征收拆迁涉及的法律法规范文第1篇

内容提要: 《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项，对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性，而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》，以使现行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收 法律 制度。这种转变主要面临着两个困难：政府体制能否适应征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。

成都的唐福珍事件[1]引发了新一轮对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的猛烈抨击，但这些抨击多是愤怒的声讨，少有能站得住的理性分析。虽然2004年宪法修正案将征收行为纳入了宪法规范，国内法学界对于征收问题的研究仍然有待深入。

本文试图依据征收的基本理论，对房屋拆迁面临的问题、解决方法和解决问题时面对的难点做一个比较基础性的清理，希望能为解决城市房屋拆迁问题起一个抛砖引玉的作用。

一、从形式层面上看拆迁与征收

《拆迁条例》中的拆迁一方面指行为，一方面指从申请和批准拆迁、通知搬迁、拆迁的补偿安置到最后的对房屋的拆除(即拆迁行为)的整个过程；而征收也一方面可以表示征收决定行为，一方面表示从申请征收开始到作出征收决定、决定的执行以及征收补偿这一整个的过程。从行为的意义上来说，拆迁并不是征收，从过程的意义上来说，征收与拆迁有很多的重合之处。

(一)拆迁行为与征收(决定)行为

虽然拆迁使房屋所有权人最终地失去了自己的财产，但拆迁行为本身却并不是行政征收，连形式上都不是。

作为一种行政行为，行政征收是指行政权对合法的私人财产权利的强行剥夺和限制，《拆迁条例》中的拆迁许可，并不决定剥夺和限制民事财产权利。拆迁主要涉及到房屋所有权和房屋所附着的土地使用权这两项财产权利，但在整个拆迁过程中，房屋拆迁管理部门既不剥夺被拆迁人的房屋所有权，也不剥夺其土地使用权。《拆迁条例》第7条规定拆迁人申请拆迁许可证时必须提交的文件(建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件)中的国有土地使用批准文件，其中的国土使用权证无疑意味着被拆迁人的土地使用权的被剥夺。[2]学界有一种很流行的对拆迁许可的解读，即“所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人由被拆迁人变更为拆迁人”，[3]这其实是对《拆迁条例》的误解。拆迁人从国土管理部门获得的土地使用权加上拆迁人所获得的建设项目许可、建设土地规划许可，实际上又意味着对被拆迁人的房屋所有权的剥夺。

如果说我国存在对房地产的行政征收，那只能说这种行政行为发生在拆迁许可和拆迁行为之前，也就是说存在于有关行政部门向被拆迁人发放建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件的行为过程中。是这些部门决定了对被拆迁人的房屋及所附土地使用权的剥夺。

《拆迁条例》所规定的拆迁，其实指的是单纯的拆除房屋，它甚至不包括被拆迁人的搬迁行为。《拆迁条例》第10条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁”，说明拆迁本身是可以与被拆迁人无关的。城市房屋的拆迁(拆除)涉及到公共安全，立法规定由行政机关对此作必要的审查是明智的，所以《拆迁条例》会要求房屋拆迁管理部门审查拆迁计划和拆迁方案，对委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的行为要予以行政处罚。

(二)作为过程的征收和作为过程的拆迁

但《拆迁条例》也与征收有关联：对城市房屋的征收涉及的补偿问题，是由《拆迁条例》规定的：《拆迁条例》对补偿和安置进行了专章的规定。《拆迁条例》所称的拆迁补偿，其实应该称之为征收补偿，因为拆迁行为——比如拆迁人的自行拆迁行为——是不需要补偿的，只有征收、即剥夺和限制财产权利的行为才需要补偿。

《拆迁条例》还规定了对不履行补偿安置协议和不履行对补偿安置的裁决的救济程序，这些程序最终都指向对房屋的强制拆迁(即所谓的“强拆”)，而这个强制拆迁正是对于征收决定——剥夺被拆迁人的房屋产权的决定——的强制执行。《拆迁条例》将这种执行称之为对于补偿安置事项的决定的执行是有问题的，因为被拆迁人对于补偿安置本身只享有权利而并不承担任何义务。

以上陈述的还只是拆迁行为与征收行为、以及拆迁过程和征收过程的形式上区别，把握这两组概念的实质性的区别应该更为重要。这两组概念的实质性区别在于价值层面上的公权力运用的不同方式。

二、价值层面上的拆迁与征收

价值理念上的不同，是我国现行拆迁制度与依法征收之间的更为本质的区别。事实上，拆迁过程与征收过程显现出两种完全不同的权力运行方式，套用卢梭的概念，拆迁过程显示的是一种强力，一种压倒对手的物质性暴力，征收过程显示的却是一种权力，一种建于合法性之上的权力。(行政机关的)拆迁(工作)只是一种行政工作方式，征收则意味着一整套系统的法律制度。

(一)不受限制的拆迁管理权

按照现行《拆迁条例》，政府在整个拆迁过程中的权力运作几乎不受任何的约束。具体来说，政府部门(房屋拆迁管理部门)自行作出拆迁许可决定，不以正式的征收决定——建设管理部门、规划部门和国土管理部门对房屋及土地使用权的处理决定不送达给房屋所有权人， 自然 不能算作正式的行政决定——为前提，不征询任何当事人的意见，不接受行政复议和司法审查；政府和建设单位(拆迁人)共同对付被拆迁人(原房主)：被拆迁人甚至看不到具体的拆迁决定而只能看到张贴的拆迁公告，并且必须接受管理部门和拆迁人共同的“宣传、解释工作”(《拆迁条例》第8条)。被拆迁人还面临着一种特别的行政压力：一般的行政执行是由作出具体行政行为的行政机关执行，但房屋拆迁则可能不是由做出拆迁决定的职能部门、而是由地方政府调动全部的行政力量来强制执行。[4]在拆迁补偿的标准上，具体的房地产评估是由政府控制的房地产评估部门进行的，中立的房地产评估机构很难有生存的空间，而抽象的补偿标准——依照《拆迁条例》第24条——由省级人民政府制定，拆迁人和被拆迁人对这个标准都无权置喙。

根据《拆迁条例》，被拆迁人(房主及相关利害关系人)面对政府的强制性力量时不但毫无反抗的余地，而且极易背负道德的污名：不受约束的行政部门垄断着公共利益的认定，拆迁人从事的城市建设由于经过诸多行政部门的审批因而笼罩上了公共利益的光环，这样，被拆迁人稍不顺从就成为了公共利益的对立面。另一方面，拆迁人或者说建设单位虽然在实践中是千夫所指，但也并不具有独立的法律主体地位：拆迁人对不许拆迁的许可决定毫无救济渠道，对房屋拆迁管理部门就补偿安置事宜所作的裁决，也只能要么由裁决机关自主执行，要么由裁决机关向人民法院申请强制拆迁，拆迁人的命运实际上任由行政权力主宰。事实上，拆迁人并非在所有情况下都处于强势地位，如果被拆房屋并无太大商业价值，或者存在某种非法律因素强烈影响到政府行为，被拆迁人就可以获得比被拆迁的房屋更大的利益。另外，一旦被拆迁人强烈抵制拆迁而行政机关无所作为，拆迁人的利益就毫无保障了。

如果说被拆迁人可能是滥施行政权力的对象，拆迁人也顶多不过是行政权力的附庸和小跟班。在《拆迁条例》的框架下，拆迁人和被拆迁人在公权力部门面前都不具备独立的法律人格。

因此，作为过程的拆迁，在法治社会来说是一个很惊悚的概念。拆迁赋予公权力机构以几乎不受约束的权力但却打着法律的招牌，而拆迁的当事人——被拆迁人和拆迁人——都无法获得依法应该享有的确定地位和保障。于是弱势的被拆迁人只能以悲情来捍卫自己的利益，而掌握着金钱的拆迁人会通过对权力的腐蚀来谋取利益，负责拆迁的国家工作人员则陷入执法(形式上)和纯粹的暴力(实质上)双重交织的尴尬局面。本来属于权利义务层面上的法律问题变为善恶难分的道德问题，从拆迁人、被拆迁人到执行拆迁的国家工作人员，个个都有口莫辩，悲愤填膺。

(二)征收决定的限制条件

作为一种法律制度的征收来源于西方。征收在西方最初也只是指政府权力(王权)对于特定的私人财产的剥夺，与我国现行《拆迁条例》中的拆迁在基本精神上存在相通之处，这从征收单词—— 英语 为expropri-ation或eminentdomain，都是指绝对王权对于私人财产的剥夺——所显示的绝对强制性就可以看出。随着 现代 制度的建立，保护公民的私有财产权与确保政府对社会事务的统治权力变得同等重要，政府剥夺私人财产不再为所欲为，而是受到极为严格的限制。征收理论伴随着的是对政府权力的合理性的不停顿的拷问，征收制度是法治政府的表现。

对征收的两个主要的限制是，征收必须出于公共利益，而且在一般情况下应该给予补偿。

(1)公共利益的限制

公共利益的限制是理所当然的，因为要剥夺财产权这种重要的宪法权利，需要压倒性的价值需求。这种价值需求只能是超出于个人利益之上的公共利益。如果公共利益小于征收对于私人权力的损害，那征收仍然是不能得到支持的。

当然可以对公共利益提出具体的实体方面的要求，比如香港《收回土地条例》对于土地之公共用途的四项规定，[5]但具体的实体性规定不可能穷尽公共利益的范围，而且这些实体性规定也涉及到语言的模糊性，而这些模糊语言需要一个有最终效力的解释。因此，公共利益问题在某种程度上就成为谁有权认定公共利益的问题，成为认定公共利益的程序的合理性问题。如果认定公共利益的公权力组织不受任何牵制，公共利益的概念就会成为滥用权力的牺牲品。对公共利益的认定的最可靠的限制自然是独立的司法审查制度。

如果征收决定是由立法机关作出的，由于立法机关代表着民意，因此一般可以认为这种决定符合公共利益，但即使如此，在存在违宪审查制度的国家，立法机关作出的征收决定也可能面临宪法诉讼。对由行政机关作出的征收决定而言，首先必须有一系列强制性的程序要求来保证行政机关对于公共利益的认定是经过慎重考虑而非随意地作出的，另外，由于行政部门只代表专业性而缺乏足够的民意基础，征收决定必须事前有立法机关的法律上的授权，事后有独立的司法性质的机构的审查征收决定是否真正符合公共利益。独立的司法性质的机构要么是普通法院要么是专门的行政法院或者行政裁判所，它必须同作出征收决定的行政机关或者立法机关保持明确的职能分工。

(2)补偿的限制

征收意味着被征收人必须为公共利益承受特别的牺牲，只有通过公平的补偿才能弥补这种特别牺牲，因此，在确认对私人财产权的剥夺行为的合法性的同时，应该责成对被剥夺人给予公平的补偿。比如法国“人权宣言”第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”[6]德国基本法第14条第3款规定：“只有为社会福利才能允许征用，只能由法律或依法实行征用。法律应规定赔偿的性质和程度。这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。在关于赔偿的数额发生争执的情况下，可向普通法院提讼。”[7]

在补偿问题上值得注意的是，补偿的基本原则是富有弹性的公平原则，对公平的确切含义却无法事前给出定论。理论并不一概主张对于征收的足额补偿：既然累进税——对富人加以更多的税负——为现代各国所认肯，要求特定人为公共利益作出更多的牺牲也就不一定不合法。法理上不但可能认可低于被征收权利的实际价值的补偿，甚至可能认可无偿的征收，比如实质上属于征收性质的无偿的国有化，国际社会也公认这种国有化的合法性。当然，完全无偿的征收只在极为罕见的情况下具有合理性。

需要注意的是，征收理论强调的政府对于补偿的义务是确保补偿的落实，而不是要求政府直接支付补偿，也不要求确保补偿的事前获取——德国宪法就并不要求事前补偿。另外，补偿的事前性不意味补偿必须在征收决定做出之前进行，而只是要求在征收的整个过程完成之前、即被征收人将财产移交之前进行补偿。法国是由宪法规定必须事前补偿的国家，但法国决定移转征收财产所有权的程序和决定补偿的程序是相分离的，补偿决定可以在征收的任何阶段作出。澳门特别行政区也实行先行补偿原则，但这个原则只是要求“不得将被征收财产的所有权或其他物权转换到征收人名下。简单地说，其公式是‘先补偿，后取得’。”[8]事实上，要求补偿在征收决定作出之前完成在很多情况下根本不可能，比如立法征收(由立法机关以法律的方式作出)一般并不对特定被征收人的财产补偿作结论，紧急情况下的征收更不可能在征收决定作出前作出补偿。如果征收不是直接征收而是间接征收——直接征收是对财产权利的完全剥夺，而间接征收只是对于财产权使用的限制，如政府限制私人不得在自己的土地上建造高层建筑——那对征收的事前补偿甚至在理论上都难以成立。

无论征收是否给予补偿或者给予什么程度的补偿，以及在什么时候给予补偿，补偿都只是附丽于征收的一个附属性质的问题，补偿本身并不是征收行为的先决条件。北京大学沈岿等五位学者在向全国人大常委会提出的《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》[9]中，认为补偿是征收决定的一个必要内容，和补偿必须在征收决定作出之前进行，这其实是对补偿的性质、甚至是事前补偿的性质的一种错误的解读。

(三)拆迁和征收在价值层面上的不同所引发的实践中的后果

既然拆迁实际上是一种显示着不受限制的政府强力的行为，重心在于迫使原房主搬迁，所以我们经常看到的是拆迁人员、房地产商和钉子户的火爆对抗；征收虽然也是意欲达到与拆迁相同的效果，但讲究的是说理，重在强调原房主之所以必须搬迁的合理性，征收的重点放在法律决定的作出上，这时候我们看到的是公权力机构不厌其烦的调查和卷帙浩繁的文件、当事人不服决定的不停顿的申请复议和提讼。拆除房屋本身则不是问题的关键，因为在征收制度下拆除房屋以房屋所有权的转移为前提，拆迁人拆迁的不再是别人的房屋而是自己的房屋。

征收是尽量把可能的矛盾都放在征收决定和征收补偿决定确定之前解决，形成这两种决定的过程非常漫长而且充满着征收当事人和征收决定机构两两之间的争斗，因此征收的决定(征收决定和补偿决定)的作出要受到多重限制，但正因为如此，与征收相关的决定的执行变得相对简单了；《拆迁决定》中的拆迁决定的作出非常简洁，行政机关完全可以在不受任何限制的情况下自行拍板并因而显现出高效率，但所有的矛盾会在拆迁决定的执行上爆发出来，由于执行程序本身是一种强力的事实行为，比起作出行政决定的程序来说理的空间小得多，得不到合理说服的双方(这时拆迁人和政府为一方，被拆迁人为一方)就容易陷入暴力争斗的情形。在征收的过程中也会有斗争，但那是在法律程序范围内的说理的斗争，是文斗，对拆迁而言，由于最终的拆迁决定作出之前缺乏足够的发表意见和寻求救济的空间，因此斗争不再是文质彬彬的，而是容易流入武斗。

三、征收的理论模型

由于我国没有统一的公用征收法，所以只能提出简要的、展示征收过程的基本要素的理论模型。

整个征收过程包括两个部分，主要部分是征收决定的作出，次要部分或者说附属部分是对被征收人的补偿。这两个部分分别属于不同的法律关系：行政机构作出的征收决定属于行政法律关系，补偿则属于民事法律关系。以下分而论之。

(一)征收决定的理论模型

征收决定涉及到征收发起人(也可称为征收申请人)、被征收人和征收决定机构，有时候还包括征收受益人。由立法机关作出的征收决定，发动征收人自然是有权提出法律议案的主体，作出征收决定的程序只能适用普通立法的程序。由于我国的城市房屋征收全是行政征收，这里只分析行政征收中的问题。

征收制度必须对征收发起人的资格有明确的规定。一般来说，征收发起人应该是特定的行政部门，因为征收以公共利益为前提，政府部门则是公共利益的最合适的初步认定者。但如果私人(这里的私人是指一般民事主体)的行为直接代表公共利益，也可以授权该私人作为征收发起人。征收受益人是指从征收中获得直接的特殊利益的主体，征收行为中获得一般性利益的人——征收既然为着公共利益，社会公众自然可能从征收中获取利益——并不是征收受益人。一般来说，发动征收人就是征收受益人，但如果发动征收人是根据特定人的申请，代表该特定人发动的，这个特定申请人就构成征收受益人。应该严格限定征收发起人不得同时作为征收决定人，因为根据基本的程序正义，任何的裁决性质的决定必须由中立性的机构作出，政府因为自用需要而发动的征收，应该交由专门的职能部门负责决定征收的事宜。

这样，行政征收就基本上构成一个由征收发起人、被征收人和征收决定机构组成的三角模型。在受益人与申请征收人分立的情况下，上述的三角模型上会略有变异，即在发动征收人旁边还有一个征收受益人，这个征收受益人的地位类似于民事诉讼中的无独立请求权的第三人。

对征收申请进行审查决定的过程并不是一个纯粹司法性质的过程，而主要是一个行政的过程：征收决定机构拥有主动的调查事实和进行自由裁量的权力，而不是象司法法官那样只是坐等双方当事人提供相关证据。征收决定机构有着自身独立的利益追求(这个独立的利益追求是指征收决定机构不只是对征收发动人和被征收人负责，而更需要对自己的、确定何谓公共利益的职责负责)，不受征收发动人和被征收人的制约。

在行政征收决定本身的理论模型中，征收决定机构、被征收人和征收发起人(有时候还包括征收受益人)都有着明确的角色定位。在作出行政征收决定这一层而言，征收体现着纯粹的自上而下的国家公权力，征收发动人和被征收人虽然可以拥有若干程序性权利，比如接受问讯、对征收决定提起复议或者诉讼的权利，但征收发动人和被征收人都不得以自己个人的实体上的私利为抗辩理由。除了程序违法的情况之外，被征收人只能以征收决定并不符合公共利益的要求为由、相应地申请征收人只能以征收申请符合公共利益而却遭到否决为由，来指责行政机关(同意征收或者不同意征收)的决定构成越权。

正因为行政征收决定的作出直接牵涉到公共利益，原则上应该实行行政公开，不但是征收发起人和被征收人、所有的社会公众都有知情权和监督权，国家在立法上完全可以将行政征收决定纳入公益诉讼的范围。

(二)关于征收补偿的理论模型

征收补偿与行政征收决定完全不同：行政征收决定作出的依据是公共利益，而且某项行为是否出自公共利益，必须主要地由行政机关作出判断，整个行政征收的过程因此必然由行政机关主导；征收的补偿是依照法律对被征收人在民事权利上的损失进行的补偿，应该属于私法的领域，其进程只能由当事人自身来主导。

征收决定和征收补偿在法律性质上的区别，牵涉到现代国家的一个基本理念，就是行政权力无权处分(包括直接侵犯)人民的私法上的权利，只有立法机关(议会)有权对私法上的权利义务进行立法，因此，在对财产权的侵害进行补偿的问题上，各国都拒绝行政权力的主导作用。比如法国的行政机关在相当广泛的范围内享有立法权，但关于人民的基本权利包括财产权的事项，只能由立法机关来决定，法国的行政法院属于行政系统——能对行政征收决定发挥决定性的作用，征收补偿却自始至终都属于普通法院管辖的事项。德国基本法规定征收补偿的争议由普通法院受理，我国澳门行政特区也规定征收补偿为民事法律关系。[10]我国在《物权法》中规定征收补偿问题，说明我国的法律体系是将征收补偿归之于单纯的民事法律关系的。

行政机关能够在剥夺私人财产的征收决定过程中发挥主导作用，是因为征收牵涉到公共利益，不能由征收所涉当事人私人来处理；相反，征收补偿只与补偿权利人和补偿义务人的利益相关，国家公权力应该尽量少地介入。因此，有关征收补偿的立法应该指明严格的补偿方式，限制行政机关对于补偿问题上的自由裁量权。

征收补偿总是涉及到补偿权利人、补偿义务人、补偿争议的裁决机构，如果补偿权利人和补偿义务人能够自行达成补偿协议，裁决机构就多余了。不管怎样，补偿的裁决机构在补偿争议中应居绝对的中立并且被动的地位，不能有自身的利益取向，这一点和征收决定机构完全不同。虽然法国和德国的立法都将有关补偿的争议划为普通法院的受案范围，但从理论上来说，在行政系统内成立独立的裁判机构来裁决补偿问题，也是可以成立的，只是这种裁决必须由具有足够独立地位的组织来进行，而且以司法审查为后盾。由行政机关来裁决纯粹的民事争议，在现代社会并不鲜见。

补偿权利人一般来说就是因征收行为而在财产权利上受到侵害的人，如城市房屋征收中的房屋所有权人及房屋承租人等利害关系人。补偿义务人的问题相对复杂一些。虽然征收决定本身是政府对于被征收人的单方法律行为，但征收补偿一般却并不由决定征收的组织负责，而是根据“谁受益谁补偿”的原则，由征收的发起人(申请征收人)或者征收受益人负责。因为如果责成征收决定机关进行补偿，那无非是增加了一个征收决定机关(向征收发起人或征收受益人)收取再(向补偿权利人)发放补偿费的过程，这会无端拉长行政程序，既增加了行政成本又提供了可能的权力腐败的空间。

由征收发起人或者受益人直接负责补偿，最直接地体现在私人作为征收发起人的场合。即使征收的发起人或者受益人是公权力组织，也不应该由征收决定机构直接负责征收补偿事宜，因为公权力组织也有内部的划分，如实行自治制度的地方和国家的划分、我国所实行的与事务管理划分相配套的地方财政和国家财政之分。如果征收发起人(政府机构)和征收受益人(私人)出现分离，可以比照民事诉讼中无独立请求权的第三人的模式，裁决由受益人作为补偿义务人，征收发起人则须为征收补偿承担连带责任。

由私人作为补偿义务人，可能不如由作征收决定机构作为补偿义务人更能保证被征收人的权利。但这一点担心其实是多余的，因为国家可以通过立法要求私人提供特别的担保措施，如要求充足的资金担保。另外，只有在补偿义务完全履行之后，被征收人才移交征收的财产，也是对被征收人之获得补偿权利的切实保障。

我国行政法学主要取法于法国和德国的行政法，但不管是法国还是德国，都不是规定由国家或征收决定主体作为征收补偿义务人：法国公用征收——法国的征收单指对不动产的征收——的补偿义务人是征收发动人，而德国的征收补偿义务人则是征收受益人。[11]北京大学沈岿等五位学者在对全国人大常委会的意见书中关于征收由国家作出、因此必须由国家来作为补偿义务人的观点，在理论上是有问题的，而在私人作为征收发起人或者受益人的场合，断言一定得由国家作为补偿主体，则完全是错误的。

四、现行拆迁制度与征收的理论模型的比较

拿《拆迁条例》所体现的拆迁制度和征收的理论模型作比较，可以使拆迁过程中存在的问题更加明朗化。

(一)拆迁许可与征收决定

《拆迁条例》构筑的总体的关系模型是：建设单位(拆迁人)负责拆、原房主(以及原房屋的承租人等相关利害关系人，他们构成被拆迁人)必须迁、房屋拆迁管理部门负责指挥。如果用征收的理论模型来套，被拆迁人大体上可以被视为被征收人，[12]但谁为征收发起人、以及谁为征收决定作出机构，《拆迁条例》没有明确规定。

(1)征收决定作出机构的认定

房屋拆迁管理部门并不是作出征收决定的机构。

根据《拆迁条例》第7条，拆迁许可申请人必须提供的五项资料——建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的 金融 机构出具的拆迁补偿安置资金证明——中的前三项，都是其他行政机关已经作出的行政决定，而正是这三项资料实质性地决定了被拆迁人的房屋的被征收：批准建设项目和建设用地许可实际上认定了拆迁申请人申请事项的公共利益的性质，国有土地使用权批准文件——包括建设用地批准书和国有土地有偿使用合同(划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书)——则完成了房屋所附的国有土地使用权的转移。对这三份资料，房屋拆迁管理部门都只能作形式审查，并没有否决权。这三份资料对拆迁申请人而言甚至比实质性的征收决定更为有利，因为从逻辑上来说，应该首先是征收决定下达，然后才办理建设项目批准、建设项目规划许可和转移国有土地使用权的手续，在征收决定生效之前，拟征收房屋的所有权及附着的土地的使用权尚属于被征收人，其他人是不能够肆意决定他人财产的用途、更不能肆意地直接改变他人财产权(土地使用权)的归属的。

建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件这三项资料，实质性地表明房屋征收的决定已经完成，欠缺的只是将这种决定通知被征收人。政府作出的上述三项决定(批准建设项目、建设用地规划许可和转让土地使用权)全都与被拆迁人的财产权密切相关，但全都是背着被拆迁人作出的，这些决定只是通过房屋拆迁管理部门的拆迁通知才间接地告知被拆迁人。违背宪法和法律对财产权的保护的立法(主要是行政立法)，其实远不止是《拆迁条例》。

到底谁是征收决定的作出机构？应该说批准建设项目的行政机关、许可建设用地规划的行政机关、批准国有土地使用权的行政机关以及房屋拆迁管理部门(毕竟，只有房屋拆迁管理部门的通知才使得前三种文件对被拆迁人发生执行力)都与征收决定的作出有关，而其中作用最具标志性的是国有土地使用权的批准文件，因为正是这一文件实质性地剥夺了原房主的房屋所附着的国有土地使用权，从而也实际上剥夺了原房主的房屋所有权。

如此多的机构掺和到决定征收这个环节，充分说明了我国立法上的混乱和公民财产权保障上的脆弱。

(2)征收申请人的认定

根据《拆迁条例》，房屋拆迁是由拆迁申请人也即建设单位发动的，这个建设单位往往是私法上的民事主体(房地产商)，但建设单位并非真正的征收发动人。在我国，是建设行政部门提出的计划决定了私人的房屋所有权必须被剥夺、私人房屋必须被拆迁，建设单位争取建设项目和申请拆迁，是在城市建设规划作出之后，建设单位的行为不过是对于城市建设规划的一种具体落实。所以，城市房屋征收中的真正的申请征收人应该是建设行政部门。清华大学的崔建远就坚持“建设主管行政部门应是房屋拆迁的发动机”，“房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收(含拆迁)的火车头”，并且力主“开发商等所谓‘拆迁人’不应是征收的当事人”。[13]

更进一步地，建设单位(如房地产商)甚至未必是征收受益人。征收受益人必须是直接从征收中获得特殊利益、而不是只获得泛泛的利益的人，比如在直接为着公众利益的征收(对制造药品的专利的征收即是)中，公众并不构成法律意义的征收受益人。如果建设单位的建设行为本身就是公共利益的表现，可以认为建设单位就是征收受益人，但许多项目建设、特别是现阶段的房地产建设主要地只是一种为着房地产商的个人利益而进行的私法上的民事行为，其本身并不是公共利益的体现。另外，我国现行立法规定房地产商的土地使用权并不是直接从被拆迁人那里移转所得，而是依照土地使用权出让合同直接从政府手中获得，这也说明是政府而不是房地产商才是征收受益人。

当然，不能一概认为建设单位不能作为城市房屋征收的发起人。在私人活动直接具有公共利益的性质时，应该赋予私人(如享有公共工程特许权的 企业 )享有征收发起权。法国的行政法就赋予特定情况下的私人以征收申请的权力。按照王名扬的叙述：“私人享有公用征收权力(注：这里的公用征收权力只是指发动征收的权力，而不是指作出征收决定的权力)，只在他所从事的活动具有公共利益性质、以及法律有规定时为限。目前法律授予私人公用征收权力的情况越来越多。”[14]

总的来说，以征收理论模型套用《拆迁条例》的规定，我国的城市房屋征收的被征收人就是原房主及有关的利害关系人，征收申请人一般情况下就是建设行政主管部门，特殊情形下可以是最终将取得所征房屋的国土使用权的建设单位，征收决定则由批准建设项目的机构、许可建设用地规划的机构、批准国有土地使用权的机构以及房屋拆迁管理部门共同做出。

问题在这里应该暴露得很清楚：征收决定作出机构过于庞杂，而且申请征收人和决定征收人可能是合一的(同为建设行政主管部门)。在考虑修订《拆迁条例》时，必须首先解决这些问题。

(二)拆迁补偿与征收补偿

按照《拆迁条例》，拆迁补偿由建设单位负责，对拆迁补偿的裁决机构是房屋拆迁管理部门(在被拆迁人是房屋拆迁管理部门的情况下为同级人民政府)，解决补偿争议的依据则是省级人民政府制定的规定(《拆迁条例》第24条)。这与征收补偿的理论模型有很大的距离。

首先是补偿裁决机构。征收补偿的理论模型要求裁决机构是直接适用法律的、具有独立地位和中立性的司法性质的机构，但房屋拆迁管理部门显然不中立，它还负责发放拆迁许可和向被拆迁人做好宣传、解释工作。其次是解决补偿争议的法律依据，如上所述，由于征收涉及到公民的宪法权利(财产权)，对财产权受到侵犯的补偿必须由代表民意的立法机构、而不能由代表专业知识的行政机构作出。

拆迁补偿义务人的确定更成问题。建设单位(如房地产商)由于并不就是征收申请人、甚至也不是征收受益人，因此可能与征收行为本身并没有本质关联，笼统地规定由建设单位补偿是不合理的。除了征收理论上的考虑，至少还有三点理由显示由房地产商不应该作为征收补偿义务人：第一，对房地产商而言，其国土使用权是从政府手中通过出让方式取得的，房地产商正常考虑的成本应该只是土地使用权出让金，而不可能考虑事先无法确定的房屋征收补偿费用；第二，按照现行规定，房屋拆迁是在房地产商获得国有土地使用权的手续之后，既然房地产商已经拥有拆迁房屋的土地使用权而房屋本身对房地产商毫无价值，为什么还必须由房地产商负责房屋拆迁补偿呢？第三，如果拆迁补偿完全由建设单位支付，建设行政管理部门在决定建设项目时就不会将拆迁补偿费纳入成本，因此就无法准确地评估建设项目的投入(这应该包括拆迁补偿)与产出，也就无法准确地判断建设项目到底是否符合公共利益。

无论如何，对一般商业性的房地产业务而言，房地产商并不能成为征收的发起人和受益人，不能要求房地产商直接负责补偿义务。

四、如何解决拆迁问题以及难点

(一)如何解决拆迁问题

表面上看，拆迁问题是被拆迁人与拆迁人难以达成协议因而拒绝搬迁的问题，但在实质上则是公权力没有能够有效地理顺各方当事人的权利关系。要彻底解决拆迁问题，必须按照征收的基本理论模型来改造现行立法。此种改造包括两部分，一是对拆迁许可制度的改造，一是拆迁补偿制度的改造。

(1)对拆迁许可制度的改造

对拆迁许可制度的改造，就是变拆迁许可为征收决定，变以行政暴力为后盾的强制拆迁为房屋所有权的依法转移。若如此，房屋拆迁本身就成为一种非常简单的由新的房屋所有人拆除房屋的事实行为，专门的拆迁立法就变得多余了。

首先应该明确行政征收决定机构。还延续现在通行的情形——建设项目批准部门、建设用地规划许可部门、国土管理部门和房屋拆迁管理部门都对私人房屋所有权进行干涉但又不作出明确的征收决定——肯定是行不通的，必须有一个明确对公众和征收当事人负责的公权力部门。而且，只有在征收决定机构作出正式的征收决定之后，才能给具体建设单位办理建设项目批准、建设用地规划许可以及出让国有土地使用权的合同(或者是划拨国有土地使用权的决定)等诸般事宜。

其次必须明确哪些主体、哪些单位有发动征收的权利，而且必须在发动征收人与决定征收人之间实行有效的分立，不能像现行做法那样由建设行政管理部门既当运动员又当裁判员。必须明确房地产商与征收决定毫无关系。在征收决定生效以前，不能有对私人财产权利的任何侵犯。

做好上述两点是解决一切问题的基础，不明确地理顺法律关系主体的解决方案，其结果只能是摁住葫芦浮起瓢。在解决了房屋征收决定的作出机构和征收发起人问题之后，就可以再考虑如何在整个征收过程中保护征收当事人的基本权益，以及公众在征收过程中该享有什么样的权利。——由于征收涉及到公共利益而不只是涉及到征收当事人各自的利益，保证公众对征收过程中的知情权以及监督权利，应该是房屋征收法律规范的一项必要的内容。

(2)对拆迁补偿制度的改造

没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政 法律 关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责，如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的，可以规定由征收受益人负责补偿，由征收发起人负连带责任。

征收所涉的建设单位，如果其建设行为直接体现为公共利益，如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位，可以认定为征收受益人，但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益，而属于明显的民事行为，因此，不宜将房地产商作为征收受益人，也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。

虽然征收补偿不一定必须事先补偿，但为了更好地保护私有财产权，在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是，征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿，而是在移转房屋之前完成补偿。

(3)应该制定统一的公用征收法

首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值，虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论，对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定，而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定，行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]

其次是在各个立法中分散地规定征收事项不能有效地解决现存的问题。并不是每个国家都必须制定统一的公用征收法，如果在这个国家内的征收行为一直比较规范，对征收所涉各方当事人的利益能够得到很好的维护，分散的法律规定可能更为灵活、更利于公用征收事业的健康和顺利开展。但我国传统上一直在保护私有财产权方面存在重大欠缺，不但是公众，而且是行政部门以及司法部门都严重缺乏保护私人财产权的意识，在这种情况下，制定统一的公用征收法更合乎需要。

公用征收法不得再以完全缺乏法律含义的“拆迁”一词来指称房屋征收的过程，而应该明确地使用“征收”这个概念。公用征收法必须规定公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的以及被征收人的利害关系人的确定、正式征收决定的作出、征收补偿的协商机制、征收补偿的裁决机制和救济机制、征收补偿的标准的确定、被征收物的移交等全方位的内容，并彻底杜绝房屋征收和房屋拆迁的混同。

(二)解决拆迁问题的难点

解决拆迁问题的根本出路是从拆迁模式变为征收模式，这在理论上应该是无疑义的。但这种转变会遇到相当大的现实困难，其中最主要的有两个：政府权力体制上的困难，和如何确定房屋征收补偿标准的困难。要解决这两个困难显然不能一蹴而就，而需要耐心细致的理论研究和长时段的 政治 力量的博弈。

(1)政府权力体制上的困难。

首先，实行征收模式首先意味着必须废除《拆迁条例》，这个废除不是指像现在行政部门计划的那样对条例进行修订，而是彻底禁止行政部门对征收事宜进行直接立法的权力。但要彻底废除国务院在征收事宜上的立法权力，在实践中会面临相当大的困难。

征收拆迁涉及的法律法规范文第2篇

关键词:房屋征收；制度管理；问题与对策

中图分类号：TU8 文献标识码： A 文章编号：

引言：

城市房屋拆迁作为一个敏感又复杂的社会问题，由于涉及到公民私权利而备受关注，同时也需要得到广大人民群众的理解和支持。要把维护被征收人的利益作为立党为公、执政为民的大事来抓。不能因征收而降低老百姓的生活水平，要让老百姓真正地感受到城市建设给他们带来的温暖和快乐。为此，我们要不断探索房屋征收中的新情况、新问题，逐步规范征收行为，依法征收。本文结合2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就城市房屋征收中的若干问题加以分析，以求能够丰富征收管理理论，指导征收管理实践。

一、制约房屋征收进程的原因

1. 不宽松的社会环境

城市房屋征收，既有不容质疑的法律法规，又有地方规章等政策依据，但是，理想与现实的反差、理论与实际的脱节，实在是一个不争的事实。由于一些单位征收补偿不到位、征收安置不落实，工作方法不当，加上一些被征收户要求过高，满天要价，造成因房屋征收引起的纠纷和集体上访事件，影响着正常的生产生活秩序和社会的稳定。

2. 不健全的权属管理

城市房屋征收的矛盾和冲突的背后，其本质反映的是利益问题。而不同的房屋性质将使征收补偿价格产尘天壤之别”。在房屋征收实施过程中，房屋权属不清晰、房屋用途的不确定性是造成征收难的一大症结之一。那些因历史原因或城市管理不到位造成的，既无合法产权和土地使用证明，也无其他合法建房手续的房屋，还有已被规划主管部门认定的违章建筑，在征收中其合法性待定，但大多数无证照房屋都是困难群众的安身之所。另外，还有违反规划用地、用地手续不全、欠交土地出让金和规费、施工资料不全、无法竣工验收、非法补办用地手续等等，严重制约着房屋征收进程。

3． 待理顺的管理体制

在以前的城市房屋拆迁管理中，我们一再强调要规范拆迁行为，依法拆迁。根据《行政许可法》第二条规定:“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其人事特定活动的行为”。显然，房屋拆迁许可行为是一种行政行为，行政行为必须由行政机关作出。而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施之前，各地房屋拆迁管理办公室均隶属于建设部门或房管部门，拆迁管理办公室的行政执法主体资格不具备，因此，在实际操作中拆迁许可证的发放、拆迁听证会的组织、拆迁的行政判决及违法拆迁的查处等都面临着种种被动和尴尬的局面，这不仅与行政许可法的规定不符，而且也有悖于体制改革的潮流。2011年1月21日，国务院公布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，长期来倍受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》被废止，政府从以前的拆迁补偿安置纠纷的裁决者变为房屋征收与补偿法律关系的当事人，直接与被征收人就房屋征收与补偿安置问题进行协商并签订补偿协议。此种法律关系主体结构的变化被认为是对房屋征收法律关系客观现实的一种真正意义的回归，国有土地上的房屋征收与补偿关系正逐步得到理顺。

二、用科学发展观端正城市发展上的指导思想

要承认，城市房屋征收中的种种矛盾和困难，是同房屋征收的力度过大有关的。而征收力度过大，同城市发展思想上的急于求成有直接的联系。思想上的急于求成，总体上说出于尽快改变城市面貌的良好愿望。但是，需要以科学发展观来纠正、来统领，应把握三个方面。

1. 城市发展和房屋征收的动机(目的)是造福于民，而不是其他，比如说首先是为了城市的美观、发展规划的实施、GDP的增长等。城市的美观、发展规划的实施、GDP的增长等都是需要的，但只是服从于造福于民这个首要目的。当同造福于民这个目的相矛盾的时候，其他的要求要让位或暂时让位。同时，造福于民是全局和局部的统一长远和当前的统一。城市房屋征收不仅是要造福于城市全体，也要造福于被征收人;不仅要有利于长期发展，也要兼顾眼前的现实利益。一定要防止以全局的需要忽略或否定局部人群的利益，防止以长远利益来忽略或否定眼前利益。以全局利益和长远利益为理由忽略局部利益和眼前利益，是工作中最容易犯的常见病，在城市房屋征收中也屡见不鲜，是特别需要防范的。

2. 城市发展和房屋征收的动机(目的)是造福于民，它的过程和结果也要达到此一目的，使动机、过程和结果三者统一。

3. 城市发展和房屋征收的进度，不仅要同客观需要相适应，还要同客观条件的可能相适应。之前，地方政府为吸引外资和增加土地财政，形成了恶性竞争、盲目征收的现象。在这种情况下，房屋征收的强度理应放缓。但是，某些城市为做表面文章，树立形象工程，继续大兴征收之风，导致后续资金投入跟不上，造成安置工作严重滞后，就是典型的不顾客观条件违背科学发展观的行为。

三、房屋征收管理中，要善于利用法律武器和借助法律手段

房屋征收过程实质上是一次利益重新分配的过程，尤其涉及财产权的调整和分配，在多方面需要法律部门介入，依法征收是保证征收质量和速度的有效武器。主要的做法有:

征收之前的法律宣传

在征收之前进行充分的法律宣传，包括征收过程中涉及的征收条例、征收的法律依据、房屋征收部门和被征收人的权利义务、纠纷发生的处理程序、行政诉讼和行政仲裁程序内容等，应该由专职的法律人员进行此项工作，使被征收人从心理上接受征收带来的变化，让被征收人充分了解自己的权利和责任，明明白白配合征收。

2. 在征收过程中的法律保障

在房屋征收过程中经常会遇到征收滞留户、上访专业户、生活困难户等特殊群体，以及因不能按时回迁、安置房不符合标准等损害被征收人利益的现象，在征收过程中的政策执行情况、落实政策情况、合同不能兑现等情况，都需要有充分的法律依据和政策尺度，在合适的环节应该请有关法律部门提供法律保障，依法征收。

3. 征收过程中的法律介入

每一个房屋征收项目，应该聘请征收律师提供全程法律咨询和法律服务，尤其是涉及有产权纠纷的房屋、有遗留问题未解决的房屋、涉外财产和无主财产、特殊房产、处于诉讼过程中的房屋等情况，有专职的法律顾问可以免除许多法律隐患，使征收工作经得起被征收人的法律考验，减少上访行为的出现。

四、坚持依法征收，规范解决征收矛盾

在《拆迁条例》中，将拆迁补偿安置协议视为民事合同，房屋拆迁当事人对房屋拆迁补偿安置达不成协议的，拆迁当事人可以向房屋拆迁主管部门申请裁决，裁决不执行的，由拆迁主管部门向市、区、县人民政府申请强制执行。协议签订后一方不履行的，通过申请仲裁和民事诉讼解决。《拆迁条例》的规定完全体现了民事合同纠纷的解决思路。与之相对，《征收与补偿条例》对房屋征收补偿协议得不到履行的纠纷解决途径规定了与《拆迁条例》不同的机制。取消了选择仲裁的规定，而只是规定在补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的，另一方当事人可以依法提讼；取消了行政裁决和行政强制拆迁等一系列不合理制度，明确了“先补偿、后搬迁”， 从制度上保证了征收、补偿工作的规范化，保护了被征收人的合法利益。

据上分析，《征收与补偿条例》中的房屋征收补偿协议与《拆迁条例》中的拆迁安置补偿协议在缔约主体、目的以及纠纷解决机制等方面都有质的区别，在纠纷的处理方式上也作出新的规定，在今后的房屋征收实施过程中，应按照《征收与补偿条例》规范解决争议和矛盾。

五、转变工作作风，树立良好形象

房屋征收属利益再分配，涉及到千家万户的切身利益，也是被征收群众最关心、最实际、最容易引发各种矛盾的焦点问题，它从一个侧而体现了工作作风的好坏和工作水平的高低。在征收管理过程中，转变工作作风在一定程度上有利于矛盾的化解，促使工作水平提高。我们只有保持优良的工作作风，才会得到广大被征收群众地理解和支持，使这项工作有序推进;反之就会遭到部分征收群众的抵触，使工作受阻。为此我们要急群众所急，想群众所想，以群众利益为我们工作的立脚点，从而树立起征收工作者的良好形象。

征收拆迁涉及的法律法规范文第3篇

近几年来，我县的省市重点工程项目众多，如京珠高速、安南高速、安林高速、安楚公路拓宽、安林公路两侧综合治理、马氏庄园景区规划建设等，均涉及到集体土地的征用和集体土地上房屋的拆迁，据不完全统计，共涉及到17个乡镇，124个村

庄，6133户家庭，近2万人，农村集体土地上房屋拆迁暴露的问题越来越多，由此引起的民间纠纷、群体复议、集团诉讼和群体上访呈上升趋势，严重影响我县社会稳定，成为当前我县经济发展不容忽视的障碍。由于因集体土地征用而产生的拆迁问题涉及多方主体，交织着多种法律关系，背后又掺杂着多种利益冲突，所以，政府在处理征用土地和房屋拆迁安置补偿事项中，特别是政府法制机构在受理此类行政复议案件中，在依法保护房屋被拆迁人、土地被征用人的合法权益，监督和支持行政机关依法行政，维护社会稳定并实现法律效果、政治效果和社会效果的契合统一方面遇到了前所未有的困难。目前，对于城市房屋拆迁有《城市房屋拆迁管理条例》进行规范，对征用拆迁农村集体土地上房屋这种事关农民安身立命之本的重大事项上，国家层面上的法律缺失，使得许多地方农民的合法权益受到严重侵犯，激化了社会矛盾，形成了影响社会安定的不稳定因素。

一、集体土地上房屋拆迁中存在的主要问题

1、适用依据不完善、不健全、不确定，形成集体土地上房屋拆迁补偿行为不规范。

现实中的集体土地上房屋拆迁适用法律依据不一，大致上有两种情况，一是依据《土地管理法》进行，将房屋视为征用集体土地上的附着物对待，按照征地程序进行，但土地法对土地上的附着物拆迁程序和补偿标准均无具体规定，可操作性差。二是参照《城市房屋拆迁条例》进行，理由是集体土地已经被征用，土地性质已改变为国有土地。这样出现的问题就多种多样，比如:被征用农村集体土地尚未转用，土地上的附着物和青苗未补偿，用地单位却已经取得《国有土地使用权证》;被征用农村集体土地上的房屋拆迁因达不成补偿安置协议，用地单位申请《房屋拆迁许可证》，用《城市房屋拆迁管理条例》实施房屋拆迁，房屋所有者却以农村集体土地征用中的房屋拆迁不是城市国有土地上房屋拆迁，不适用《城市房屋拆迁管理条例》为由抵制拆迁。以上问题突出反映了被征用农村集体土地交付和房屋拆迁适用法律问题。在现实中许多地方均将被征用农村集体土地上房屋拆迁当成城市国有土地上房屋拆迁，都用《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序来调整拆迁项目，一旦遇到交地与房屋拆迁混合时，出现的许多问题束手无策。于是，有的地方政府派出了防暴警察，强行将土地铲平，将房屋拆除，其效果显然无法取信于民。

2、法定补偿标准的缺失造成集体土地上房屋拆迁补偿随意性极大。

我国《土地管理法》第四十七条第二、第三款对耕地征用的补偿费、安置补助费进行了规定并有具体的计算标准，但对因土地征用而引起的农民在宅基地上自建房屋的拆迁却没有补偿标准。现实中，一般是由政府参照《城市房屋拆迁管理条例》及《细则》进行补偿，由于城市国有土地上的房屋和农村集体土地上的房屋在土地所有权性质、所有权主体、土地管理方式以及拆迁安置对象等方面均有差异，所以，《城市房屋拆迁管理条例》并不具有直接的参照性，导致在执行过程中，各级政府制定的补偿标准随意性很大，拆迁程序和补偿标准十分混乱。如我县先后制定了《大白线公路建设房屋拆迁补偿标准》、《安林公路两侧综合治理房屋拆迁补偿标准》、《安楚公路拓宽房屋拆迁补偿标准》、《马氏庄园规划建设房屋拆迁补偿标准》。这种随意性不但造成了补偿标准不统一，也造成了补偿标准的不合理性，因此也就不可避免地产生了许多纠纷，不仅极大地影响了党和政府的声誉，也直接影响了拆迁的进程和效率。

3、集体土地房屋拆迁主体不规范，拆迁中农民的陈述权、申辩权、知情权受到影响。

房屋拆迁补偿协议作为一种民事法律关系，应当由拆迁人和被拆迁人协商一致达成。但是由于我国《土地管理法》将集体土地上的房屋纳入到了土地征用补偿之中，房屋所有权主体作为被拆迁人不直接参与协商，对被拆迁人的房屋进行价格评估亦不通知被拆迁人到场，而是由拆迁人单方指定的评估机构进行评估，有关拆迁补偿和安置通常是由用地单位一方说了算，加之一些地方政府为了"优化"当地投资环境，加大了行政权力的介人，被拆迁人无论是否同意都得拆，剥夺了农民作为被拆迁人在整个拆迁过程中表达自己意愿、维护自己权益的机会，严重侵害了被拆迁人的权益，更不能体现拆迁人与被拆迁人作为法律意义上的平等主体关系。

4、对拆迁中农民的私有财产权保护不够。

农民通过宅基地依法取得集体土地的使用权，农民在宅基地上所建的房屋属农民私有财产是无可非议的。但在征用农村集体土地的现实中，由于缺乏相应的法律规范对农村集体土地征用补偿法律关系进行明确的界定，地方政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中却将属于农民私 有财产的房屋一同处分。这种协议将私产与公产混为一谈，其违法性显而易见。从法理而论，房屋作为农民的私有财产，农民是房屋所有权的主体，只能由农民自己进行处分，所以关于集体土地上房屋拆迁的补偿应从土地征用补偿中分离出来。

5、房屋所有权人和第三人合法权益得不到保障。

集体土地上的房屋拆迁和城市房屋拆迁一样，涉及很多法律关系。如拆迁居住房屋涉及的搬迁补助费、过渡期内的临时安置费;拆迁农村集体经济组织以土地使用权入股联营等形式，与其他单位、个人共同开办的企业所有的非居住房屋，涉及的补偿费问题及因拆迁造成的停产、停业损失及预期收益的补偿问题;对利用宅基地内自建房屋从事生产经营并持工商营业执照房屋的拆迁安置问题;拆迁正在租赁的农房时涉及的租赁法律关系等等。其中既涉及房屋所有权人的权益，同时又涉及房屋所有人以外第三人的权益。由于我国目前尚无明确的法律、法规对上述问题进行规范，相当一部分地区对上述问题比较忽视，在实际拆迁时，只将房屋作为集体土地上的附着物进行补偿，并不细化区分农村房屋的用途、性质及相关的权利，严重损害了房屋所有人和第三人的合法权益。

二、关于集体土地上房屋拆迁法律问题的一些思考与建议

1、加快集体土地上房屋拆迁的立法进程，建立健全房屋拆迁的法律法规。

由于至今没有一部独立且具可操作性的关于集体土地上房屋拆迁安置补偿的部级"大法"，导致实践中无法可依，或回避了涉及被拆迁人权益的关键问题，或违法强制拆迁后将矛盾上交，其结果是引发了大量的矛盾和纠纷，甚至在有的地方出现了恶性事件。目前，集体土地上农民房屋拆迁主要是土地征用和城镇改造中涉及的房屋拆迁，其中更多的是征用土地时引起的房屋拆迁。目前就我省而言，所见的有关行政法规、规章的适用范围均是关于国有土地上的城市房屋拆迁补偿之规定，而对集体土地上房屋的拆迁补偿尚无规定，现实中一直是参照城市房屋拆迁补偿办理。但国有土地和集体土地在所有权主体、性质及管理方法等方面存在诸多差异，房屋建造成本也不同，安置的方式还不同，再加上城乡居民生活条件的差别，所以说参照城市房屋拆迁补偿是不妥当的，也不是合理的，致使农村集体土地房屋拆迁在现实申遇到许多难以解决的问题。因此，为加快城乡各项建设的发展，规范征用土地补偿行为，保护当事人合法权益，尽快制定一部关于集体土地上房屋拆迁补偿安置法十分必要。

2、明确公权干预之法律限制，保护集体土地上私有房屋财产权。

在法治社会，公权限制干预私权是必要的，但必须依法进行。在当前集体土地上的房屋拆迁中，由于法律缺位，导致政府行为缺乏法律制约，行政权力在千预私权中过大且缺乏有效的监督机制，各级政府集规则制定者、参与者与处罚机关等多种身份于一身，农民作为被拆迁人时应有的民事权利被限制，甚至被剥夺，所以，必须从立法上对拆迁行为加以限制。对涉及房屋拆迁的行政管理行为作出明确界定，以防止公权干预过大损害私权。政府在这种法律关系中的职责就是作好土地利用的发展规划、作好土地利用的管理者并处于中立地位，而不能成为民事主体介入其间。

3、完善集体土地征用中房屋拆迁的补偿原则、标准和程序。

在集体土地上房屋拆迁立法中，首先应当明确规定征地补偿和房屋拆迁补偿的基本原则。对集体土地的征用应严格区分为基于公共利益的土地征用和出于商业开发目的的土地征用，那么因此而引起的集体土地上房屋拆迁的补偿标准、原则和程序也就不同。第二，细化补偿项目，制定统一的拆迁补偿计算标准。我国《土地管理法》第四十七条对土地的征用补偿规定比较明确，相应的有具体的计算标准。同理，对房屋等私产的征用补偿也应细化补偿项目并确定补偿计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定法定的拆迁补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被拆迁方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事件发生。第三，规定严格的法律程序。政府对农民房屋拆迁必须依照严格的法定程序完成，如可以参照《城市房屋拆迁管理条例》，规定财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序等。第四，赋予农民作为被拆迁人时的救济主体资格，使农民能够通过复议或诉讼获得救济。第五，明确因拆迁行为损害第三人利益时，第三人获得救济的程序。

征收拆迁涉及的法律法规范文第4篇

一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。

征收拆迁涉及的法律法规范文第5篇

论文关键词 房屋征收补偿 民事关系 行政关系

一、目前城市房屋征收补偿的相关概念

城市房屋征收补偿，就是指房屋征收部门依照法律运用国家强制力针对公民的私有房产权予以剥夺的同时给予金钱或其它物质补偿的行为。我国现行房屋拆迁制度，主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》），建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决规程》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等规范性文件组成。

城市房屋征收补偿，究其实质是一种行政补偿，是行政主体一方给予房屋被征收人的一种行政补偿。所谓行政补偿，就是由于行政主体合法履行职责的具体行政行为，导致行政相对人的合法权益受到了一定的损害，此时行政机关依照相关的法律规定对行政相对人所遭受的损失予以补偿。与行政补偿相对应的是行政赔偿这一概念。它们本质上的相同之处在于都是由国家行政机关对其自身行为所造成的损失给予一定的物质利益上的填补，换句话说，行政相对人所遭受的损失都是由行政机关造成的；而两者最根本的就在于引起损失的先行行政行为的性质不同：行政补偿所要填补的损失是行政机关合法行使职权的行为引起的，而行政赔偿所要填补的损失则是行政机关违法行使职权的行为引起的。

二、房屋补偿中存在的问题

（一）补偿对象不全面

根据《条例》的规定，房屋征收补偿的范围包括三个方面：即被征收房屋的价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用和因征收房屋造成的停产停业损失。但在司法实践中，对于被征收房屋的价值，以及何为停产停业，及停产停业损失的范围，它完全没有考虑到由此而引起的合同违约损失、员工下岗损失等情况，这一系列因素并没有一个统一的说法，以致于房屋被征收人不能得到一个满意的补偿。对于被征收房屋的价值，更是因为在房屋评估过程中，很可能由于房屋估价师的故意或过失，抑或是对于所评价房屋的结构、材料、面积等相关信息的不了解而对房屋价格的评估也不是很全面，出现高估或者低估的现象，大大的损害了房屋所有权人的合法权益。

（二）补偿方式在现实实践中得不到最有效的落实

《条例》中规定：房屋征收的补偿方式有两种，其一是货币补偿，其二则是房屋产权调换。被拆迁人对这两种补偿方式拥有选择权，但是当建设单位无法提供可供调换的房屋时，被拆迁人则只能选择货币补偿方式。那么这个时候是否被拆迁人就一定能得到等价的货币补偿呢？答案当然是否定的，在被拆迁人无法得到产权调换的情况下，货币补偿往往也不一定会是等价的，有可能是大大的低于房屋的实际价格，并不能完全弥补被拆迁人的损失。

（三）房屋评估机构缺乏中立性

房屋评估机构往往在很大程度上影响着房屋评估的结果。这主要从房屋评估机构的选择以及房屋评估机构的评估过程是否公正、独立来说。在现实生活中，很多房屋评估机构与房地产开发商有着千丝万缕的关系，这就导致了房屋评估机构的评估活动大多数会被房地产商牵着鼻子走低估房屋价格，进而侵害被征收房屋权利人的权益。

三、浅析房屋征收补偿中的法律关系

根据《条例》第二十五条第一款，所谓补偿协议，就是指房屋征收部门与被征收人之间签订的，涉及到被征收房屋补偿的方式、补偿范围、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过度方式和过度期限等一系列事项的，相互之间权利义务关系的一种协议。

一般情况下，只有房屋征收补偿法律关系的主体确定了，房屋征收补偿权利义务的归属才能相对明确。房屋征收补偿法律关系的一方是行政主体，另一方则应是行政相对人。这又依不同的情况而分为两种：在征收双方当事人能够就被征收人的补偿安置问题达成协议时，补偿行为是由房屋征收部门作出的，这时补偿法律关系主体就只存在两方，一方是房屋征收补偿义务人，而另一方则是房屋所有权被侵犯的被征收人，也即被征收人以及其他利益相关人，比如被拆迁房屋承租人等。如果征收双方当事人不能就补偿安置达成协议，那么此时的补偿裁决就应是由一个中立并且独立的第三方机构作出。这时，房屋征收补偿中的法律关系主体就包括了三方，即裁决机构、房屋征收部门和被征收人及其他利益相关人。

四、浅析城市房屋拆迁补偿协议的性质

（一）民事说

持该观点的学者们认为，房屋拆迁行为是民事法律行为，其产生的纠纷也应受民法规范的调整，并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：一方面，补偿协议双方的主体地位是平等的，补偿协议的客体是财产损害补偿关系，房屋拆迁行为是引发这种关系产生的原因。房屋拆迁人可以依他与被拆迁人达成的协议进行拆迁行为的同时，也有义务对其进行相应的补偿；而房屋被拆迁人则要按照协议在规定的期限内搬离，同时又有权利主张自己获得补偿的权利。补偿协议的内容是协议双方根据民法的公平、有偿及等价原则而协商一致的结果，双方的合法权益都能够受到法律的平等保护，并不存在着依附关系，具有法律上独立的人格，他们之间无隶属关系，上下级关系，是平等的，双方所获得的合法权益都应受到法律的保护。因而，房屋征收补偿协议的性质应是民事合同。

另一方面，《条例》中还规定应当按照公平的原则来签订补偿协议，并且按照房地产市场的评估价格给被拆迁房屋所有权人予以补偿，这一点也更加充分体现了民法中所强调的不仅仅是形式上的公平，而且更注重实质上的公平。自愿是民法中的精髓。而房屋拆迁的双方当事人也可以根据自己的知识、认识和判断，以及自己所处的相关环境来自主选择其自身所需要的补偿，追求以及保护自己最大的利益。只要没有违背法律规定的事项发生，补偿协议的签订、履行以及解除等，均由拆迁当事人自愿决定。对于被拆迁人而言，房屋征收补偿其实质就是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权的一种民事法律行为。拆迁的双方当事人之所以会进行拆迁，其目的其实也就是为了追求和实现民事利益的最大化；拆迁行为的对象则是被拆迁人的私有房屋及其附属物；拆迁的实现途径是拆迁当事人之间民事权利的产生、变更和消灭。由此可见，拆迁行为仅涉及拆迁双方的民事利益，不牵涉其他，是一项完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使毫无关系的民事活动，这充分表现了民事合同当事人意思自治的特点。笔者也比较赞同该观点。

那么在这个过程中，政府充当着一个什么样的角色呢？笔者认为，政府在房屋征收过程中，更多的应是一个监督者。不仅监督行政主体的具体行政行为是否符合法律规定，实施的过程是否符合法律规定的程序，是否给予房屋被拆迁人相应的补偿使其得到安置，还要监督房屋被拆迁人及时按协议履行自己的义务，即按时搬被征收的房屋，不妨碍房屋拆迁的正常进行。政府的监督，应当保证在现实生活中不再出现违法拆迁、强力拆迁等一系列行为的发生，充分保障房屋所有权人的合法权利不被侵犯，应得到的补偿和安置及时落实。对违法拆迁进行有效制裁，对拆迁人及其他相关人进行监督和管理。

（二）行政说

持该观点的学者认为，实施房屋征收的目的主要是为了社会公共利益，被征收人为了公共利益，也应服从合法的征收决定，在拆迁的过程中，主要包括拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为、在有必要时还有房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制行为，这些行为都应属于行政行为。与此同时，签订补偿协议的相对一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，这些都符合行政行为的特点，因此房屋征收补偿应该属于行政行为。他们的主要理由有如下几点：

首先，拆迁补偿协议的本质其实是国家行政机关根据社会公共利益的需要，依照法律规定的权限及程序，在对公民的私有财产实行征收以后，再与被征收人对所征收财产的相对经济价值进行补偿时所签订的一种协议。保障财产征收这一具体行政行为得以实现则是签订协议的主要目的，也是为了要实现社会公共利益的最大化，在这其中并不以谋求私利为目的。

其次，签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，它是行政机关，虽然有些主体自身并不是行政机关但其依据《条例》的授权而获得了行使具体组织实施房屋征收与补偿的资格。补偿协议双方的权利地位并不是一定平等的，他们在房屋征收法律关系中是管理与被管理的关系。依据行政法中有关行政征收的基本理论，行政征收其实是指那些行政主体运用国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依照法律向行政相对人强制地、无偿地或有偿地征收税、费或实物的行政行为。因公共利益的房屋征收，其补偿协议是依附在房屋征收行政行为之下的对被征收房屋所有人的补偿。所谓的双方协议一致，也是在房屋被征收的前提下的自愿和对等。

最后，房屋征收补偿实际上是在房屋征收行为后所附带出来的一种行政补偿，并不能完全符合民法意义上的公平等价原则。因为在进行房屋征收补偿之前，存在着房屋拆迁的先行行为，也正是由于房屋拆迁这个先行行为才有了后来的房屋征收补偿。那么，在现实生活中，有很多居民并不是自愿搬离，房屋拆迁人就会给予高于房屋实际价格很多的价格促使房屋被拆迁人搬迁，这时也并完全符合等价原则。在某些情况下，行政机关会出面调解，说服房屋被拆迁人搬离，做思想工作，从这些情况来看，行政机关在整个房屋拆迁过程中都充当着不轻的角色，对促使房屋拆迁有着很大的作用。因此，房屋拆迁行为应该说是一种行政行为。