可能使公众对于商品或服务的性质、质量或产地发生误导的，或者商标所有人不再具备法律规定的条件的，则该注册商标可由协调局宣布撤销。但是，如果共同体商标系以不使用为由被撤销的，权利人就无权转换申请。三是权利人的自行放弃。共同体商标可以就商标注册的全部或部分商品或服务放弃注册，但该种放弃只有经注册簿中登记的权利所有人的同意才能予以登记；已注册了使用许可证的，只有商标所有人证明他已放弃的意图通知了被许可人，放弃才有效，期满未申请续展的也应视为放弃。被要求转换的成员国，可以是一国，也可以是欧盟全体成员国，但需在转换申请时注明。转换申请所涉及的商品或服务，在不同的被转换的成员国可以不尽相同，但要求转换申请人指明每一个被转换的商品或服务名称。由于商标申请可能仅在部分商品或服务上不符合条件，或者商标无效仅存在于部分商品或服务上，转换申请就可在这些部分商品或服务上发生。未转换的商标申请或商标，在其有效范围内继续发生相应的效力。另外，由共同体商标申请或共同体商标转换而来的国内商标申请，应享受有关国家的申请日及该申请的优先权，还可享有基于共同体商标的成员国优先注册权。转换申请应说明转换的理由，由被转换的成员国审查，并由其决定是否接受该申请。而协调局有权按《商标条例》的规定，审查转换请求能否成立。审查内容包括：转换申请是否在规定的期限内提交，转换费是否缴纳，等等。条件已具备的，协调局应将申请移转到列明的各成员国商标局，同时，在有关国家商标局的要求下，应向该局提供资料。
（三）诉讼管辖和法律适用制度共同体商标权覆盖了国内商标权有效的地域范围，两者在重叠领域出现的冲突问题，需要通过法律的选择适用来解决。原则上，对于商标纠纷只能适用“权利登记地法”，[9]也即适用其产生所依据的法律。而涉及商标权的诉讼管辖，则和其它民事侵权诉讼一样，依民事诉讼规则向有管辖权的法院，[10]即以“原告就被告”原则为准，或依当事人的意思，辅之以最密切联系原则确定，由与商标权有关的行为地法院管辖，如侵权行为地、原告所在地等。故对国内商标权适用国内法维持其效力，与其有关的侵权诉讼则只能在其注册国进行，也仅能保护该商标在此成员国领土范围内的使用。共同体商标权适用共同体法维持其效力，与其有关的侵权诉讼可以在欧盟的任何侵权行为地提出，其判决在整个欧盟范围内有效。根据《商标条例》的规定，在欧盟范围内，由各成员国在其领土内指定若干个初审法院和上诉法院作为“共同体法院”，履行《商标条例》赋予的职能。协调局对侵权诉讼并没有司法处理权。有关共同体商标和申请共同体商标的诉讼程序，以及对共同体商标和国内商标同时或相继进行的诉讼，如无特别规定，应适用《民事和商事判决的管辖和执行公约》。[11]具体而言，共同体商标法院对下列诉讼享有专属管辖权：侵权诉讼；商标申请公告后商标权授予前对他人的非法使用提起的诉讼；对撤销共同体商标或宣布其无效提起的反诉等。管辖法院则可依当事人的意思，选用下面的约定：被告所在地；原告所在地；协调局所在地等。除此之外，诉讼双方当事人可以同意一个非上述管辖地的成员国法院有管辖权，或者，尽管一个共同体商标法院没有上述管辖权，但被告出庭应诉的，该法院即有管辖权。而诉讼程序，包括一审和二审程序，则依该法院所在国的国内商标同类诉讼的规则。若对同一侵权诉讼向不同成员国的法院，一个根据共同体商标受理，一个根据国内商标受理，则适用“先受理原则”，即由最先受理的法院管辖，不是首先受理的法院应自行放弃有利于该法院的管辖权。对此有争议的，通常被要求放弃管辖权的法院中止其诉讼程序。当事人不服共同体商标一审法院对商标侵权案所做的判决，有权向共同体商标二审法院上诉，其条件由该法院所在国的国内法确定，上诉的国内规则也应适用于共同体商标二审法院做出的判决。共同体商标法院在审理商标侵权案时，应适用欧盟法的规定。对欧盟法未包括的事宜，共同体商标法院应适用其国内法，包括国际私法。主要在下列情况下适用国内法：国内商标权人依其所在国法律，侵犯其在先权（包括优先注册权、名称权、肖像权、版权、工业产权等）的共同体商标权人，要求其给予赔偿；如果国内商标权人根据其所在国的民事、行政或刑事法律，或者根据共同体法律的规定，可以禁止使用某共同体商标，则其所在国法律的适用应不受影响；仅适用于特殊地点的在先权利所有人，可以根据其所在国的法律，反对共同体商标在其领域内使用；等等。
三、欧盟商标法律制度的协调机制对我国的启示
（一）中国区际商标权协调保护体系的成因
在中国按照“一国两制”的原则恢复对香港、澳门行使后，根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，香港、澳门作为中国的特别行政区，将保留原有的法律制度，从而使得中国成为拥有大陆、香港和澳门三个独立法律区域的多法域国家。[12]在商标领域，中国将因此而存在多种独立的商标法律制度。由于近现代以来，诸法域法制发展的路向各不相同，受外来文化影响的程度不一，故诸法域商标法律制度之间存在巨大差异。但是，中国诸法域在经济上有着十分密切的联系，香港、澳门是大陆对外交往的桥梁和窗口，大陆是香港、澳门经济发展的依托。某一商标仅在某一法域获得专用权，是远远不够的，还有必要在其他法域获得专用权。按目前的体制，得在诸法域分别注册才能实现这一要求，而分别注册，费时、费力、费钱，从而增加了交易成本。另外，由于诸法域各有商标法律制度，所采之原则亦未见一致，故此方可登记者，他方未必可行；又加上诸法域因文化背景之关系，习惯采用吉祥图案、动植物作为商标，故混同之机会多，难以获准取得专用权。[13]
（二）中国区际商标权协调保护体系的制度选择由于中国诸法域之商标权独立，亦无域外效力，故区际私法意义上的商标法律冲突无从产生，不能适用国（区）际私法来解决因商标法律之歧异而引致的不协调。因而，区际间商标权协调保护的方式与国际间的协调一样，也主要是采取协调和统一实体法的途径。在具体的协调方式上，国际上的做法不完全一样，大致有以下五种：一是以双边或多边条约的方式，提出在商标保护方面各成员国必须达到的最低标准，而当其成员国商标法皆达到该标准时，在该条约区域内，商标权的保护就可以在一定程度上协调起来，从巴黎公约、《商标法律条约》到TRIPS协议以及北美自由贸易区等，都是采取此种协调模式；二是以统一的商标法来取代各国商标法，从而在这些国家之间完全突破商标法的地域性，如部分法语非洲国家通过《班吉协定》而建立起的跨国商标注册制度，欧洲的比利时、荷兰、卢森堡三国于1968年制定的《比荷卢统一商标法》；三是既有统一的商标法律制度，也有成员国的商标法律制度，如欧盟商标法律制度的协调模式，美国也采取此种模式来协调其各州的商标法律制度，其商标注册分为联邦注册和州注册两种情况，但其联邦商标注册的作用远大于州商标注册；[14]四是实行延伸注册他国之注册商标的制度，本身没有独立的商标审查制度，如英联邦的某些成员，仅仅为在英国已经注册的商标进行注册；五是既实行延伸注册他国之注册商标的制度，同时保留其独立的商标制度，如斐济，既有自身的商标注册制度，也注册在英国已经注册的商标。国际上的实践，将为中国在“一国两制”下协调诸法域的商标制度提供有益的启示，但相比较而言，欧盟的协调机制对中国更有借鉴意义。这是由中国与欧盟有相似之协调环境决定的。首先，都是具有不同商标法律制度之区域间的协调。目前，欧盟已有15个成员国，这些国家的法律传统各不相同，有属大陆法系的，有属普通法系的。中国诸法域的商标法也相差甚远，香港受到英国的影响，澳门深受葡萄牙的影响，而大陆的法制包括商标法是社会主义法律体系的一部分，故而诸法域商标法律制度的协调，与欧盟一样，任重而道远。其次，诸区域间的社会、经济关系相互融合到了相当高的程度，市场已实现一定程度的一体化。经过几十年的建设，欧盟在经济、政治、军事和科技一体化方面取得了很大进展，在其统一大市场上，商品、资本、人员和劳务基本实现了自由流通，象在一个国家一样。欧洲人声称，15国之间已经取消了经济边界。[15]中国诸区域间的经济关系也日益融合，近几年来，香港、澳门和台湾在调整其经济结构时，充分考虑到了大陆因素，许多企业纷纷将其加工基地移至大陆，而大陆在开展贸易、引进资金方面，也充分利用香港、澳门优势，发挥其门户作用，构想中的中华大市场圈已初具雏形。而从欧盟与中国的贸易关系来看，1997年双边贸易额达430亿美元，欧盟成为中国（大陆）的第四大贸易伙伴，占中国（大陆）对外贸易额的13.2%，，[16]这为法律经验的交流与合作提供了坚实的经济基础。而且，香港和澳门的法制分别深受英国和葡萄牙的影响，欧盟与中国具有的这种法律交流传统，为中国借鉴欧盟的先进法制经验提供了便利条件。正是由于欧盟与中国之间所具有的传统经济关系，在协调管理商标权问题上的相同性，再加上欧盟法制的先进性，欧盟商标法律制度的协调机制是值得中国学习与借鉴的。
（三）中国诸法域商标权协调保护体系的构造设想作为前提，中国诸法域应建立相互沟通、协商的机制，以探讨、研究有关协调的政策、目标、步骤等问题。在欧盟，有一套成熟的立法机制，先由欧共体委员会提出立法建议，欧洲议会讨论和“经社委员会”提出意见，再由欧共体委员会根据审议中的意见进行修改，最后由欧洲部长理事会通过、颁布并形成跨国法。[17]其跨国商标法律制度，即是经过这样一个发展历程而建立起来的。中国诸法域尚无协调立法的机制，至少沟通的渠道还不完善。因此，由诸法域的相应主管机关在尊重其他各方的基础上，建立一个对话机制，定期由有关法律专家、政府官员会谈，确定协调政策、目标，在时机成熟的时候，成立一个类似欧共体“内部市场协调局”的职能机构，专门负责协调的实务操作。这对于推进协调进程是有利的。协调的第一步，可从协调诸法域商标实体法人手。先缩小诸法域商标实体法具体规定的差别，为以后建立完全统一的商标法律制度打下基础。缩小商标法的差别有两种途径：一是由诸法域共同成立的协调职能机构制定类似欧共体《商标指令》的立法标准，或制定一部示范法，由诸法域立法机关采纳，将其转为域内法并付诸实施；二是，由于诸区域都已经或即将加入世界贸易组织，按该组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的规定，各成员的商标法应达到该协议规定的最低标准，这“在不同国家知识产权保护水平之间走向越来越一致架起了一座桥”，[18]在一国诸法域间更当如此。当诸法域都按照协议标准完善、改革各自的商标法时，同时也就是其商标法趋同的过程。然后，诸法域应在处理相互间以及涉外的商标权关系方面协调一致。这主要涉及四个问题：一是某一法域的人在其它法域申请注册商标时的地位问题。目前，诸法域的人都可在其它法域申请注册商标。关于中国大陆地区的人向台湾申请注册商标的事宜，台湾“行政院经济部”于1994年5月18日颁布了“大陆地区人民在台申请专利和商标注册作业要点”，“经济部中央标准局”亦已于1994年5月21日起正式受理中国大陆地区的人提出的商标申请。大陆对于台湾工商企业到大陆申请商标注册的，将其与大陆企业同等对待。在香港、前，其区域内的人在大陆的地位如同外国人，实务上也准用涉外的法律，回归后，再如此对待，显然不合适，因此，为适应形势的变化，采取新的对策，已很有必要。这可以通过修改各自的商标法或制定单行法规，单方面规定他法域的人在本法域的地位的方式解决。但依此可能存在的问题是，各自规定的地位不一样，从而形成待遇不对等。因此，最好由诸法域一起协商，共同签订区际协议，规定相互间申请商标注册时的地位问题。二是某一法域的人在其它法域申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，任一成员国的国民申请国际商标注册时，应该享有优先权。但由于香港、澳门和台湾并非巴黎公约的成员，某一法域的人在其它法域申请商标注册时是否可享有优先权尚不明确。若按TRIPS协议的规定，其成员应遵守巴黎公约的规定，因此，诸法域应该相互承认他法域的人在本法域可享有优先权。这亦可通过诸法域单方面规定或签订区际协议规定该问题。三是外国人到中国申请注册商标的途径问题。外国人当然可以分别到诸法域申请商标注册，这在诸法域商标法中都有具体的规定。至于能否通过马德里协定规定的商标国际注册的途径实现商标注册，则诸法域不尽相同。目前，大陆已加入该协定，同时中央政府已通知世界知识产权组织将该协定适用于香港。至于澳门是否适用，还有待中央政府予以明确，台湾未适用该协定。对此，可采取以大陆商标机关为指定局的方式，使商标申请先进人中国，然后再进人欲申请注册的法域并由其对该申请予以处理。四是外国人到中国申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，外国人在大陆申请商标注册时可享有优先权，在香港、澳门、台湾是否享有优先权则各有不同。现在，香港商标条例对此作了给予巴黎公约成员国商标申请者优先权的规定，澳门商标法令亦对此作了给予优先权的规定，而台湾则仅以对等原则办理。如果中国诸法域都加人了世界贸易组织，外国商标申请者在诸法域则都可享有优先权。在诸法域商标法基本一致的基础上，可建立复式的商标体系。也即制定一部统一的商标法，建立一个统一的商标注册机构，由其产生跨区域商标权，同时，诸法域的商标法律制度予以保留，由其产生区域商标权。这种商标体系与欧共体的商标体系类似。为使两种不同的商标法律制度协调运行，必须建立适当的协调机制，参照欧盟的作法，在不同的法域间可建立以下三种协调机制：一是优先注册权制度，对于在诸法域内有效的注册商标或得到诸法域共同承认的商标，权利人可以享有优先注册跨区域商标的权利，跨区域商标权人则享有将其商标优先注册为区域商标的权利；二是转换申请制度，当申请跨区域商标失败时，不影响其再申请区域商标；三是诉讼管辖和法律适用制度，在跨区域商标权和区域商标权同时存在的情况下，可以象欧共体一样，选择适用权利产生所依据的法律。其管辖，则以被告所在地为主，再辅之以最密切联系地。对于跨区域商标权，可成立专门的管辖法院，或指定有关法院专门管辖有关案件。最终目标，应该是建立单一的商标法律制度，即在全国仅有一部商标法，一套注册制度，一种商标权。如果是这样，则中国在“一国两制”下存在的商标权协调管理问题，将得到彻底的解决。从欧盟的实践来看，跨国（法域）商标权的产生是完全可行的。相对其它法律而言，商标法属私法范畴，大多是技术性规范，因而协调和统一商标法的难度要小些。既然国与国之间的商标法尚且可以协调和统一，一国之内的不同法域就更有条件协调起来了。也正是在这个意义上，可以想象在不久的将来，中国诸法域的商标法律制度终将协调和统一起来。当然，欧盟的作法也仅是给中国提供了某种启示与线索，中国在“一国两制”下的商标制度之协调问题，毕竟有其特殊之处。因为，欧盟商标法律制度间的协调，是国家与国家之间的协调问题，而中国在“一国两制”下的协调，则属一国范围内不同法域间的协调问题。就目前而言，中国诸法域间的关系，较之欧盟成员国间的关系，也有不同之处。中国诸法域在经济因素的推动下，商标权关系日益密切。而且，中国诸法域有着共同的人文基础，使用同一种语言，这也为商标法律制度的协调提供了便利条件。从另一方面来看，中国诸法域中，大陆与香港、澳门比起来，商标申请量与注册量要大得多，至1997年底，其有效注册商标达86万件，商标申请量位居马德里联盟成员国的第八位，我国（仅计人大陆地区）已进人世界十大商标注册国行列。[19]因而，在协调商标法律制度问题上，大陆可发挥更为积极有效的作用。由于中国与欧盟的情况不尽一致，决定了中国在借鉴欧盟的作法时，必须有所取舍。特别是，考虑到“两制”因素，中国诸法域商标法律制度的协调，是在不同的社会制度之间的运作，其难度将相应地增加。对此，需采取适当的因应措施，以使中国的商标法律制度能适应诸区域的“区情”以及“一国两制”的特殊要求。
注释：
[1]刘甲一：《国际私法》，台湾三民书局1995年版，第54页以下。
[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第7页。
[3][德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1988年版，第755页，转引自石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年第5期。
[4]石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年第5期。
[5]“指令”（Directive）系欧盟法律渊源之一种，需转化为成员国国内法才具有法律效力，而欧盟的另一种法律渊源“条例”（Regulation），则有直接的法律效力，成员国国内法不得与之抵触。
[6]黄晖：《欧洲商标立法史上的里程碑》，载《中华商标》1999年第2期。
[7]郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第487页。
[8]Gevers“TheOppositionProcedureintheCommunityTradeMarkSystem”，EuropeanIntellectualPropertyReview，No，1，1998.
[9]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第438页。
[10]张序九主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第216页以下。
[11]该公约于1968年在比利时布鲁塞尔签订，后经两次修改。该公约的主要目的在于统一各成员国有关民商事案件管辖权、判决权的承认与执行。目前，该公约是欧盟成员国解决法律冲突的主要条约之一。
[12]当大陆与台湾按“一国两制”的原则实现统一后，中国将存在四个独立的法域。本文的讨论，着眼于现实时，仅论及当前三法域商标权之协调；着眼于未来时，则论及四法域商标权之协调。
[13]许惠佑：《两岸对科技类智慧财产权之保护》，台湾智慧财产权座谈会专刊。中国金商标协进会1994年第11期。
[14]参见孟庆法、冯义高编：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社1992年版，第220页。
[15]参见王锡麟：《欧共体知识产权跨国法律保护体制的分析》，载《华东科技》1998年第8期。
[16]《中国对外经济贸易白皮书》，经济科学出版社1998年版，第245页。
[17]参见郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第483页。
法律知识解读范文第4篇
一、两则典型案例：[3]
1、原告林某诉被告深圳某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。
原告起诉的根据是，2002年8月1日广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗技术事故”。一审审理过程中，被告多次要求法院进行司法鉴定，因为适逢旧的《医疗事故处理办法》废除与新的《医疗事故处理条例》生效（2002年9月1日）交替之时，原鉴定机构将被依法解除，省卫生厅未受理该案的复议，导致被告依法应享有的复议申请权未能行使，所以该鉴定结论应为不生效的鉴定结论。另认为粤医鉴[2002]54号鉴定结论书认定事实有误，
2、原告胡某诉被告某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。
原告胡某因与被告深圳某医院发生医疗纠纷于2001年5月起诉至法院，一审法院委托深圳市医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，出具的深医鉴[2001]37号鉴定结论书，认为被告不存在医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，2002年7月5日，广东省医疗事故技术鉴定委员会做出粤医鉴[2002]35号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗事故”。后被告申请复议，2002年8月29日，复议机关维持了原鉴定结论。被告认为省级鉴定委员会的鉴定结论及复议决定错误，要求一审法院进行司法鉴定。
这两则案例是我们深圳法院在司法实践中遇到的典型类案例，具有很强的代表性。我们该如何处理当事人提出的司法鉴定申请呢？如果支持，依据何在？如果不支持，理由是什么？妥善解决这些问题，对于公正司法，正确处理纠纷，完善民法理论，意义重大。我们认为要解决这些问题，必须弄清楚医疗事故鉴定的法律性质是什么？它在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演何种角色？因为2002年9月1日《医疗事故处理办法》将被《医疗事故处理条例》所取代，故我们将分别依据《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的规定分析医疗事故鉴定的法律属性，进而得出上述问题的结论。
二、《医疗事故处理办法》中医疗事故鉴定的法律性质
上述两则案例均发生在《医疗事故处理办法》施行中[4]，该《办法》自实行以来一直是人民法院处理医疗事故案件的重要依据，其以第四章对医疗事故的鉴定做了专章规定，突出了医疗事故鉴定在处理医疗纠纷问题上的重要性。
1、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定效力的规定。
根据《医疗事故处理办法》第四章的规定，可知医疗事故鉴定的效力如下：
（1）、对医疗事故的鉴定实行分级管理，省、自治区依行政规划分别设立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故鉴定委员会。直辖市设立市、区（县）二级医疗事故鉴定委员会。
（2）、省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，可以作为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，具有双重效力，在没有争议的情况下，其属于处理医疗事故的依据；在有争议的情况下，由上级鉴定委员会重新鉴定，其不具有法律效力，当然不能作为处理医疗事故纠纷的依据。
2、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定法律性质的规定。
《医疗事故处理办法》第三章第11条规定，“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上级卫生行政部门申请复议，也可以直接向人民法院起诉。”从该条规定可以看出，卫生行政部门是处理医疗事故的主要机关，当医患双方发生争议时应首先提请卫生行政部门进行处理，只有对卫生行政部门的处理不服时才可向人民法院起诉。可见，《医疗事故处理办法》具有浓厚的行政色彩。因为，行政法对当事人之间的争议多是规定先由行政机关处理，将法院的处理置于行政机关处理之后。[5]医疗事故技术鉴定委员会对医疗事故的鉴定，是卫生行政主管机关处理医疗事故的依据。这样，就推出一条结论：当事人之间基于医疗事故纠纷向人民法院起诉，必须首先向当地的医疗事故鉴定委员会申请鉴定，医疗事故鉴定是人民法院审理医疗事故纠纷案件的依据；当事人没申请医疗事故鉴定的，人民法院不可能审理该案件。这也使得医疗事故鉴定在法律性质上打上了行政法的烙印。
有人认为《医疗事故处理办法》中的医疗事故鉴定在法律性质上应理解为，医疗事故技术鉴定委员会所作出的具体行政行为，可申请复议，这种定性是不正确的，其错误地理解了《医疗事故处理办法》第11条的规定。依该条规定，医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定是卫生行政部门及人民法院处理医疗纠纷的证据，对该鉴定结论不服的，当事人可以申请重新鉴定；而对卫生行政部门依医疗事故鉴定结论所作出的处理决定，属于行政法上的行政裁决的范畴，[6]在法律性质上应为具体行政行为，当事人不服该处理决定的，才可以提起行政复议。上述第一则案例中的被告就是基于上述错误判断，认为广东省医疗事故技术鉴定委员会所作的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，在法律性质上为行政机关的行政行为，由于行政法规的交替使自己不能行使复议权，而认为其不生效，并要求重新司法鉴定，这是不正确的。医疗事故鉴定结论与行政机关依该鉴定结论所作的处理决定是两个不同的法律概念，对前者不服，可申请重新鉴定，对后者不服可提起行政复议，而不能理解成对前者不服可提起行政复议，从上述被告的申请理由看其混淆了这两个概念。
可见，第一则案例中，被告基于未能对广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论行使复议权，而要求一审法院进行司法鉴定的理由，依据《医疗事故处理办法》是不能成立的。因为《医疗事故处理办法》第11条、第13条规定，当事人对地区（自治州、市）、县（市、市辖区）级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论不服，其有两种选择，第一是向省级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，第二种是向人民法院提起诉讼；而对省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定因其是最终鉴定，只能向人民法院提起诉讼。原告简单的以自己的复议权丧失而要求司法鉴定没有依据。依《医疗事故处理办法》的规定，广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论已经生效，被告说其无效理由不成立。
为什么第一则案例中的被告会产生上述错误理解呢？我们以为是由《医疗事故处理办法》的特点决定的。制定《医疗事故处理办法》时，我国尚未确立市场经济的发展目标，计划经济仍居于主导地位，法制建设不发达，受这些因素的影响，《医疗事故处理办法》带有很强的行政色彩，从而使医疗事故的鉴定极具行政色彩。同时《医疗事故处理办法》第11条的语言表述不够清楚，致使被告产生了错误地理解。
三、《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定在法律上的性质
1、医疗事故技术鉴定的法律效力
根据《医疗事故处理条例》第三章的规定，其将医疗事故的技术鉴定分为两级并赋予不同的法律效力。
（1）、设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，为第一级技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，为第二级技术鉴定。中华医学会在必要时可对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故进行技术鉴定。
（2）、省级医学会组织的医疗事故鉴定和中华医学会组织的医疗事故鉴定经审定符合《医疗事故处理条例》规定的，可以作为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。地方医学会（不包括省级）做出的医疗事故技术鉴定在当事人无异议，经审查复核符合《医疗事故处理条例》规定的，也可以做为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。
2、医疗事故技术鉴定的法律性质
发生医疗事故纠纷时，《医疗事故处理条例》规定了三种解决方式，即当事人之间协商解决、当事人向卫生行政部门提出调解申请由行政机关调解、当事人向人民法院提起民事诉讼。《医疗事故处理条例》遵循了“司法最终原则”，不再象《医疗事故处理办法》那样，当发生医疗事故纠纷时先由卫生主管机关进行处理，不服时才可向人民法院起诉。从《医疗事故处理条例》规定的来看，我们认为医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料，如果对其进行归类的话，属于民事证据材料七种中的鉴定结论。[7]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第2款规定：“人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理”。可见该通知也是认为医疗事故技术鉴定结论属于证据材料，人民法院依证据规则审查属实后可做为定案证据使用。
四、医疗事故鉴定在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色
当发生医疗事故时，医生不可避免地要承担医疗责任，其承担医疗责任的原因，我们认为在于其有过错。尽管科学技术日益发达，为保护弱者在民法上出现了无过错责任，但鉴于医疗行业具有很高的风险，为促进医疗事业的发展，提高民族素质，平衡医患双方的利益，医生承担医疗责任的归责原则为过错责任是恰当的。医疗过错，属于过错的一种。我们认为判断过错的有无，不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断，即除行为与结果之间有无因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错加以审认。具体到医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否为避免结果发生而采取适当措施进行判断。[8]由于医疗技术具有高度的专业性，这就使得法院在确定医生有无医疗过错，并进而认定医生违法事实时需借助医学专家方能解决，于是《医疗事故处理办法》规定了医疗事故由医疗技术鉴定委员会进行鉴定，《医疗事故处理条例》规定医疗事故由医学会组织进行鉴定的制度，其目的在于希望借助医学专家的方式对医疗行为是否构成医疗事故提出意见，在这种意见的基础上法官再运用法律来确定责任的归属。所以，我们认为，《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定，及《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织所作的医疗事故鉴定在法律性质上，为认定医生的医疗行为是否构成医疗事故，或者说存在医疗过错的证据，在证据的分类上属于医学专家的鉴定结论，具有很强的证明力，其在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色为：证明医生的医疗行为有无过错，属于证据的一种。
四、如何看待二则案例中被告提出的重新鉴定申请
上述两则案例发生在《医疗事故处理办法》施行中，两被告均提出要求重新司法鉴定，我们在前面已详细阐述了医疗事故鉴定结论的法律性质，无论从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定看，其均属于专家对医患双方争议的医疗行为是否属于医疗事故的鉴定意见，在民事诉讼中属于证据材料的性质，人民法院在审理案件的过程中，要对该证据材料依法予以审查，经查证属实才可作为定案证据。第一则案例中被告提出的，由于其复议权未得到行使，故鉴定结论不生效的理由不成立，我们在前面已有论述，此不赘言。但我们应注意一个问题，《医疗事故处理办法》或《医疗事故处理条例》均将省级医疗事故鉴定机构的鉴定结论定性为“最终鉴定”，该“最终鉴定”的含义是什么呢？有人认为“《医疗事故处理条例》所规定的医疗事故认定是一种行政认定，所谓上述的”最终鉴定“，等于排斥了法院对医疗事故过失和因果关系认定的可能性，违背了司法最终原则，限制了人民法院的审判权限”。我们认为这种观点是值得商榷的，其并未否定司法终审权。医疗事故鉴定是一个技术性很强的工作，它本身有一套鉴定结论的形成过程，比如依《医疗事故处理办法》规定，在省级行政区划内，可能要经过省、地区、市（县）三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定，才能成为“最终鉴定”，这样层层把关，以保证鉴定结论的科学性、严肃性。我们不能把最终鉴定理解为必须采纳的鉴定，不能更改，实际上在诉讼中，其毕竟属于证据材料的范畴，人民法院还有一个对其进行认证的过程。两则案例中被告均认为广东省医疗技术鉴定委员会的鉴定结论在认定事实方面有误，要求重新进行司法鉴定，我们认为我们应依照《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上述两则案件中的医疗事故鉴定结论进行审查，如符合法律规定，则在认定案件事实时作为证据采纳，驳回当事人的申请。反之，如不符合《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，可以重新进行司法鉴定。
如果要重新进行司法鉴定，应委托哪个鉴定机构呢？《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第1款规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定”。可见，重新进行司法鉴定必须委托《医疗事故处理条例》所规定医学会组织。由于上述两则案例均已由广东省医疗技术鉴定委员会进行鉴定，我们认为，重新司法鉴定应委托广东省医学会组织进行鉴定，以防止案件久拖不决；另，毕竟在《医疗事故处理办法》施行中，已有省级鉴定委员会的鉴定结论存在。医疗事故鉴定结论作为人民法院审理医疗纠纷案件的“核心”证据，历来是医患双方争议的焦点，有学者主张，为了保障鉴定结论的公正性，人民法院在处理医疗事故纠纷案件中，不一定要委托“行政机关主管”的医疗事故鉴定机构，人民法院可以聘请最高人民法院、公安部、大学中的鉴定机构，当然也包括医学会组织的鉴定机构，但最终委托哪个机构由人民法院决定。我们认为，这种观点不妥。首先，没有法律依据支持。其次，从中国的国情看，医学会组织的医疗事故鉴定机构应是最有条件担当此鉴定委托任务的，其设备、人员素质等均是其他机构无法比的。
五、结论
《医疗事故处理办法》与《医疗事故处理条例》相比，最大的变化在于：前者规定的医疗事故鉴定机构由卫生行政机关主管，而后者由医学专业的专家组成，自治性、中立性较强，增大了患者胜诉的可能性；前者规定对医疗事故纠纷要先作行政处理，不服才可向法院起诉，后者取消了此种规定，突出了人民法院处理医疗事故纠纷的司法终局性。但无论是从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定来看，医疗事故鉴定机构的鉴定在法律性质上均为，医学专家评定医患双方争议的医疗行为是否构成医疗事故的专业性结论意见。其是人民法院在审理医疗事故纠纷案件中，用来作为认定医生的医疗行为是否构成医疗过错的核心证据材料，人民法院依证据规则查证属实后，成为裁判案件的定案证据。在案件审理过程中，当事人对鉴定结论提出异议，并要求进行司法鉴定的，人民法院应依法进行审查，理由成立的，予以接受，并依法委托鉴定机构重新进行医疗事故鉴定，理由不成立的，不予采纳。
[注释]
[1] 参见邱聪智（台）著：《民法研究》，中国人民大学出版社，第296至315页。
[2] 参见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》第（二）卷，第308至327页。
[3] 该两则案例为深圳法院正在审理的案件。
[4] 国务院颁布的《医疗事故处理办法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日废止。取而代之的是《医疗事故处理条例》，自2002年9月1日开始施行。
[5] 参见梁慧星主编《民商法论丛》（9卷）法律出版社，第769页。
[6] 参见国家司法考试辅导用书（2003年版第二卷，法律出版社，第501页）。
法律知识解读范文第5篇
关键词：未成年人犯罪；刑事和解；社会效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及欧洲国家被广泛适用且取得了良好的社会效果。目前,此项制度虽然在我国一些地区有所实行,但欠缺普遍性、规范性和长久性,有“犹抱琵琶半遮面”的状况,对未成年人犯罪应否适用及如何构建刑事和解制度等问题,学界目前尚存争议。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵义
未成年人犯罪刑事和解,其具体涵义是指被害人与加害人在司法机关的主持下,通过加害人向被害人认罪悔过,请求被害人谅解,赔偿或弥补犯罪行为给被害人所带来的损失,经双方达成和解协议后,再由司法机关作出撤案释放、相对不、免以刑事处罚或在量刑时作出从轻减轻处理。这样,既体现刑事和解制度的价值理念,又体现宽严相济的司法制度,对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会,具有其深刻的现实意义。同时,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的机会。
二、未成年人犯罪刑事和解的意义和作用
未成年人犯罪刑事和解是相对于成年人犯罪而言的,从适用的对象上看,是在现行刑法框架内对一些轻微伤害案件的折衷处理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,防止未成年人再犯罪,更好地保护被害人的合法权益等方面确实有一定的积极意义。
(一)有利于改善犯罪人与被害人之间的关系,对被害人的心理治疗有良好的效果
在和解的过程中,通过与加害人的深入接触,得到来自加害人真诚的道歉和安抚,在精神和物质方面得到了补偿,被害人能够充分渲泻情感,积累的恐惧感和焦虑感会明显减轻,有助于因受犯罪侵害受伤的心灵得到康复,过分压抑精神得到缓和。
(二)有利于被害人合法权益的实现
在现实的司法活动中,尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权,但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”,被告人由于种种原因,被判决后多数均不履行“欠条”的内容,其监护人亦会因被告人被判刑而心怀恨意,不再替被告人去履行“欠条”,使被害人无法挽回因犯罪造成的损失。如果在未成年人刑事案件审判中适用“刑事和解”,有利于促使被告人积极悔过赔偿,增加因和解后嫌疑人得到从轻、减轻或免除处罚的机会,其监护人亦会乐意去履行赔偿义务,从而达到修复被破坏的社会秩序和关系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建设社会主义和谐社会
而刑事和解,是作为解决刑事犯罪的有效方式之一,是建设社会主义和谐社会的重要组成部份。刑事犯罪往往对和谐幸福的社会关系造成不同程度的威胁与破坏,如何使因犯罪行为而造成破坏了的社会关系得以修复,单凭刑事惩罚来制约是远远不够的,而且其效果远远不及刑事和解产生的社会效果好。这种良好的社会效果是对被侵害客体的一种积极、全面的恢复,对被害人亦是精神和物质损害的修复。刑事和解不诉方式办理的案件,其法律效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到了保障,而加害人受到教育及付出代价,双方矛盾得到化解,有利于和谐社会的建设。
(四)有利于矫正犯罪,实现未成年人的改造
刑事和解,旨在保证法律在合法的前提下,更为正确、合理的实施。对于心智还未完全成熟的未成年人来说,一时的犯罪行为,可能来自一时的冲动或为了一点的金钱物质诱惑,其本质的内在优点可能只是一时被掩盖而已。如果加上适当的教训和引导,使其重新踏上正确的道路,远比使用严酷的刑罚所收到的效果好得多。对于矫正未成年犯的心理,使其健康成长更为有利,更有利于其改造和重新融入社会,其再犯率远比施行刑罚后低得多。
(五)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本
先进的司法活动,既要实现公平、正义的价值,同时亦应讲求诉讼效率。实践证明,对未成年人刑事和解不诉制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付审判而终结,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力和财力等诉讼资源,为社会积累财富,优化社会财富的配置。为了提高司法活动的诉讼效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费,尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的实施
未成年人犯罪刑事和解的实施,应当包括实施的前提条件、实施阶段、实施范围、实施内容和程序等等。
(一)实施的前提条件
1.确认未成年人的行为确实“有罪”。这只是法律层面上的意义,将嫌疑的身份转化为确实的罪名而已。对于各方面均无争议先行认定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表现方式。事先认定“有罪”,有利于司法机关对和解的审核、认可和实施;有利于加害的未成年人认识到其行为的性质,增强悔罪表现,对积极实施和解收到良好效果;有利于被害人确信和解的公正性,精神上更能得到安抚和治疗,收到和谐地解决存在问题及矛盾的预期效果。
2.自愿原则。和解,就是和谐地解决问题,必须是被害人与加害人双方出于内心的自愿。如果当事人出于胁迫或为达到某种目的,片面地在形式上实行和解,这种“和解”并不能和谐地解决问题,收到的社会效果也不是最理想的,司法机关应当不提倡。
(二)实施阶段
和解于何时提出,于什么阶段实施才合理、合法。笔者认为,案件从移送至判决之前的阶段,是实施和解的最佳时间。因为案件未移送前,属于侦查阶段,案件本身仍存在很多问题需要进行侦查取证,也不利于确认未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有对成年人定案进行干扰的“嫌疑”,因而不宜此时提出。如在案件从移送至判决之前的阶段实施和解,一方面案件证据基本收集并固定,具备翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“认罪”和积极寻求“和解”。另外,因加害人积极“和解”而付出的努力,包括精神和物质上已补偿了被害人,并取得对方谅解及达成协议,有利于司法机关对未成年的加害人实行从轻、减轻或免除处罚,体现公平、公正和合理性。如在判决之后提出和解,其可行性不强,收到的效果也不佳,除非当事人双方真心自愿和解。
(三)实施范围
1.对人的实施范围。笔者认为,我国现阶段只适用于未成年人犯罪案件为宜。在通常情况下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深谋远虑”,其主观恶性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇视社会的心态也不强,其心智具有很强的可塑性,对未成年人施行教育性比惩罚性收到的社会效果要好得多,而被害人更容易宽恕未成年的犯罪人,达成和解协议的可能性也会增加。
2.对案件的实施范围。笔者认为,并非所有的未成年人犯罪均适用和解。近年社会上未成年人犯罪有上升的趋势,对于杀人、抢劫、、贩毒等严重暴力性、恶性犯罪,应该打击的仍要打击,才能有效震慑犯罪分子,保护人民的生命财产。对于刑事自诉案件、情节轻微可能判处三年以下有期徒刑、拘役等轻罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯,应当逐步推广和完善。
(四)实施的内容和程序
1.提出与受理。法官、检察官、辩方人及被害人人等,都可以根据自己的观点与需要向主持和解的司法机关(最好设立专门的机构受理)提出和解的建议,并征求加害人、被害人双方是否有和解的意向,如有就将提案按照要求进入和解预审程序,从刑事和解的必要性、可行性及和解过程的有效性出发进行审核,作出是否批准的决定。
2.实施和解。由中立的主持人根据加害人、被害人双方提出的和解方案,召集双方在一起座谈,使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响及交换看法,以及对和解方案进行协商,加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通,对如何赔偿、如何处理加害人等方面达成协议,最终在主持人的主持下双方达成书面赔偿协议及履行协议内容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的问题
刑事和解,是一个非常敏感的司法和社会话题,很容易被群众误解为花钱买刑、有钱就不用坐牢,从而对法律的公正性、公平性产生怀疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,虽然有其必要性和迫切性,亦可能会遭到社会多方的诘难。
(一)逐步转变社会大众的观念
对犯罪未成年人适用刑事和解,让社会大众接受是一项长久性的工作,加大对犯罪刑事和解的宣传和探讨,剖析未成年人犯罪的社会原因,加强预防工作,积极推行保护未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追诉所形成的负面效应,减轻其回归社会适应的困难。
(二)完善刑事和解制度
尽量在制度上体现出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,尽量避免出现人为干扰性、利益冲突性、司法腐败性,多些推广和解前举行社会听证活动,加强和解的事前和事后的监督性,防止加害人通过种种途径、采取不当甚至违法措施影响受害人,迫使其“自愿”和解的现象发生。
(三)避免闯入刑事和解等同经济赔偿的误区
不容质疑,经济赔偿是刑事和解的重要组成部分,实践中经济赔偿亦是刑事和解的通常手段。经济赔偿责任履行后,确实较容易得到被害人的谅解,从而使刑事和解的比率提高。因此,我们应当不避嫌经济赔偿,这对维护被害人的合法权益更有帮助。同时,我们也不能过分依赖经济赔偿,经济赔偿只是和解内容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好双方的沟通,未成年犯罪人真诚忏悔,争取被害人的谅解,尽管被害人最终得不到经济上的赔偿,而在精神上得到了安抚,亦能达到和解的显著效果,这一制度也不会被虚置化。
参考文献:
[1]汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证.
[2]郭海强.建立未成年人犯罪刑事和解制度的构想.
