关于未成年的法律法规
关于未成年的法律法规范文第1篇
关键词 未成年人保护；法律适用；法律冲突；操作性
中图分类号 C913.5 文献标识码 A
我国政府十分重视未成年人的违法犯罪问题以及未成年人的保护，但是我国未成年人相关法律法规及其规定的制度由于本身尚不够健全，在实际适用过程中，冲突也日益凸显出来，这些冲突的存在已经成为未成年人刑事司法中强烈的不和谐音符，解决这些冲突成为了当务之急。
一、未成年人相关法律之间的冲突
我国关于未成年人的法律(广义)主要有：《刑法》、《刑事诉讼法》与《监狱法》中的个别条文、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。另外就是最高院、最高检、公安部的一些司法解释和规定。我国在未成年人法律适用中存在以下形式的冲突。
(一)不同法律对未成年人保护的理念并不一致
根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，其立法宗旨在于惩罚犯罪、保护社会，即其理念是优先保护社会利益。而《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的立法宗旨在于未成年人的身心健康及其合法权利，即其理念是优先保护未成年人利益，其次才是兼顾社会利益。本来不同的法律有不同的立法宗旨并不会导致冲突，但问题在于我国没有独立的未成年人刑法和未成年人刑诉法，未成年人适用成年人的刑法和刑诉法的规定，司法人员在处理未成年人案件过程中，会自然地以这两个成人法律的理念为指导。而处理未成年人案件真正的指导理念应当是如《未成年人保护法》所倡导的，应首先保护未成年人利益。所以实际未成年人案件处理中会产生偏离其应然处理结果的情况。
(二)司法解释与法律的冲突
我国的未成年人刑事立法落后，规定不全面，需要有大量的司法解释作为补充，以维系整个未成年人刑事司法运行的需要。但是，立法的滞后、非系统化使得已有法律与司法解释之间难免出现不协调之处。主要表现在：(1)司法解释的效果被滞后的立法所冲抵。如2001年4月，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以更好地在审判程序中保护未成年人。但是，在司法实践中在对未成年人适用了特殊保护的诉讼程序之后，最终却只能根据成人的刑罚方式进行实体处理，实体与程序不配套的现状不仅大大抹杀了程序保护的作用，而且与司法谦抑性的精神也是相悖的；(2)司法解释超越法律，遭受质疑。我国虽有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等专门的未成年人保护方面的法律，但在司法实践中处理未成年人案件，主要适用的法律是刑法和刑诉法，而我国刑法和刑诉法仅有极少的条文就未成年人案件处理的实体和程序问题作了规定。为了体现未成年人刑事司法的特殊性，往往是通过司法解释等形式来弥补法律规定的缺漏，导致司法解释的规定在广度和深度上都容易突破法律规定，司法实践也更是紧紧依照司法解释处理案件。实践中就如何适用司法解释，司法解释的合法性问题产生了不少争论。
二、未成年人法律与司法实践的冲突
未成年人法律适用最主要的就是未成年人案件处理的司法实践。我国未成年人司法实践面临不少困难，实践与法律的冲突表现如下：
(一)法律规定在司法实践中难以实施
1、实践遭遇法律规定的操作性瓶颈制约。我国《未成年人保护法》就未成年人保护多个方面作了规定，但是多属宣示性的规定，该法规定的未成年人实体性权利存在程序保障不足，相应的责任追究机制规定也不明确，给实践带来了操作难题。比如在司法保护问题上，《未成年人保护法》无法成为法院审理涉少案件的实体依据。《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”但是依据目前的刑事诉讼法，我们很难理解用何种方式尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严，怎样保护这一弱势群体在刑事诉讼这样特殊处境下的诉讼权益。所以在立法中回避的问题，在实践中是无法回避的。
2、有利于未成年人的司法制度实行困难。以取保候审为例，根据未成年人的身心特点，对其的强制措施应当主要使用取保候审的方式。但司法实践中对未成年人实行取保候审制度存在多方面的矛盾冲突：(1)司法人员对于取保候审的认识不足；(2)司法机关青睐于财产保证，限制了取保候审的适用；(3)缺乏有效的监督机制，取保候审的适用具有一定的随意性；(4)公安机关对取保对象的监控不够有力，被取保人违反规定甚至脱逃的事件时有发生；(5)立法过于笼统，给取保候审的适用造成困难。除此之外，法律本身未明确规定对未成年人的强制措施应优先适用取保候审，在法律之外又有司法机关不当的评价指标阻碍取保候审的适用，最终导致未成年人适用取保候审困难。
(二)司法实践部门有利于未成年人的制度创设与现有法律的冲突
我国法院、检察院等实务部门借鉴国外先进立法与实践经验，经过自己制度创新，已在实务中形成和正在探索形成未成年人司法实践中法律尚未规定的新制度，如：合适成年人参与、圆桌审判、监管令、暂缓判决、非刑罚处罚措施的探索、前科消灭等，下面取两个制度说明司法机关在制度创新中存在的主要问题：(1)暂缓判决。暂缓判决与“教育为主、惩罚为辅”的原则是相符的，但与《刑事诉讼法》有关审限的规定相冲突，此外，实践中法院设置的暂缓判决的考察期的性质应当如何认定，也困扰着审判人员。虽从最终的结果来看，暂缓判决制度给予了未成年被告人一个不被判处刑事处罚的机会，有利于增进未成年被告人的福利。实践部门也热心地在考虑该制度的适用条件、适用对象、考察工作的设计等，但若没有法律的明文规定，该制度的合法性、稳定性始终会受到质疑；(2)前科消灭。前科消灭有利于未成年人犯罪人回归社会。我国法院法官也在积极探索前科消灭制度如何实行，但是，我国刑法第100条规定有前科报告制度，实践操作中又遇社会观念的强烈冲突，所以施行困难、效果欠佳。有的法院为此探索施行“限制公开”制度，作为前科消灭制度的过渡性措施。可见最终的解决方案是需要法律对未成年人案件处理的特殊制度作出特别的规定。
(三)法律规定的形式程序与保护实质的冲突
对未成年人法律适用，实体保护与形式程序是不可分离的，两者共同促进未成年人保护目的的实现。但是，程序表面上的合法、合理和正当不一定表明其在实质上就一定合法、合理和正当。以未成年人案件简易程序的适用为例，有人认为简易程序并不利于保护未成年人，因
为简易程序不利于未成年被告人辩论权等一系列权利的行使，从而影响到其权利的实质程序保障。这一说法不无道理。笔者认为正当的程序设计和施用是有一个前提：即程序运行过程中，权利主体的权利不会被不适当地削减，权利人有完全的能力行使其权利。但是未成年人是一个特殊群体，其身心发展还不成熟，尚没有完全的行为能力来行使其应有的权利。所以在对未成年人案件的程序设计中本身就更应当对其进行特殊照顾，对其权利只能增加而不应克减，这样才能求得最终结果的公平与正义。在未成年人法律适用中，这种拥有合法程序形式，但实质上偏离保护未成年人目的的隐性的冲突不容忽视。
三、未成年人法律适用冲突解决之设想
从前文分析来看，未成年人法律适用中的冲突的大部分原因在于立法的不足。所以，就中国当前的实际情况来看，完善立法是解决未成年人法律适用冲突的首要突破口。如何完善立法可以从两个方面进行：一是建构完整的未成年人法律体系；二是解决具体未成年人立法中的问题。
(一)建构完整的未成年人法律体系
笔者对我国未成年人法律体系作如下设计：首先将《未成年人保护法》作为综合性的法律，并从两个方面进行改进：一是立法应从未成年人主体角度出发。二是增加涉及面，对未成年人的民事、经济权利的保护也进行规定。接下来分成两大部分内容：其一是未成年人刑事司法，即未成年人刑法和刑诉法(或者是在现有的刑法和刑诉法中用独立的章节予以规定)以及未成年人犯罪矫正法和执行法；其二是我们还要考虑使未成年人在一个良好的社会环境下成长，就必须通过立法来为未成年人创造这样的社会环境。这方面的立法以《预防未成年人犯罪法》为代表，包括未成年人的教育(不仅限于义务教育)保护、未成年人救助和福利、未成年人互联网保护、未成年人劳动就业保护等等方面的法律。
(二)解决具体未成年人立法中制度设计与操作性问题
在通过加强立法来解决未成年人法律的体系性问题的同时，在具体的法律内部，应考虑从以下几个方面来解决立法的实用性问题：一是将先进的、适于保护未成年人合法权益的制度在相关立法中予以明确的规定，并形成配套的制度体系。立法可以在国内条件尚能具备的情况下，吸纳一些国外少年立法中先进的、取得良好效果的制度，使立法具有适当的超前性。国内司法实践中创新的、已取得一定效果的制度在立法中应当明确予以规定，使这些制度具有法律的依据。二是对现有法律已有规定的制度与未成年人保护实质理念冲突的，应当进行重新设计或者废除。三是着重解决所立法律的操作性问题。立法必须充分考虑到如何操作的问题，将所规定的制度细化，明确具体制度的实施主体、相关部门在未成年人保护工作中的分工合作与各自的职责范围，以及最后的责任追究方式。此外立法中操作性问题的解决也离不开吸纳实践中的已有成果。
关于未成年的法律法规范文第2篇
1．1体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2]对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。
3.4积极延伸领域，加强辐射功能
关于未成年的法律法规范文第3篇
内容提要: 未成年人取得股东资格的主要路径有受赠、继承、购买股份或作为发起人设立公司等四种。未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提。未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则。未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股权或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范，以防止未成年人受到其最亲近的人的伤害。
虽然欠缺民事行为能力的未成年人可以成为公司股东的观念已为人们普遍接受，行为能力不再被人们作为考量民事主体取得股东资格的基本要件，但这种认识往往是基于未成年人的行为可以由其法定人代为进行的理论而产生的。然而，未成年人是否只能通过其法定人才能取得股东资格，以及未成年人究竟应当如何取得股东资格等问题，在理论研究上并未得到清晰的梳理。
关于股东资格的取得，公司法学理论通常是从直接取得和间接取得两个方面进行分析阐述的。这种分析方式，虽然有利于揭示在股东资格的取得过程中形成的相关主体之间的权利义务关系，能够反映股东资格取得与公司资本变化与否之间的联系，但却无助于揭示未成年人取得股东资格路径的正当性及法理依据所在。其实，股东资格的取得意味着一种新的 法律 关系的产生，即形成了该股东与公司及其他相关主体之间的法律关系。按照法学基本原理，能够导致法律关系产生、变化和消灭的原因是法律事实。[1]因此，从法律事实入手才能揭示未成年人取得股东资格路径的正当性。
法律事实包括 自然 事实和行为事实两大类，[2]行为事实又可再分为适法行为和不法行为，[3]适法行为包括表示行为和事实行为。法律事实的种类很多，这表明能够引起法律关系产生的原因是多种多样的。因此，并不是只有行为事实才能引起法律关系的产生，也并不是只有适法的行为才是法律事实中的行为。表示行为虽然是取得股东资格的主要路径，但不是唯一路径。主体表示行为的法律事实能引起股东资格的取得，其他相关法律事实也会引起股东资格取得现象的发生。所以，即便未成年人在行为能力上有缺陷，其也可以通过自然事实和其他行为事实取得股东资格。
从总体上看，未成年人可由自己或通过其法定人取得公司股东资格，其具体方式主要包括受赠、继承、购买股份、作为发起人设立公司等四种。本文通过对未成年人取得股东资格的这四条路径进行分析，揭示未成年人取得股东资格的正当性，以期有利于相关法律制度的完善。
一、未成年人因受助股份取得股东资格
未成年人受赠股份取得股东资格，有两个问题需要解决：一是未成年人能否自己受赠股份而取得股东资格；二是其他股东对赠与的股份能否行使优先权。
(一)未成年人自己受赠股份
赠与行为虽然具有单务属性，但却属于双方法律行为。自优帝一世以后的国外立法都将赠与行为视为诺成合同，在我国“无论何种形式赠与，赠与合同均为诺成合同”。[4]因此，股份的赠与应当有赠与人和受赠人双方当事人的意思表示才能成立，这就要求受赠人具有行为能力。但是，未成年人不具有行为能力，如果法律因未成年人欠缺行为能力而否认其受赠股份的法律效力，实质上就是限制未成年人接受他人的赠与，这显然不妥。所以，各国法律在制定行为能力规则时，都特别规定当未成年人在纯粹接受他人赠与时不适用行为能力规则，以避免行为能力规则的普遍适用对未成年人带来不利的结果，由此形成了未成年人的“纯收益”规则。在未成年人受赠股份情形中适用“纯收益”规则，需要正确理解和把握“纯收益”的内涵以及“纯收益”规则适用的主体。
1。“纯收益”应为“纯获法律利益”。对“纯收益”内涵的界定，与受赠股份行为能否有效取得股东资格具有直接关系。如果未成年人的受赠行为与“纯收益”规则的内涵要求相吻合，则该受赠行为便会产生法律效力，未成年人可取得股东资格；否则该行为不构成有效的受赠行为，未成年人也就不能以此行为取得股东资格。
“纯收益”规则实质上是对行为能力要求的例外，而这一规则的有效适用，取决于对“纯收益”内涵的界定。因此，相关民事立法在制定这一规则时，大都对“纯收益”内涵有所规定。例如，《德国民法典》第107条规定，未成年人为取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4条规定：“未成年人实施法律行为，应经其法定人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。”我国 台湾 地区“民法”第77条规定：“限制行为人为意思表示及受意思表示，应得法定人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”纵观相关立法实践可见，虽然有关国家和地区立法对“纯收益”内涵的具体文字表述不尽相同，但都包含着一个实质性内涵，即纯获法律利益。
所谓“纯获法律利益”，就是未成年人与他人进行的行为属于单纯地享有权利，而不负有履行义务之要求。我国有学者认为“纯收益”的内涵是指纯获 经济 利益，以最终是否使未成年人获取经济利益为最重要的判断标准。[6]这一观点是非常值得商榷的，因为未成年人接受“纯收益”的赠与只能限于其享有接受利益的权利，谓之“法律上的利益”；而不能有附加义务，谓之不能有负担。这两方面的内容合而为一，构成了“纯获法律利益”的基本内涵。如果将“纯获法律利益”误解为“最终获得经济利益”，在经济属性上会使这一行为混淆于一般的营利行为(都是最终要获利)；在法律属性上，有可能会造成对未成年人的义务负担，而义务负担会导致对行为人行为能力的要求，从而形成与“纯收益”规范所具有的“对行为能力规则之例外”功能的矛盾。正是基于这一原理，《日本民法典》明确规定，“未成年者可处为获权利及免义务之行为。如承受无负担之赠与，及债务之免除等。”[7]可见，在界定“纯收益”的内涵时，应当着重考量未成年人是否有“负担义务”，而不应以最终获取经济利益为界定“纯收益”的内涵标准。
基于对“纯收益”内涵的分析，笔者认为，在界定未成年人受赠股份是否产生法律效力而取得股东资格时，应当注意以下几点。
首先，未成年人受赠股份取得股东资格，不负担任何附加义务。只要对未成年人赠与股份附有负担义务的，无论对该负担义务履行的结果是否有可能给未成年人带来最终的获利，都不能适用“纯收益”规则。这时，未成年人“受赠股份”应当经其法定人同意。
值得讨论的是，如果法定人对其未成年子女进行股份赠与且附有义务负担时，这实际上属于自己，是否应当归于无效呢？虽然我国现行《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定，但根据法学基本原理，自我和多方有可能形成行为人的自己利益与被人的利益相冲突，所以立法应当予以限制。如《法国民法典》第15%条、《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条以及我国台湾地区“民法”第106条都作了这方面的规定。不过相关立法对自己的赠与合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的弹性，肯认例外情况”。[8]尤其是作为法定人的未成年人的父母对其子女的赠与合同，在不引起新的利害关系冲突时，可以进行自己。[9]当然，如果法定人对其未成年子女的股份赠与是出于隐匿财产之目的，则为“有害”行为，显然不能视为例外。
其次，未成年人受赠股份取得股东资格，如需要进行股东名册登记时，登记行为一般不影响未成年人受赠股份所产生的法律效力。诚然，在公司制度中，除无记名股份外，股份登记是主体取得股份以及享有股东资格所应当履行的必要手续。通过登记，公司将股东基本信息记载于公司置备的股东名册中，股东则取得相应的法律凭证(股票或出资证明书)以证明其享有股份所有权并成为股东。因此，仅就登记行为本身而言，要求登记主体应当具有相应的行为能力，以满足对登记事项进行审慎甄别之需要。但是，在未成年人受赠股份中，登记行为实质上是未成年人受赠股份的辅助行为，不属于赠与本身所包含的义务负担行为。从法律属性上来看，受赠行为具有债权属性，而登记则具有财产权变动的程序属性，如同物权变动程序一样。因此，登记的程序行为不影响未成年人受赠股份的效力。
最后，未成年人受赠瑕疵股份不产生法律效力。一般来说，未成年人受赠的股份权利，会对未成年人带来利益而不会带来负担。但是，如果未成年人受赠的是出资不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承担相应的补足出资义务和承担其他相关出资不足之责任，形成未成年人受赠股份的义务负担。[10]所以，当未成年人受赠的是瑕疵股份并有可能要承担出资不足的责任时，不应当适用“纯收益”规则，而应当经未成年人的法定人同意或由其法定人代为进行。
2。“纯收益”规则适用的主体。值得注意的是，我国《民法通则》没有对“纯收益行为规则”作出规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这一规定在一定程度上弥补了《民法通则》的缺憾，并将“纯收益”规则适用的主体范围规定为无行为能力者和限制行为能力者。然而，1999年《合同法》第47条规定则将这一规则的适用主体限定于限制行为能力的未成年人，那么，“纯收益”规则是否应当适用于无行为能力未成年人的股份受赠呢？笔者认为，在我国法律制度中，“纯收益”规则应当适用于包括无行为能力在内的所有未成年人，其理由主要体现在以下三个方面。
第一，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，符合这一规则的本质精神。“纯收益”规则的本质精神在于维护行为能力欠缺者的利益，避免发生与行为能力规则初衷相反的结果。在受赠股份时，无行为能力的未成年人与限制行为能力的未成年人一样，要维护其利益，都必须避免行为能力规则不良结果的发生。既然“纯收益”的内涵要求是受赠人不负担义务，那么，无论是限制行为能力还是无行为能力的未成年人受赠股份都不应当负担义务，也就没有必要对这两类主体区别对待了。
第二，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，已被实践证明是行得通的。尽管有的国家没有规定“纯收益”规则可适用于无行为能力人，如德国(《德国民法典》第107条)；但是也有国家明确规定“纯收益”规则可以适用于无行为能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4条)。[11]既然立法上无论是否将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种情形，“纯收益”规则都可以行得通，那么就立法政策的选择来说，更应当选择不加区分的立法政策，因为在私权领域更少的区别意味着更多的平等。选择更少的主体区分归类，追求简单化规范方式，应当成为“纯收益”规则适用对象立法政策选择的价值取向。
第三，将无行为能力的未成年人纳入可适用“纯收益”规则的主体范畴，会相对增加股份转移有效性的几率，有利于保持经济生活秩序的稳定，有利于为更多的财产流向生产领域提供法律通道。
(二)未成年人受赠股份时其他股东的优先权问题
未成年人“纯收益”地受赠股份实质上是股份的零价格受让，那么在有限责任公司中，其他股东能否对这种“零价格”转让的股份享有《公司法》第72条所规定的优先权？笔者认为答案应当是否定的，因为在未成年人受赠股份过程中当事人之间的关系与一般股份转让中当事人之间的关系是不一样的。股份转让过程中的当事人关系是建立在交易利益基础上的财产关系，而在未成年人受赠股份过程中，受赠的未成年人与赠与人之间是一种建立在非物质利益基础上的特殊的亲情关系。这种特殊的亲情关系的密切程度超乎一般当事人之间的关系，是未成年人受赠股份的基础。这两种股份权利主体变动的基础不同，形成的原因和条件也不相同。由于在未成年人受赠股份中，其他股东不具备未成年人与股份赠与人之间那种特殊亲情关系的“同等条件”，所以不能适用《公司法》第72条规定的优先购买权。不过，应当指出的是，虽然有限责任公司的其他股东对未成年人的受赠股份不享有优先购买权，但作为制度构建仍应充分考虑到有限责任公司的人合性因素，充分尊重其他股东的权益，注重公司财产关系的稳定。为此，笔者认为赠与人向未成年人赠与股份，应当事先经其他股东过半数同意，否则未成年人受赠股份无效，未成年人不得藉此取得股东资格。当然，基于有限责任公司的人合性因素以及公司的自治规则，有限责任公司章程对股份赠与有规定的，应当遵循章程的规定，但章程规定违反法律强制性规定的除外。
二、未成年人因继承股份取得股东资格
未成年人可以通过继承股份取得股东资格。[12]继承的具体方式可分为法定继承和遗嘱继承两种。继承方式不同，其法律属性会有所差异。法定继承属于“事件事实”范畴，而遗嘱继承则属于“行为事实”范畴。
未成年人以法定继承方式成为公司股东，实质上是基于被继承人死亡这一事件而发生的股份所有权关系的变化，未成年人依法继承了被继承人的股份，并由此取得了股东资格。可见，在法定继承中，作为继承人的未成年人，不需要意思表示行为即可依法取得被继承人的股份，导致法律关系的有效变更。在这里需要讨论的是，股份登记是否应当成为未成年人继承股份取得股东资格的生效要件？继承人取得被继承人股东地位的有效时间如何界定？笔者认为，由于财产的继承关系实质上是财产所有权关系在继承人与被继承人之间的自然延续，并由此体现着被继承人的财产权意志，[13]因此，未成年人无需登记即可当然享有被继承人的股份。当然，如果被继承人持有的是记名股份，应当由其法定人办理股份登记。不过，除法律另有规定外，继承人自继承开始时承受被继承人财产上之一切权利义务，“不以其效力确定为必要。”[14]所以，继承人对被继承人股份的继承效力应当从被继承人死亡之时起发生，并以此避免继承人与被继承人之间因不能直接相连而造成股份所有权主体缺失现象的发生。对此，《日本公司法》第608条第2项规定，虽然公司章程对股东的加人有变更生效的规定，但在继承时，继承人继承享有的股份不依此章程规定即可生效。这一规定值得我国立法借鉴。
与法定继承不同，遗嘱继承不属于事件事实，而属于行为事实，是赠与的一种类型—死因赠与。[15]未成年人基于遗嘱继承被继承人的股份具有正当的法理基础，并符合继承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以继承禁止，按遗嘱继承股份权益时不负担义务，未成年人就可以自行继承被继承人的股份，取得股东资格。
或许有人会担心未成年人对有限责任公司股份的继承，会影响到有限责任公司的人合性因素，给公司的稳定性造成不利影响。的确，有限责任公司因其享有独立法人人格，经营运作适用“两权分离”规则[16]而具有资合性的特性；同时，又因其股东人数有限且往往兼具经营管理者身份而具有浓重的人合性因素。针对有限责任公司的这种双重特性，我国《公司法》规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定采用缺省性立法技术，赋予了公司章程对死亡股东的股份继承规定的优先适用地位，充分考虑到了有限责任公司的人合性因素。如果公司章程规定股东死亡后其股份不可继承的，则包括未成年人在内的死亡股东的继承人均不可继承死亡股东的股份。当然，公司章程没有对股份继承作出规定的，死亡股东的股份则可以依法被继承。[17]公司法对股份继承的规定，并未涉及对继承人行为能力的特殊要求，因而这一规定同样应当适用于未成年人。
三、未成年人因购买股份取得股东资格
在现实生活中，购买股份是取得股东资格的主要途径。购买股份包括向公司购买和向公司的其他股东购买，前者实质上是直接向公司投资，后者实质上是受让公司股份。与受赠股份行为不同，购买股份“行为”属于“表示行为”，是“以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素‘的适法行为”，[18]要求行为人必须具有行为能力。未成年人没有行为能力，所以不能以自己的行为购买股份，而只能通过其法定人的行为来购买股份以取得股东资格。法定人以未成年人的名义购买股份，可分为两种具体情况：一是法定人用自己的财产为未成年人购买股份；二是法定人用未成年人的财产为未成年人购买股份。这两种的具体内容不同，其正当性的法理基础也不尽相同。
未成年人的法定人用自己的财产以未成年人的名义购买股份，实质上是将自己的财产赠与未成年人，然后未成年人用这一财产购买股份。这不同于法定人将自己的股份赠与未成年人，因此，在有限责任公司中不适用股份赠与规则。但需要注意的是，如果未成年人是受让公司其他股东的股份，其他股东依法享有优先购买权。
未成年人的法定人用未成年人的财产购买股份，其实质是未成年人购买公司股份。一般情况下，未成年人的法定人有权未成年人处分未成年人的财产，所以购买股份的行为依法具有法律效力。但问题是，未成年人的法定人能随意处分未成年人的财产来购买股份吗？从法定制度[19]的基本原理来看，法律应当对法定人用未成年人财产购买股份的行为有所规范。因为法定人对未成年人的财产管理应当“以财产价值之保存或增加为目的”，[20]以确保未成年人财产的价值安全，除非为了子女的利益和需要，“一般不享有处分权”。[21]为了切实保障未成年人的财产权益，国外立法大都在法定人的财产管理方面有专门规定，限制法定人对未成年人财产的处分行为，如《德国民法典》第1807条规定人对未成年人的金钱投资只限于风险极小的相关债权。为了防止法定人随意处分未成年人的财产而给未成年人造成损害，立法通常对法定人处分未成年人的财产设定完备的监督制度，其内容包括设置监督机构(在德国为法院，在瑞士为监护官署，在我国台湾地区是亲属会议)、法定人处分财产时的申请批准手续(《法国民法典》第389-3条，《德国民法典》第1643条)、诉讼保护(《法国民法典》第388一2条)等。显然，这些制度是未成年人取得股东资格并能有效获得由此带来相应收益的基础性制度，是非常必要的。在我国相关现行制度尚不健全的情况下，我们不主张法定人用未成年人的财产随意购买股份进行投资。否则，法定人随意用未成年人的财产进行投资，就可能使未成年人的利益遭到自己最亲近的人的“损害”。由此看来，对某些地方性政策法规允许未成年人充任股东以促进经济 发展 的举措，[22]实在不应当予以褒扬。
由于法定人以未成年人的名义购买股份，并由法定人实际行使股东权利，使法定人成为此类股份的实际控制人，于是有人认为，以未成年人名义购买的股份，法定人是隐名股东。[23]关于法定人以未成年人名义购买的股份，究竟谁应当是公司股东的问题，首先涉及到所购买股份的所有权是应属未成年人所有还是归于法定人名下？显然，法定人是未成年人购买股份，其所购买的股份自然归被的未成年人所有，公司股东名册以及股份凭证均应当记载未成年人姓名，相应的股东资格也应当由未成年人享有。所以，不能因法定人“实际控制”就认为法定人为隐名股东，更不能藉此将该股份归属于法定人。的确，现实生活中有些法定人不正当地利用未成年人名义来运作自己所控制的财产，这实质上是蔑视了未成年人的人格权和财产权。其实，法定人之所以能滥用“未成年人的股东资格”，其重要根源之一在于我国对未成年人财产的保护制度存在缺陷。目前我国法律尚无对未成年人财产管理具有可操作性的基本规范。[24]因此，要有效防止法定人随意用未成年人的财产投资，从而侵犯未成年人利益现象的发生，必须建立未成年人独立财产保护制度，包括未成年人的财产登记制度、对法定人的监督制约制度等。
另外，值得检讨的是，未成年人未经其法定人同意购买股份的行为应当发生何种法律效力才是正当的呢？我国《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”该条规定是有关未成年人表示行为效力的基本法律规范。该规定未对无行为能力未成年人的行为效力作出规定。虽然学界普遍认为应当将其视同限制行为能力者行为的待定效力，但按照我国《民法通则》第12条和第13条的规定，其购买股份的行为应当归于无效。另外，按照我国《合同法》第47条规定，限制行为能力的未成年人购买股份处于效力待定状态，其法定人追认的方产生法律效力，而未追认或不予以追认的均不产生法律效力。笔者认为，如果将仅对限制行为能力的未成年人行为予以“追认”的规范修改为对包括无行为能力者在内的未成年人行为的撤销规范，会使对未成年人购买股份的制度设计更为合理、正当。
首先，对行为能力欠缺的未成年人购买股份行为的效力判断，不区分其为无行为能力或是限制行为能力，将更有利于平等、公平地保护未成年人的利益。其一，无论是无行为能力的未成年人还是限制行为能力的未成年人，在与有行为能力的成年人进行交易时都处于意志控制力相对弱势的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通过认定行为能力欠缺的表示不产生法律效力的“行为能力规则”来保护未成年人利益的。其二，法律设计限制行为能力规则，只是赋予限制行为能力人可以在与其行为能力相应的情况下进行有效的表示行为，并不意味着限制行为能力的未成年人超出能力范围的行为与无行为能力的未成年人的行为有什么质的区别。因此，无论是否是限制行为能力人，只要有超出了与其行为能力相应的行为，都应当予以平等规范。换言之，无论限制行为能力还是无行为能力的未成年人，均是没有购买股份的完全行为能力的，应当受到法律的相同保护，而不应当加以区分。
其次，将未成年人的法定人之追认权修改为撤销权，有利于公司秩序的稳定和对未成年人利益的保护。按照我国法律的规定，在法定人行使追认权之前，未成年人的行为处于效力不确定状态，这对公司经营和财产关系都带来了不确定因素。如果将法定人的追认权改为撤销权，那么在法定人没有行使撤销权之前，未成年人的行为处于有效状态，这有利于公司。保持稳定的经济管理秩序和股份权益关系。当法定人认为未成年人购买股份的行为不利于未成年人时，其可以通过行使撤销权来消灭该行为的法律效力，进而保护未成年人的利益。当然，作为一种制度的完善，在确立撤销权规则的同时，规定相对人的催告权或者法定人行使撤销权的期限也是需要的。[25]其实，追认权与撤销权两种权利的不同设计，实质上反映出的是对制度本质精神认识的差异。显然，追认权制度是以行为不发生效力为前提，更多地表现出对未成年人行为自由限制的效果；而撤销权制度是以行为发生效力为前提，更多地表现出对未成年人利益保护的关怀。
四、未成年人因设立公司取得股东资格
设立公司是取得公司股东资格的基本途径之一。未成年人能否通过充任公司发起人取得股东资格，[26]学界的观点并不一致。持肯定观点的理由主要是，禁止未成年人设立公司，会阻碍更多的社会生活资料转化为扩大社会再生产所需的生产资料，不利于促进社会 经济 的 发展 ；禁止未成年人获得股份这一经营性财产，不符合民事权利主体平等原则；未成年人设立公司与交易风险并无必然的联系；未成年人是否参与设立公司的交易，应当按市场规则由当事人自己决定。[27]持否定观点的理由主要是，未成年人缺乏行为能力和责任能力，不宜充任发起人；未成年人不能充任发起人并不构成对其投资权利的影响，他可以通过购买股份行使投资权利并成为股东。[28]笔者认为，从权利能力方面来看，未成年人与成年人的 法律 地位平等，应当有资格成为设立公司的发起人；从行为能力方面来看，未成年人不是适格的行为能力人，不能以自己的行为履行发起人的义务，但“制度的存在早已使其不成为间题”。[29]然而，需要讨论的是，法定人能当然未成年人发起设立公司的行为吗？国家对未成年人充任设立公司的发起人应当采取何种立法政策？因此，有关未成年人通过设立公司取得股东资格的问题，实际上是关于法定人未成年人进行公司设立行为的正当性问题。要解答这一问题，首先应当解析发起人设立公司行为的实质。
在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容的行为：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。[30]这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求以及行为的法律后果也不一样，对未成年人的具体要求也会有所差别。在发起人行为中有关投资方面的行为性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是进行一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要行为有利于未成年人的利益，法定人应当有权未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定人，虽然也可以未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其关系的基础也不同。法定人未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其行为具有监护制度和法定规则的法理基础。但在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，这涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定人没有当然全体发起人进行设立公司行为的法理根据，未成年人监护人的法定原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托关系，应当予以认可。
需要指出的是，虽然未成年人可以因其法定人的行为而成为设立公司的发起人，但无论是其他发起人还是未成年人的法定人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为，因为未成年人本人无保护自己的能力，其法定人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
五、结语
未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提；未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则；未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范。
未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”，或由观念误解所致，或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要，那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害，也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善，如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样，也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。
关于未成年的法律法规范文第4篇
关键词 涉罪未成年人 法律援助 指定辩护
近年来，未成年人犯罪案件数量不断增多，与环境污染、吸毒贩毒并称为当今国际社会的三大公害；在我国，未成年人犯罪也已成为一个新的社会焦点问题。本文旨在通过对刑事诉讼程序中未成年人法律援助实践情况的分析，查找出现阶段我国刑事诉讼程序中涉罪未成年人的法律援助制度还存在哪些问题，进而提出改进建议。
一、涉罪未成年人法律援助的现状
最高人民检察院的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第七十九条规定：“本规定所称未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件，但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人，是指在诉讼过程中未满十八周岁的人。”最高人民法院的《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条规定“审判时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
因此，在体现对未成年人特殊保护的刑事诉讼法第二百六十七条中规定的未成年人意指犯罪时已达刑事责任年龄（已满十六周岁或触犯刑法第十七条第二款规定的八种犯罪时已满十四周岁）且在诉讼过程中未满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人，也就是本文中的涉罪未成年人。
据统计，2014年，海南省某检察院办理犯罪嫌疑人犯罪时未满18周岁的审查案件64件117人，有99名涉罪未成年人获得辩护律师辩护，其中自行委托辩护人的有33人，另有66名涉罪未成年人通过法律援助获得辩护。这117名涉罪未成年人中，其中18名涉罪未成年人属于犯罪时未满十八周岁但移送审查时已满十八周岁而未提供法律援助的情况。通过以上数据可知，获得律师辩护的99名涉罪未成年人中，法律援助的占比66.7%，自行委托辩护人的占比33.3%。
二、涉罪未成年人法律援助中存在的问题
（一）部分指定辩护律师责任心不强，法律援助制度公信力下降
在司法实践中，因为法律援助的补贴较低，使得部分辩护律师工作积极性较低。部分律师收到指定辩护函后，草草会见涉罪未成年人，也不到检察机关查阅、摘抄、复制案卷，当公安机关和检察机关让其出具法律意见时，其便根据《提请批准逮捕书》或《意见书》中涉罪未成年人的资料和犯罪事实做出一份简单的法律意见书，随意写上几条该涉罪未成年人属于从犯、在校学生、初犯、偶犯等法定或酌定从轻的情节。部分指定辩护律师在庭审时，当法官询问其对证据的意见时，往往一句“没意见”就应付了事，在发表辩护意见时也是套路化地说几句敷衍一下。
指定辩护律师以上种种“怠工”行为，极大地损害了涉罪未成年人的合法权益，也使得被辩护的涉罪未成年人及其家属对指定辩护律师不信任，渐渐的本应受到社会广泛赞扬的法律援助制度失去了公信力，使得社会上很多人对法律援助制度的作用产生怀疑。
（二）案件办理过程中更换辩护律师的情况多发
根据我国司法部于2004年下发的《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定，律师每年应当接受法律援助机构的指派，办理一定数量的法律援助案件。但现实中有些律师案件较多或者嫌弃法律援助案件补贴太少而将法律援助案件交给年轻律师办理，其只出庭宣读法律意见；有的辩护律师只办理侦查、审查、审判三个阶段中的一个来应付规定；还有部分辩护律师因其他事务与开庭时间冲突，便让法律援助中心另行指派其他律师参加庭审。
以上这些情况使得参加庭审的辩护律师根本就不了解案情，以至于庭审时，辩护律师只是走过场。
（三）对指定辩护律师的权利义务规定不明确
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十七条和《法律援助条例》第十二条第二款、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定，在刑事诉讼过程中，辩护律师应当为涉罪未成年人提供辩护，但是以上三个文件都未明确规定法律援助的具体内容及辩护的内容以及对援助律师工作如何进行监督考核。在司法实践中，指定辩护律师不知道自己的具体工作职责有哪些，由于缺乏监督管理，部分律师疏于履行职责，使得涉罪未成年人的诉讼权利得不到有效保障。
三、问题存在的原因
（一）法律援助资金来源单一，指定辩护律师补贴较低，挫伤了其办案积极性
现在我国涉罪未成年人法律援助案件的资金来源主要是国家财政拨款，虽然一些基金会和企业、社会组织也捐助一些，但总体数量不大，无法满足实际需求。据来自司法部法律援助中心的统计数字显示，我国每年需要法律援助的案件超过70万件。虽然法律援助拨款每年的总数不少，但平均到每个案件来说指定辩护律师获得的办案补贴就很少。虽然近几年法律援助的补贴有所上升，但幅度有限。据报道，2013年江苏省南京市江宁区将法律援助案件的补贴标准由原来每件600元至1000元调整为每件800元至1200元。[1]
律师群体没有固定工资，都是靠办案费用作为生活来源，这就决定了律师办案必将报酬作为重要的考量因素。涉罪未成年人法律援助案件，不但办案补贴少，有时还要等很长时间才能领到补贴。因此，法律援助律师办案积极性一般不高。
（二）部分律师社会责任感不强，职业素养不够
部分律师拜金主义思想较重，缺乏为群众服务的社会责任感，职业素质不够，在办理案件时，以办案报酬作为其衡量案件重要性的首要甚至唯一标准，对报酬多的案件用心办理，对报酬少的法律援助案件不屑一顾，即使因为强制性规定，每年要承担一些法律援助案件，也都是随意应付，或交给年轻律师去办理，而部分年轻律师只是拿法律援助案件“练手”，并不认真负责。
（三）立法不完善，法律援助规定过于原则性、缺乏对辩护律师的监督
我国对刑事诉讼法律援助的规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》《法律援助条例》和《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》中都有规定，但都属于原则性规定，对涉罪未成年人提供法律援助服务的辩护律师没有规定具体的权利义务和行业标准，也没有规定具体的监管部门和监督考量措施。
四、完善涉罪未成年人法律援助制度的对策
（一）建立专项基金，提高补贴标准，提高辩护律师积极性
涉罪未成年人心理和生理发展皆不成熟，很多涉罪未成年人犯罪是因其法律意识淡薄、一时冲动所致，因此涉罪未成年人具有思想较为单纯、多为初犯和偶犯、犯罪后易改正的特点，国家对涉罪未成年人应加大帮扶力度，其中措施之一就是设立涉罪未成年人法律援助基金并保障经费充足。在办案经费来源方面，除财政拨款外，还应广泛接纳社会慈善机构、企业的捐助，同时制定措施，通过罚款或赔偿制度来补充专项基金的缺口，即经审查后发现涉罪未成年人的父母有能力聘请律师而未聘请的，法院应判决涉罪未成年人的父母支付法律援助费用或根据情况处以罚款，用以弥补专项基金的不足。[2]
同时，国家应制定法规，提升指定辩护律师的办案补贴并要予以及时发放；鼓励经济条件较好的地区在国家标准之上增加办案补贴的数额，用以提升指定辩护律师的积极性。
（二）加强律师职业素养培训，探索设立专职法律援助律师
司法行政部门和律师协会应加强对律师群体的职业素养培训，增强律师的社会责任意识。我国律师资源分布不平衡，各地区可根据实际情况用网络或集中进行职业培训。同时，鼓励有条件的地区建立涉罪未成年人专职法律援助律师队伍，挑选一批熟悉未成年人身心特点、具备一定心理学、社会学知识、法律素养较强的律师组成，并进行专门培训。这些专职律师也办理其他案件，但要优先办理涉罪未成年法律援助案件，政府适当提高对专职律师的办案补贴。这样，在不耽误专职律师收入水平的情况下，也保障了涉罪未成年人法律援助的专业性。
（三）完善立法，建立监督考核机制，提升涉罪未成年人法律援助案件辩护质量
国家对涉罪未成年人法律援助专门立法，出台相关法规或条例，将涉罪未成年人法律援助的规定进行细致化，并规定对指定辩护律师的监督和考核机制，以提升辩护质量，有效维护涉罪未成年人合法权益。
监督机制可分为公检法机关在刑事诉讼程序中对指定辩护人办案积极性及提供法律意见水平进行评判，以及涉罪未成年人对指定辩护律师辩护水平的评判，以求监督的广泛性和公平性，之后由司法行政部门对指定辩护律师每年的指定辩护案件都进行考核，考核的成绩与其律师年审情况挂钩。
（作者单位为海南省儋州市人民检察院）
参考文献
[1] 江宁调整法律援助案件补贴标准，考评优秀的补贴1200元[DB/OL].中国江苏网，http：//.cn/
关于未成年的法律法规范文第5篇
在现代法治中，法律规范必须与社会事实实现内在的协调。一项法律规范必须与相关立法体系保持有效的衔接，而且为特定的社会文化所认可，它才能真正有效实施。完善未成年人犯罪记录封存制度，需要在法律规范和社会事实之间找寻二者共通的弥合点：既要积极应对来自相关法律法规、行政规章、社会观念的障碍，为法律实施提供客观保障，又要在程序的启动、实施、解除上通过法律解释等予以正当化改造。
一、正当性追问：国家责任与个人权利的平衡
犯罪记录封存起源于法国。在当前学术界和实务界，对其概念的提法不尽一致。有的称“前科消灭”，或者“复权”，或者“刑罚失效”，或者“注销记录”。这些概念之间虽然有着诸多的区别，但都包含这样的基本含义：行为人在法律意义上被视为未实施过犯罪，行为人在法律上的虚拟地位不应遭受任何歧视性待遇。①
在刑事诉讼法修改中，多数意见认为，“封存”比“消灭”更符合中文的语义习惯：“消灭”是彻底消失、不留痕迹的意思；实际上有些犯罪记录仍然可以基于特殊的需求使用。许多学者指出，新修改的《刑事诉讼法》中关于未成年人犯罪记录封存制度规定，其正当性或根据在于，体现了国家责任和个人权利之间的平衡，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。①现有的规定能够解释其正当性吗？
（一）少年司法的“应有之义”
针对犯罪记录封存，许多学者从“犯罪标签”、“越轨心理”、“重新犯罪”、“再社会化”等角度论证其正当性。②许多国家和地区的立法与司法经验表明，犯罪记录报告义务和与之相关的一些禁止准入规定，对许多未成年犯罪人的影响更为严重，是他们重新回归社会的首要障碍。犯罪记录封存成了许多国家和地区少年司法的“应有之义”，或者说是评价一国或地区少年司法是否成熟、自信的核心依据。③为实现这一目的，通常有两种立法模式：（1）自动或者依职权命令模式。如《日本少年法》第60条规定，少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。《瑞士联邦刑法典》第96条第4款规定，被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。（2）职权与申请并行模式。如《俄罗斯联邦刑法典》第86条、95条规定，法定期限届满的，犯罪记录自动消灭，无需法院判决；若犯罪人欲在期限届满前消灭其犯罪记录，则需提出申请，由法院审查后，做出决定。又如《德国少年法院法》第97条规定，少年法官既可依职权，主动宣布消除犯罪记录，亦可依被判刑少年、监护人、法定人、检察官、少年法院帮助机构的代表等多方的申请宣布消除犯罪记录。④我国新修改的《刑事诉讼法》中针对未成年人封存的犯罪记录，主要包括分别保存于公、检、法以及监狱等办案机关被刑事立案、采取刑事强制措施、被判处刑罚以及执行刑罚等相关记录。⑤与域外相比，我国采取“依职权自动封存模式”，其主要目的是，突出未成年人保护的特殊性，以减少司法裁量的随意性。
（二）国家责任的职权保障
从国家责任角度，未成年人犯罪作为一个社会病态现象，更多的是学校、家庭、社会、政府等各个方面的责任。针对犯罪时不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，新修改的《刑事诉讼法》第275条的特色不仅仅在于“依职权自动封存”，还明确了及时封存和不得扩散的其他两项强制性义务。强制性义务越多，表明司法机关在承担少年司法方面的国家责任越重。（1）主动启动的义务。该法条使用了“应当”一词，从立法技术的角度分析，这里的“应当”其实就是“必须”，也就是说，司法机关必须对相关犯罪记录进行封存，不能有例外。（2）及时封存的义务。即司法机关决定对未成年人犯罪记录进行封存后，所有持有该未成年人犯罪记录的国家机关应当及时而不得无故延迟地将犯罪记录予以密封保存。当然，立法没有限定具体时间。（3）不得任意扩散的义务。犯罪记录被封存之后，所有原持有该未成年人犯罪记录的国家机关不得向外界提供该未成年人犯罪记录的信息；因执法办案需要或依照法律规定获知未成年人犯罪信息的，仅限于该使用目的，不得用于他途，不得泄露至其他单位和人员。与之对应，这些强制性义务对应的是未成年犯罪人的个人权利，即要求主动启动、及时封存、不得任意扩散的权利。
（三）个人权利的有限行使
在国家责任及其强制性义务的设定上，新修改的《刑事诉讼法》保持了一定的“克制”。基于犯罪控制等的现实需要，立法机关没有将犯罪记录封存扩展为每个未成年犯罪人的基本权利。新修改的《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录封存进行了双重限制：（1）适用条件限制。未成年人的犯罪记录要被主动封存，则其所受刑罚必须是被判处五年以下有期徒刑，拘役或者管制、剥夺政治权利，如若所受刑罚在有期徒刑五年以上的，那么其犯罪记录不能被国家机关主动封存。（2）适用范围限制。未成年人犯罪记录被封存之后，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可进行查询。
二、难以回避的冲突：现行规定面临的实施问题
法律的有效性与立法程序和法律文化存在着密切联系。与相关法律的衔接程度如何，是尊重还是背离社会事实，能否合理引导社会事实，这是现代法律能否获得生命力的关键。①从未成年人犯罪记录封存来看，这一制度在实施时，除了面临一些内部程序上的质疑外，还具有诸多来自外部的问题亟待解决。
（一）与相关法律法规的对接问题
《刑法修正案（八）》中关于前科报告义务的免除以及不构成累犯的规定，为推行未成年人犯罪记录封存制度扫除了很大的阻力，但它对未成年犯罪人重新回归社会的效果是有限的。免除前科报告义务以及不构成累犯只是消灭了前科的刑事法律评价。前科除刑事法律上的评价外，还包括民事、行政法律上的评价。要使犯罪记录封存在社会评价体系获得实质效力，除了封存前科刑事法律评价外，还得继续封存与之相关的民事法律评价，行政法律评价，甚至是社会上的非规范性评价。根据我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《拍卖法》、《会计法》、《注册会计法》、《公司法》、《执业医师法》等法律的规定，有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事以下职业：公务员、检察官、法官、律师、拍卖师、会计师、注册会计师、公司的董事、监事和经理、执行医师。根据《兵役法》，依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。而且即使未被剥夺政治权利，在政审时往往也难以通过。因此，在上述法律未修改之前，犯罪记录封存制度在实施中将“大打折扣”。
（二）与行政规章等规定的衔接问题
从目前各地未成年人犯罪记录封存工作的试点情况来看，该项制度与公安机关的许多现行规章存在不同程度的冲突。（1）与公安部的《重点人口管理规定》冲突。根据该规定，包括五大类共20种人员属于公安机关重点管理的人员。其中第四类是“因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的”。公安机关会深入社区、街道、居委会或者村委会调查了解其基本情况，调查核实与其相关的信息资料，同时进行重点监控和定期帮助教育。未成年人犯罪记录即便进行了封存，其效果也令人怀疑。（2）与公安机关开具有无违法犯罪记录证明的制度矛盾。根据相关规定，公安机关有义务在公民从事特定行业时出具有无违法犯罪记录证明。因此，即使未成年人犯罪记录被封存，当其从事特定行业时，公安机关还是无法出具其无违法犯罪历史的证明。（3）与公安机关的户籍管理制度相冲突。我国现行户籍制度是计划经济时代的产物，每位公民的出生、上学、结婚、就业、迁移等无不受到户籍制度的制约。户籍与公民的政治、经济、文化教育权利挂钩，记载了该公民的违法犯罪情况及服刑情况。在我国户籍制度改革之前，未成年人犯罪记录封存制度难以有效实现。此外，我国目前还没有建立犯罪信息登记、查询的专门制度，行为人犯罪信息散见于人事档案、户籍登记和其他相关人事资料中。这对未成年人犯罪记录封存制度提出了严重挑战。
三、规范与事实的弥合：基本原则的规制
法律必须得到普遍的尊重和遵守，这是法治的前提和基础。如何弥合未成年人犯罪记录这一制度规范与相关法律、行政规章、社会观念之间的冲突？这是各级司法机关必须认真面对的问题。在规范和事实之间寻找弥合点，既要有效执行法律规定，又要立足现有社会现实。具体而言，可贯彻和执行以下基本原则：
（一）严格依法原则
所谓严格依法原则，是指司法机关应当严格按照新修改的《刑事诉讼法》第275条的规定，对所有符合条件的未成年人犯罪记录进行主动封存。坚持严格依法原则既是法治的基本要求，也是未成年人犯罪记录封存制度纳入刑事诉讼法的根本动因。笔者认为，对于新修改的《刑事诉讼法》规定的现有范围内的“依职权自动封存”的，司法机关“应当无条件”地予以贯彻执行。此时，封存的职责是“法定”的，而非“酌定”的。负有封存职责的相应办案机关，对于依法应当封存的不封存，或者无故迟延封存，或者出现有关犯罪记录被不当泄露或者不当扩散，则应承担责任。这是贯彻程序法定原则、落实程序制裁理念，进而确立刑事诉讼法权威的重要表现。
（二）适度扩充原则
这里的适度扩充并非指扩充司法机关的权力，而是扩充未成年人的权利保护。新修改的《刑事诉讼法》第275条规定的适用范围可有适度扩充的空间，在犯罪记录的范围、封存记录的方式上，新修改的《刑事诉讼法》本身没有明确的限定，笔者认为，可以由司法机关根据司法实践基于保护未成年人合法权益的需要，作适当的制度安排。当前，最为核心的问题是，可否结合立法目的、任务等进行“有利于被告人的扩大解释”，适度扩充未成年人范围记录封存的范围。我国一些地方的试点，如个别地区，除适用于犯罪的未成年人外，违法的未成年人也可以参照适用。如在太原市，因劳动教养、少年收容教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育而存在前科的未成年人，可以参照适用。①在瓮安县，因参与“瓮安事件”受到治安行政处罚、少年管教、劳动教养的未成年人以及未满二十周岁的成年人也适用。②在上海等地方，未受法院审判定罪，但被检察机关以相对不作出处理决定的未成年人的犯罪记录也适用封存制度。③适当扩展未成年人犯罪记录封存的“保护圈”，但不损伤程序法定原则，成为司法改革中可以继续探索的一个问题。
（三）尊重现实原则
所谓尊重现实原则，是指司法机关在实行未成年人犯罪记录封存制度过程中要充分考虑可能影响此项制度作用发挥的因素，在法律实施中针对冲突情形进行力所能及的修正和协调。这意味着，在新修改的《刑事诉讼法》实施前后，根据上位法优于下位法的要求，与之冲突的法律法规、行政规章、单位规定等，该修正的需要及时修正；在短时间内基于社会管理的现实需求无法修正的，必须通过法律解释、实施细则等予以协调。对于未成年人的犯罪记录封存而言，废除在就业、上学、兵役等方面的歧视性规定迫在眉睫。除了一些特殊行业和岗位予以必要的限制外，如不得从事航空业工作、党政机要部门工作、不得担任特定勤务兵种等。政府应保障这些人获得公平的、有尊严的对待。例如，考虑到就业渠道限制等因素，可在事业单位的考试资格、普通兵种的入伍资格等方面予以放宽。
四、程序正当化：犯罪封存的未来方向
要实现未成年人犯罪记录封存制度的法律功能，必须弥合规范与事实之间的冲突。除了坚持上述基本原则，积极应对来自相关法律法规、行政规章、社会观念的障碍，为法律实施提供客观保障外，还要在程序的启动、实施、解除上通过法律解释等予以正当化改造。
（一）明确多元化的启动模式
一旦未成年人犯罪记录封存的对象得到适当扩展，现有立法的“依职权自动封存模式”将显得较为滞后和被动。尤其是将被检察机关处以相对不的未成年人、被判处五年以上有期徒刑的未成年人纳入这一“保护圈”，必须对启动方式进行多元化改造。
1．法院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，犯罪时不满十八周岁，被判处五年以下有期徒刑未成年人的犯罪记录，对未成年人作出最终裁判的法院都可主动启动封存程序。对于在新修改的《刑事诉讼法》生效前作出的上述生效裁判，法院应当进行全面整理，逐一进行封存。④
2．检察院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，未成年人被检察院处以相对不的，检察院应当主动启动封存程序，具体流程与法院职权启动模式一致。
3．当事人申请和法院决定模式。对于被判处五年以上有期徒刑的未成年人，一般都是严重犯罪，人身危险性相对较大，其犯罪记录是否封存需要通过本人或其法定人申请，并由法院决定。为此，法院在决定是否封存时，可以采用听证、设置考察期限等方式，还可邀请检察院派员参与和监督，发表监督意见。
（二）完善封存档案的基本要求
未成年人犯罪记录被法院、检察院决定封存后，接下来就是将决定封存的文书送交持有该未成年人犯罪记录的相关单位。对此，有必要从记载档案、保管方式入手，避免不当泄露或者不当扩散。
1．记载档案。对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存必须得到有效执行，任何单位都不得无故披露、查询未成年人被封存的犯罪记录，因法定原因需要查询的，必须基于法定原因并经法定程序，个人无论基于何种理由、采取何种方式都不能查询未成年人被封存的犯罪记录。为此，记载未成年人犯罪信息的只能是专门的犯罪档案。对外可供公开查询的所有记录，包括人事档案、户籍登记等都不得记载未成年人的犯罪信息。①
2．保管方式。记载未成年人犯罪信息的材料只能是犯罪档案，由公安、司法机关、司法行政机关、档案部门保管。显然，上述机关应当采取未成年人犯罪档案与其他档案分别保管的方式，对未成年人犯罪档案实行单独的保管，且每一个未成年人犯罪档案都应密封，档案封面不应注明未成年人的任何身份信息而只能标之以代号。
（三）充实违法封存的救济途径
没有救济就没有权利。未成年人或其法定人发现应当被封存而没有封存、无故迟延封存的，有权向司法机关提出申诉、控告。司法机关收到申诉、控告之后应当及时作出处理，并告知未成年人或其法定人。检察机关有权对记录封存的合法性进行监督。当检察机关发现有关机关违法封存时，可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。
（四）实现解封程序的正当化
诚然，未成年人犯罪记录被封存并不意味着犯罪档案被永远消灭。如遇法定情形，相关单位依旧可以查询，从而解封依法被封存的犯罪记录。解封未成年人已被封存的犯罪记录是对未成年人犯罪记录封存制度的逆向操作，必须得到明确而有效的规制。具体可从解封依据、解封程序和保密义务予以完善：
1．解封依据。解封已被封存未成年人犯罪记录的，必须有充分的法律依据。相关单位只有依据明确的法律授权才能查询未成年人是否具有犯罪记录。这里的法律依据是指全国人大及其常委会颁布的法律以及地方人大颁布的地方性法规。需要注意的是，行政机关颁布的各类行政规章不宜作为解封依据。
