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世界排名第一的张怡宁在5月5日举行的第四十八届世乒赛女子单打决赛中,以四比二击败队友郭焱,成为继邓亚萍、王楠之后第三个包揽世界杯、世乒赛、奥运会三项女单冠军的“大满贯”得主,也为中国队第十六次捧得了代表世乒赛女子单打冠军的盖斯特杯。夺得大满贯的张怡宁心静如水,她说:夺得大满贯后要做的事是“走下领奖台,从零开始。”这句话,是中国乒乓球队五十年长盛不衰的名言之一。
张卓玉:“奥数”班有三宗罪
日前,山西省教育厅副厅长张卓玉历数了“奥数班”三大“罪状”:一、奥赛及奥数班的商业因素过于浓厚,多数是为谋取经济利益的商业行为,很多学校老师的奥赛辅导,也赚这个钱。二、导致校长不正确的政绩观,扰乱数学等学科正常教学。学生不是为了培养数学思维习惯,而完全为了竞标,为了取得竞赛成绩。三、强训练扼杀了孩子兴趣。许多学生靠奥赛获奖保送上了大学,却拒绝选择数学,而选了其他专业。学生已经厌倦、恐惧数学,强训练就导致了这样的恶果。
郝劲松:通过个案,打倒一个,解放一片
33岁的郝劲松是中国政法大学在读硕士研究生,从去年夏天开始,他和中国铁路部门、国税总局、北京地铁连打了6场与发票、公厕等鸡毛蒜皮有关的官司,被一些单位和部门称作“刁民”。然而,郝劲松认为自己是一个有正义感,勇于抗争的人,他在为公众的利益和权益而作努力!老跟铁路和发票“过不去”的郝劲松要“通过个案,打倒一个,解放一片”。他认为,索要5毛钱的发票,是想通过行动向社会说明,依法维护自身权益的行为是可行的,也是应该的。他的这些诉讼不是为了几张发票,而是要用实例来告诉公众怎么样用法律来维护自己的合法权益!
论文摘要:诉讼法学教学内容以法典为基础、以注释为方法,基本组成是基础理论、基本原则、诉讼制度和诉讼程序四大版块。笔者建议拓展法律适用的教学内容,因为它是诉讼制度中的必要组成部分。
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。
笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。[7]这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。 转贴于
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
三、结束语
诉讼法学应当为培养合格法律人才做出应有的贡献。
在某些场合,法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是,某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为,法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人,应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学,不能教给学生“屠龙之技”,而应当传之以“杀牛之术”。
参考文献:
1 陈光中.刑事诉讼法(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2009
2 宋朝武.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008
3 陈瑾昆.刑事诉讼法通义(郭烁整理)[M].北京:法律出版社,2007
4 [日]松尾浩也.日本刑事诉讼法(丁相顺译)[M].北京:中国人民大学出版社,2005
5 刘玫.刑事诉讼法[M]. 北京:中国政法大学出版社,2008
6 褚剑鸿.刑事诉讼法论[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司,2001
7 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京:经济科学出版社,2010:4~9
8 邱爱民、张保玲.论司法裁判中的辩证推理[J].经济与社会发展,2004(1):120~121
关键词:国际法学;方法论;研究对象
中图分类号:D920.4 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2014)22-0148-03
引言
法,大体上可以分为国内法和国际法两部分,相对应的,也就分为国内法学和国际法学。从国际法本身的产生、发展和壮大来看,它是随着科学技术的进步和各国联系的日益紧密而产生的,伴随着各国之间的经济文化交往的日益增多而发展起来的。在不存在一个有效的国际政府的现状下,国际法的研究注定与国内法大不相同。
国际法学的研究方法离不开其所调整的法律关系,某种意义上,正是研究对象的特点才决定了国际法学的研究方法。尽管国内学者对国际法的定义各有千秋,但争议较少的一点是,国际法的发展趋势是调整不同的国家、国际组织、法人乃至自然人之间相互关系的法律规范。即“国际法已不是传统的国际公法,而是反映国家意志的协调,调整一切国际关系(不仅仅限于国家之间的政治关系)的具有法律约束力的行为规范的总和”。①
国际法学的研究对象与国内法研究对象有显著的不同。国内法的研究,比如一国的民法、刑法等实体法,以及各部门法的程序法,都不可避免地由本国的统治阶级或者说是立法机关的立法目的决定,其范畴大体在一国范围内,而很少涉及与其他国家、国际组织以及法人、自然人之间的关系。而国际法的研究应该从宏观上,以更广阔的视野来看待不同国家之间的国际法主体,其各自的诉求不同、立场不同、知识背景或者生活环境不同,也决定着国际法主体之间的关系调整达成统一、协调的过程更难。
一、国际法学的传统研究方法
鉴于国际法与国内法的不同,以及国际法学所调整的法律关系的不同。其研究方法应该更侧重于比较研究(包括横向的各国之间比较和纵向的历史比较),价值研究,体系研究,实证研究,演绎与归纳研究,以及结合运用系统论、控制论、信息论的研究方法等等。以上这些研究方法在国际法学的学习中不可或缺。诚然,国际法学的研究方法必定是建立在普遍的法学研究方法之上的,但也有特殊之处。下面就作者发现的应当受到重视的几种研究方法或者国际法学的学习方法做一些理解和阐述。
首先,从理论对实践的指导作用角度来看,有学者认为,“国际法学研究的确对我国的涉外实践―广义上的―未起到有力的指导作用”[1],尽管大体如此,但也应该看到我国的国际法学已经在处理WTO争端、松花江跨界污染、解决争端、大陆架的主张等等领域起到了一些作用。普遍认为,国际法学始于西方,发展于西方,我们所要做得更多的是消化吸收,才能有所创新。孙世彦研究员认为,当前的国际法学研究过多侧重于理论研究,理论创新只能作为我们长期的目标,而不能每日追逐的目标。从这一角度来看,国际法学的研究更应该从实践入手,从案例入手,从我国所面临或可能面临的国际法问题入手来做一些研究。从历史上来看,国际法在中国的产生发展,正是现实所迫,才得以引进。在晚清和民国时期,针对理论研究较少,而主要是针对中国面临的国际问题寻找解决办法。中国那段时间“面临着收回租界的斗争、日本侵略、两次世界大战、联合国成立等重大事件”[2],因而当时的研究重点放在“国家(领事裁判权)、条约法、战争法等国际法领域”[2]等领域。尽管当时的研究是被人牵着鼻子走,是不得不为之举,却奠定了中国国际法研究的良好基础,产生了一批国际法学巨著,如1932年周鲠生先生的《国际法大纲》,1943年的王铁崖先生的《新约研究》,1948年李浩培先生的《国际私法总论》等等至今仍被国际法者视为经典大作。所以,无论从理论研究,还是实践研究的角度来看,可能还是侧重于实践研究能取得更好的效果。从这一角度来看,目前我们学习国际法学还是要多从实践入手,多从我国遇到或可能遇到的国际法问题入手,多关注我国的经济贸易发展现状和前景,才能更有可能主动地学好国际法学。
其次,由于“国际法学看起来不像‘法’的特点”[3],国际法需要运用更多的实证方法来充实研究,使国际法学也更有血有肉一些,不是仅仅有国际法原则和国际条约的骨架。国际法着眼于国际法主体之间法律关系的调整,相对更抽象,运用好实证研究的方法,才能更好地为国际实践服务。从实证方法本身来看,其经典论点是“恶法亦法”,侧重于研究对象“是什么”,注重于还原研究对象的本来面貌,因此,首先要获得大量真实确切的第一手资料,才能进而加工提炼。那么,如何搜集资料,显得尤为重要了。尽管现在搜集资料的方式很多,如文章检索方面可通过Westlaw、Lexisnexis、Heinonline、JS-Tor等外文数据库,中文的CNKI等数据库以及WTO、ICJ等判例,而一些核心的第一手资料的确很难掌握,比如近期中国与欧盟的光伏谈判,由于是闭门谈判,以至于基本不可能拿到未公布的第一手资料。看来,要用实证方法必须要多下功夫,仅仅依靠书籍、检索文献、判例等还是不够的。因为,缺乏第一手资料区还原、分析该问题的实际情况。然而,宋连斌教授认为“就算是纯基础理论构建,也并不排除实践”,因为“没有一个时代像美国冲突法革命那样,选法理论与方法层出不穷,但其中有影响力的,还是那些从实证中来,到实证中去的。”[3]实证研究对国际法学的学有裨益,不过确实需要下苦功夫,否则即使有大量翔实的第一手素材,也不能做出创新的结论来,以至于有学者认为“实证阐释是国际法学的看家本领”[4]。
从传统国际法学的角度来看,自然分析法对于国际法学的研究,地位与实证分析法基本相当。自然研究的方法,解决的是国际法“应当怎么样”,它主张国际法应该体现普遍的价值,应该是正义的、公正的,对国际法主张进行价值评判。对于当前国际法的现状,不存在一个行之有效的国际政府的情况下,国际法在判定国际法主体的行为上,更多的是运用评价的方法,包括肯定性评价和否定性评价等,来影响国际法主体的行为。因此,对于研究国际法本身来说,不仅仅在于要重要国际原则、国际习惯等准则,更要抓住国际事件和国际关系的内在主线进行分析,也要注意价值评判和道德评判本身就具有“立场”,因此在研究中,分清事实是什么,立场是什么对研究的中立性格外重要,更进一步来说,自然分析与实证分析并重,才能改变一些学者认为的目前国内国际法研究上的“注释法学”趋势。
二、跨学科研究方法
从国际法与其他学科的关系来看,国际法天生与其他学科不可分割,需要借鉴其他学科的知识,甚至于要以其他学习为根基。比如国际经济法,天生与国际贸易相关联,不熟悉国际贸易的规则和实物,无异于闭门造车。正如周忠海教授所言,不知道什么是波、什么是涛,怎么作好海商法的研究?因此,有学者主张国际关系与国际法是包容与被包容,一般与特殊的关系,提出一条从国际关系理论入手来分析国际法的新路[5]。这种理论认为,不能仅仅关心,何时、何地以及什么,而是要分析如何、为何。该理论主张,要避免实证分析所带来的国际法学趋向“注释法学”的危险,避免脱离国际关系的现实来论国际法,要以国际关系入手,分析原因,进而真正繁荣国际法学。在国际关系理论看来,国际法的产生、发展等要从历史角度、政治角度来衡量,要国际关系入手作为研究主线。如“一战”以后“巴黎和会”的召开,国际联盟的建立,这都与国际关系中的理想主义密不可分,也就是说为了形成战后新的国际局势,避免战争,从而促进了“一战”后国际法的繁荣局面。而“二战”后,联合国、关贸总协定等国际组织的建立,以后随之的联合国法律体系的制定与遵守都受国际关系理论的影响很大。
从国际关系理论中的博弈论来分析,国家之所以遵守国际法,是因为国家在合作中关心的是相对获益,也就是本国所得利益多于还是少于其他合作国家。国家并不在意是否所有参与方都能获益,而关注的是谁获益多。这种博弈论可以很好地解释国际立法博弈的失败原因,以及一些国际条约迟迟不能生效的原因。与博弈理论不同的是,国际关系中的新自由主义认为,理性国家关注的是本国的获益,而不是其他伙伴获益的多少,因而在一次博弈中,一国不惜代价获得利益,容易导致欺诈的产生,从而忽视了长远利益。又如,在GATT乌拉圭回合中引入的“议题挂钩”理论,即同时构建和谈判多个领域的国际规则,用国际关系的理论来看,它避免了在蛋糕做大之前而分割蛋糕,满足了利益的分配和平衡,取得了很好的效果[5]。诚然,国际关系的理论对于理解国际法中国家之间的合作与协助提出了独特的看法,加强了对国际规则制定的客观认识,不失为国际法理论的很好补充,似乎看来为构建国际法上的法理学提供了可能。
除国际关系外,国际法学与逻辑学、经济学等天生存在密切联系,国际法学无论采取何种研究方法都离不开逻辑的基本规则,而经济学是进行国际经济法研究的必备工具。还有一些基础学习,如外语,在国际法发展的今天,不掌握一门以上的外语,想研究好国际法已经不存在可能。在一国法律体系内,还需要具备民商法、仲裁法等国内法律学科来促进国际法的研究。除此之外,社会学、心理学、政治学等学科的知识和研究方法都对国际法学研究有重要意义。
三、综述
由于国际法学的研究对象相对分散,研究领域广阔,因此选取何种研究方法,还得具体问题具体分析。从总体上来说,要遵循实证分析、自然分析的原则,理论联系实际的原则;从思维上来说,要有强的逻辑思维能力,有客观国际关系的分析能力;从研究工具来说,要必备一定程度的外语知识,掌握与研究对象相关的经济学、政治学等理论;从研究对象上来说,国际法学要借鉴自然科学和社会科学的知识,如果研究海商法,要掌握潮汐、水文反面的自然科学知识,研究外空法,要掌握航天领域的知识等等。从研究的态度上来说,还需保持不怕吃苦,不能偷懒的态度深入研究。
在国际法哲学中,有学者提出了呈倒金字塔状排列的五个层次的知识结构,最底端是哲学,往上依次是社会学、经济学、国际关系等社会科学,法理学,民商法、宪法等部门法学,最顶端是国际公法、国际私法、国际经济法等国际法学[4]。可见,国际法学要想有所创新,必须要实现与其他学科融会贯通,具备更加开放的视野和视角来分析国际法问题。
参考文献:
[1]孙世彦.中国的国际法学:问题与思考[J],政法论坛(中国政法大学学报),2005,23(4):34-35.
[2]王贵勤.民国时期国际法研究考[J].华东政法大学学报,2007(4):74.
[3]宋连斌.国际法研究应注重实证[J].华侨大学学报:哲学社会科学版,2010(1):51.
2011年的自主招生序幕即将拉开。对想参加自主招生的考生来说,机会就摆在自己面前,如何去把握才能成功?本期我们将与考生一道,对自主招生进行多角度、全方位的分析。
自主招生院校介绍
一、本科院校
纵观本科自主招生的模式,可以分为三种:一是教育部属或“211工程”院校实行的学校考评与高考成绩相结合的录取形式,这部分院校共80所;二是复旦,大学、上海交通大学试行并可能逐渐推开的以学校测评为主、高考成绩为参考的形式;三是部分学校在所属地进行的自主选拔。
类型一:基本面向全国
在我国自主招生的大军中,大部分自主招生高校都是面向全国招生,自主招生的方式基本一致。到2009年,掐指一算,有76所之多,真是数量众多。这些学校要求考生都要参加高考,以高考成绩作为录取的主要依据,但在学校投档录取时分数上有一定的“优惠”,有的达到考生所在省一本控制分数线即可录取,有的提档线下优惠30分,有的提档线下优惠20分等。这一阵营学校众多,而且特色各异,自主招生选拔条件的侧重点也不同。如华中农业大学对“农业科技具有浓厚兴趣,立志学农爱农,以及热爱生命科学,立志从事生命科学相关领域研究”的考生十分钟情;南京航空航天大学对“在航空、航海模型运动项目上具有特长”的考生很感兴趣;北京中医药大学对“中医药名家子弟且对中医药学科有浓厚兴趣,并在中医药学科方面有独特见解与领悟能力者”敞开大门;中国人民大学对“国学、党史研究具有浓厚兴趣的文科特长学生”情有独钟。
类型特色:1,这些都是炙手可热的名校,均在本科一批次招生,因而对成绩的要求比较高,所以成绩还是“硬指标”。2,同时教育部表示,已经开展自主招生试点三年的“985工程”院校,对于少数在某方面特别优秀的考生,可以不受本地控制分数线的限制予以破格录取。这为一些“偏才”“怪才”扫除了分数必须上控制线的障碍,提供了上大学的机会。
教育部公布的2009年进行自主选拔录取改革试点的76所高校名单:北京大学、中国人民大学、清华大学、北京交通大学、北京航空航天大学、北京理工大学、北京科技大学、北京化工大学、北京邮电大学、北京林业大学、北京中医药大学、北京师范大学、北京语言大学、中国政法大学、中央财经大学、中国传媒大学、华北电力大学、对外经济贸易大学、中国石油大学(北京)、中国石油大学(华东)、南开大学、天津大学、吉林大学、合肥工业大学、大连理工大学、东北大学、大连海事大学、东北师范大学、哈尔滨工业大学、复旦大学、同济大学、上海交通大学、华东理工大学、东华大学、华东师范大学、上海外国语大学、上海财经大学、南京大学、东南大学、南京航空航天大学、南京理工大学、中国矿业大学、河海大学、江南大学、南京农业大学、中国药科大学、浙江大学、中国科学技术大学、厦门大学、山东大学、中国海洋大学、武汉大学、华中科技大学、中国地质大学(武汉)、武汉理工大学、华中农业大学、苏州大学、哈尔滨工程大学、华中师范大学、中南财经政法大学、湖南大学、中南大学、中山大学、华南理工大学、重庆大学、西南大学、四川大学、西南交通大学、电子科技大学、西南财经大学、西安交通大学、西北工业大学、西安电子科技大学、长安大学、西北农林科技大学、兰州大学。
类型二:针对部分省(区市)
在我国本科自主招生的大军中,有两所学校可以说是最牛的――高考成绩只作为录取参考,决定是否被录取的是自主选拔的面试和笔试结果。这两所学校来自同一个城市,在自主招生队伍中一枝独秀。它们就是复旦大学和上海交通大学。这两所高校除了在全国跟其他重点大学进行一样的自主招生外,在上海实行的都是自主选拔合格后直接录取,高考成绩只作参考。
类型特色:1,高考成绩只做参考,但是必须参加,参加高考才能取得入学资格,而且高考成绩对入学后的奖学金发放等方面有影响。2,复旦大学2009年除了上海,在浙江也实行这样的自主招生政策。今年这种模式是否还有突破的地方,值得关注。
院校列举:复旦大学、上海交通大学。
类型三:只对所属省(区市)开放
在我国的自主招生大军中,有一些省份的高校只在省内实行自主招生。如江苏、湖北、云南等省份。江苏省的南京邮电大学在江苏省进行自主招生较早,但招生比例一直不大;湖北省开展这种自主招生的高校较多,2009年已达到7所;云南大学从2009年也开始在云南省内进行自主招生,对属于云南特有少数民族的考生,同等条件下优先录取。
类型特色:1,这一类型自主招生的门槛相对不高,很多的学生有机会参加,但在自主招生中的优惠条件也有限。2,这一阵营中,要看清楚学校要求,优惠政策照顾的是一本线还是二本线。
院校列举:南京邮电大学、湖北工业大学、武汉工程大学、湖北经济学院、武汉科技学院、武汉工业学院、三峡大学、江汉大学、云南大学。
二、高职(专科)院校
高职(专科)自主招生是在高职(专科)院校单独招生试点成功后发展起来的。高职(专科)试点的招生院校办学实力比较强,多为以前参加高职单独招生试点的院校。
类型一:国字当头响当当
这一类型高举以“国”为中心的旗帜,即是国家示范高职院校。这一批院校是我国高职(专科)院校中的自主招生开展最早的院校。目前我国有33所国家示范离职院校进行自主招生(单招)。各试点院校可单独或联合组织文化考试,也可结合高中学业水平考试成绩,组织以职业技能洲试为重点的相关考核,并于高考前完成录取工作。
类型特色:1,示范院校的自主招生专业都是很有实力,特色鲜明,竞争力也较大。2,已被试点院校录教的考生不再参加普通高校招生全国统一考试及录取。
院校列举:浙江金融职业学院、宁波职业技术学院、金华职业技术学院、浙江机电职业技术学院、温州职业技术学院、浙江警官职业学院、芜湖职业技术学院、福建交通职业技术学院、威海职业学院、青岛职业技术学院、湖南铁道职业技术学院、长沙民政职业技术学院、永州职业技术学院、湖南交通职业技术学院、湖南工业职业技术学院、深圳职业技术学院、番禺职业技术学院、广州民航职业技术学院、广州轻工职业技术学院、南宁职业技术学院、成都航空职业技术学院、四川建筑职业技术学院、四川工程职业技术学院、四川交通职业技术学院、新疆农业
职业技术学院、克拉玛依职业技术学院。
类型二:京津沪渝独试点
近年来,教育部在京、津、沪、渝四市试点进行高职(专科)自主招生。在这一试点院校中,无论是公办高职还是民办高职院校,都有机会进行自主招生。天津市已被高职自主招生试点院校录取的考生如参加普通高考。只能参加本科三批及以上批次的录取。
类型特色:1,京津沪渝等四市的高职(专科)自主招生院校很多,虽然不是示范院校,但是其专业特色同样都很突出。2,民办公办院校没有等级之分,只有专业特色之分。当然学费也是需要考虑的内容。
院校列举:
北京:首钢工学院、北京电子科技职业学院、北京劳动保障职业学院、北京信息职业技术学院、北京工业职业技术学院、北京农业职业学院、北京财贸职业学院、北京政法职业学院、北京经济管理职业学院、北京北大方正软件职业技术学院、北京汇佳职业学院。
上海:上海建桥学院、上海邦德职业技术学院、上海震旦职业学院、上海交通职业技术学院、上海济光职业技术学院、上海杉达学院、上海新侨职业技术学院、上海中侨职业技术学院、上海电子信息职业技术学院、上海工艺美术职业学院、上海第二工业大学、上海工商外国语职业学院、上海思博职业技术学院、上海医疗器械高等专科学校、上海医药高等专科学校、上海立达职业技术学院、上海电机学院、上海商学院、上海旅游高等专科学校、上海东海职业技术学院、上海民远职业技术学院。
天津:天津生物工程职业技术学院、天津海运职业学院、天津城市建设管理职业技术学院、天津职业大学、天津开发区职业技术学院、天津工程职业技术学院、天津现代职业技术学院、天津轻工职业技术学院、天津渤海职业技术学院、天津对外经济贸易职业学院、天津城市职业学院和天津交通职业学院。
重庆:重庆工业职业技术学院、重庆工程职业技术学院、重庆电子工程职业学院、三峡职业技术学院、重庆航天职业技术学院。
类型三:异地招生成风景
根据教育部的有关规定,高职(专科)院校只在本省内进行自主招生。但是也有例外,长沙民政职业技术学院可以跨省进行自主招生。从2008年开始,上海的上海医疗器械高等专科学校等5所高职(专科)院校开始在重庆投放自主招生计划。
类型特色:想通过高职(专科)自主招生出省就读的考生机会不多,但还是要多关注这些信息,随着自主招生力度的增大,以后应该会多起来。
院校列举:长沙民政职业技术学院(面向13个省、区、市);上海医疗器械高等专科学校、上海医药高等专科学校、上海交通职业技术学校、上海工艺美术职业学院和上海立达职业技术学院(面向上海、重庆)。
报考攻略
每年11月前后,自主选拔录取改革试点高校开始陆续公布自主招生简章,紧接着是接受广大考生的报名、组织考试等工作。纵观众多本科高校的自主招生简章,虽然在结构上、篇幅上、细节上等有所不同,但主要内容大同小异。熟悉并掌握招生简章,是考生首先要做的工作,也是必须认真对待的。
一、细究简章,把准“自主”规则,参照“招生对象”
总的来说,高校的自主招生一般要求考生在某些方面具备突出的能力,如具有突出的创新和实践能力,在文学、艺术、体育等方面有特殊才能,学科竞赛获奖,综合素质名列前茅等。各校的招生简章往往细化了招生对象:
优秀+特长――指学习优秀或者特长突出的考生。有的高校比较笼统地注明,招生对象为综合素质优秀、特长突出、品学兼优的高三毕业生,并不详细说明到底怎么样的学生才是优秀,比如北大;有的高校则列举详细,如中国人大,自主招生的考生必须是各省级示范性高中应届毕业生,要么是学习优秀生(学习成绩始终名列所在中学年级前茅,德智体全面发展的综合素质突出的),要么是理科特长生(高中阶段在全国中学生各项理科竞赛中取得优异成绩,对物理学、化学专业具有浓厚兴趣的),要么是文科特长生(高中阶段在文史哲等基础学科方面取得一定成果,对国学、党史研究具有浓厚兴趣的),要么是美术特长生(具有一定美术理论基础,对美术学具有浓厚兴趣的);关于学习成绩优秀,有的高校很明确地提出了“条件”,如四川大学,在省级以上重点中学就读,德智体全面发展、成绩一贯优秀、高中三年排名均在年级前5%之内(国家级重点中学年级排名前10%)可报考自主招生。
竞赛――指各类比赛中获得优异成绩的考生。如南京大学,高中阶段参加数学、物理、化学、生物、信息学五大学科奥林匹克竞赛,某一学科获省级赛区一等奖或数学、物理两个学科均获得省级赛区二等奖者;高中阶段参加全国创新英语作文大赛获优胜者、新概念作文大赛获一等奖者等;高中阶段在省级以上科技创新等大赛中取得优异成绩者可报考自主招生。
品德――指思想品德突出的考生。比如南京大学、苏州大学提出,本人或父母具有见义勇为行为者(以政府颁发的证书和新闻稿为准)可以报考自主招生;如中国政法大学,高中阶段在政治思想品德方面有突出表现,获得省级三好学生、优秀学生干部、优秀团干部荣誉称号的应届高中毕业生(其中以省级优秀学生干部、优秀团干部称号报名的须在高中阶段连续两年担任班级以上学生干部且成绩优异)可报考自主招生。发明创造――指在科技发明创造方面有突出成绩的考生。如南开大学,有超常的创新和实践能力,在科技发明创造方面有优异成绩者(其获得的各种专利及科技发明须经校专家认定)可以报考自主招生。
免费师范生――指的是免费师范生招生任务的试点高校,自主选拔录取计划主要用于招收免费师范生。如西南大学,热爱师范教育学生:在演讲、书法(毛笔字、钢笔字或粉笔字)、普通话等方面具有特长,有志于长期从教、终身从教,并志愿报考免费教育师范专业的考生可以报考自主招生。
报考自主招生的考生是否要求是应届生,各校的规定也不一样。绝大多数高校提出,自主招生只招收应届生,只有少数高校不做要求,如天津大学、南京航空航天大学等。
二、看清“生源范围”
高校在自主招生简章里一般不会公布具体在某省的招生计划,但有的高校会特别说明在哪些省招生。比如华南理工大学在全国范围内招收理科生,文科生限在广东、广西、湖南、湖北、河南、河北、山西、安徽、浙江、江两、吉林11省招生;吉林大学自主招生则在吉林、辽宁、黑龙江、内蒙古、北京、天津、河南、河北、山东、湖南、湖北、四川、陕西共13个省进行。所以,考生要看清楚,如果你心仪的高校当年在你所在省没有招生计划,你也只能另择他校了。
三、熟知“报名程序”
自主招生采取的是中学推荐和个人自荐相结合的方式。有的高校向中学分配推荐名额,如华南理工大学,中学推荐名额原则上为省级以上重点中学20人,市级重点中学5人;有的高校则不向中学分配推荐名额,如浙江大学。
如何报名呢?高校采用的是网上报名,大体程序是:
登陆院校招生网站――在相关网页办理报名手续――报名信息填写完,打印申请表(报名表)(用A4纸)――申请表(报名表)贴好照片,由学校填写相关意见、校长签字并加盖学校公章――邮寄材料给高校招办,如相关获奖证书、成绩单、身份证等材料的复印件(有的高校要求提供原始成绩单)、个人陈述(多数高校要求有一定的字数,由学生本人撰写并手抄)、申请表(报名表)等。各校的报名程序在细节上有所不同,考生应一细读。此外,考生还应注意网上报名截止时间和申请材料邮寄截止时间,一定不要错过。
四、了解“考试安排”
高校依据自主录取对象条件对报名考生进行初审。初审通过的考生名单将在一定的时间在高校招生网站上公布。接下来就是高校组织笔试和面试,有的高校还会进行心理测试,如东南大学。各高校笔试的科目会有所不同,笔试和面试成绩的比重也不同。
各高校自主选拔测试方式不同。一种是单独考,如电子科技大学分别在成都、郑州、长春设点进行笔试和面试。还有一种是联考,由北京邮电大学、北京交通大学、北京林业大学、北京科技大学、北京化工大学五所学校联考(笔试科目为语文、数学、英语和综合能力),统一命题、统一阅卷,同一时间进行考试,面试由各高校自行安排。
[关键词]:人身伤害;精神损害;精神损害赔偿
一、我国关于精神损害赔偿的立法沿革
精神损害是指已构成妨碍正常生活的巨大痛苦、压力、自卑感、恐惧等心理上的不利益。精神损害一般是因人格利益或人身遭受损害而产生的传来性的损害,也可以因债务的不履行而产生,但对因物质利益遭受损害而产生的精神损赔偿有严格的限制条件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉,死者的近亲属因此遭受精神痛苦的,可以请求精神损害赔偿。人身伤害中精神损害是指受害人因他人侵害其生命权、健康权、身体权而产生的损害,包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。当今,在人身损害案件中当事人请求精神损害赔偿的案件明显增加,精神损害方面的理解及适用不甚统一,精神损害是一种非财产上的损害,是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害,无法用金钱加以计算。精神损害赔偿,是侵权人侵害受害人引起受害人精神利益损害而依法承担的赔偿责任。侵权行为法中的精神损害,我国最高法院司法解释称“抚慰金”。
在人身伤害中我们立法一直没有明确规定精神损害是否应该赔偿。但民法理论经历了由否定到肯定的过程。20世纪50年代的民法理论受前苏联的影响,否定精神损害赔偿。此后很长时间对国内人身伤害精神损害赔偿不予承认,只在政府有关部门的涉外人身伤亡索赔之规范性文件和最高人民法院的司法解释中或明或暗地予以承认。如1982年交通部在《关于远洋船员死亡事故对外索赔标准的通知》中的“安慰抚恤金”。
1986年颁布的《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓,但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害,因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条将隐私归入公民名誉权,使得个人隐私被侵害时,受害人可以请求精神损害赔偿。
1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精神补偿性质的死亡补偿费。
1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第4条(安抚费)的规定,使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。最高法院公报1997年第2期公布的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿一案,肯定了人身伤害的精神损害赔偿,扩大了《民法通则》第119条的内涵。
1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害赔偿”的概念,并规定了死者名誉受到损害时,得请求精神损害赔偿的权利主体。
2001年3月10日,最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,是对《民法通则》第一百二十条的立法补充。这个司法解释具有极其重要的意义,它在对人格权以及身份权进行司法保护方面作出了重大的突破,其中明确因人身权遭受到非法侵害时,受害人可提起精神损害赔偿。突破了《民法通则》第一百二十条只规定“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”四种权利才能提起精神损害赔偿的范围。为此,单纯的侵犯人身权民事行为,受害人提起精神损害赔偿有了法律依据。
2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
精神损害赔偿的这一发展过程可以直观的反映出我国法学界对人权关注的程度和对生命、健康、身体内在价值的认同过程。
二、人身伤害中精神赔偿责任的构成要件
(一)违法行为
精神损害是精神损害赔偿中最核心的内容,它是指在其他民事主体作用下激发的环境变化通过正常地心理机制作用于个体,从而引发个体的精神变态(个体脱离了原来生活状态的自然平衡和心理状态的动态平衡后的失衡情形)或障碍。基于精神损害所引发的赔偿我们称之为精神损害赔偿,即“民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦,要求侵权人通过财产等方法进行救济和保护的民事法律制度”。广义而言,精神损害赔偿不仅包括对侵害与财产无关的人格权利所产生的非财产损害所给予的物质赔偿,也应包括因遭受精神损害所伴随的间接的物质损失的赔偿。由此可知,在人身伤害中的精神损害赔偿责任的构成要件中,必须有侵权行为,而且侵权行为必须具有违法性。《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”,《解释》第1条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院请求精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;……”任何人违反《民法通则》第98条、《解释》第1条的规定,侵害自然人的生命、健康、身体,使自然人的生命、健康、身体受到损害,这种行为就具有违法性,人身伤害中精神损害赔偿的侵权行为是指侵害自然人生命权、健康权、身体权的行为。
(二)精神损害事实
这是精神损害承担民事赔偿责任的基本条件,侵权行为导致一个人受到伤害,在身体上表现为肢体残废、容貌被毁等,造成了肉体上和精神上的痛苦。“精神损害的创伤可以是躯体的或情感的,单独的或重复的,范围可以从自然灾害、事故到刑事暴力、虐待或战争,这种创伤可以是直接经历,如被;也可以是间接感受,如亲眼目睹亲人的突然死亡或受伤。这些创伤的后果即是个体遭受的精神损害,其特征性症状表现为:受害人在梦中或记忆中重复体验创伤性事件;对外界反应麻木或迟钝,对一种或多种有意义的活动兴趣明显减少;情感狭窄、分离、疏远;过分警觉;受害人出现不同形式的睡眠障碍,并伴有不同程度的记忆障碍,还会出现持续的视听幻觉。”还有一种情形表现为,譬如:身体健康的人,因交通事故或者其他意外而成为植物人;心理素质较差的女性,因为失败的爱情或者婚姻,或者年轻的母亲因为失去爱子之后因为精神极度痛苦成为精神病患者等,受害人在精神上已经没有感知,那么对于他们来说有没有精神损害?一个人因受伤害成为精神病人或者植物人后,丧失了正常的思维和感觉,丧失了正常感知外部世界的能力,对他而言,已无所谓欢乐与痛苦,在处理案件的时候也许有的法官会认为“受害人成为植物人的,视同死亡的情形,因此不存在精神损害。但是一个正常健康的人,因为侵权行为而不能享受人间的各种情感,感受生活的各种趣味,在精神上他们虽然已经感觉不到痛苦,但这却是对他们享受生活的权利的一种剥夺,我觉得这也是一种精神损害,只是表现的是一种消极的形式。在精神损害赔偿案件中,应该如何评价损害的事实,个人认为应该从以下几点来判断:一是社会上人们对受害人的不利评价或社会评价降低;二是社会适应不良,受害人的社会适应能力下降或丧失;三是受害人机会利益的损失。
(三)违法行为与精神损害事实之间的因果关系
因果关系是指客观现象之间存在的一种内在的、必然的联系,这种联系客观存在,不以人的意志为转移。法律规定,在精神损害赔偿中,行为人对其侵害行为所造成的精神损害负赔偿责任,如果精神损害事实的发生与侵害行为无因果关系,行为人就不必承担赔偿责任,这一点,与其他损害赔偿相同;与其他损害相异的是,精神损害赔偿中行为人实施了侵害行为,往往会发生精神痛苦,只是精神损害后果的大小不同。而且精神损害赔偿中因果关系是一种无形的、间接的形式表现出来。对人身权的侵犯与精神损害的后果之间往往需要一个转换环节,许多侵害人身权的行为都是通过公共舆论的力量并借助人们的自尊心和名誉感而致损害。
(四)侵权人主观上必须有过错
侵权人主观上必须有过错是精神损害赔偿在主观上的要件。过错分为故意和过失,是侵权行为人在侵害他人权利时的一种心理状态。侵权行为人只有主观上有过错,才承担精神损害的赔偿责任,如无过错,则无需承担赔偿责任,这与其他损害赔偿相同;与其他损害赔偿有所不同的是其他损害赔偿以弥补受害人的实际经济损失为原则,行为人主观上的故意与过失一般不影响损害赔偿数额的多少,而精神损害是一种非财产上的损害,故意和过失反映了侵权行为人主观上的因素,对受害人产生的精神损害具有轻重之别。所以在处理此类案件的过程中,一定要区别弄清侵权行为人主观上是故意还是过失,让故意侵权者承担较重的责任,而过失者承担相对较轻的责任。
三、人身伤害中精神损害的权利主体
首先,是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下几点:第一,民法对损害的救济,以恢复原状为原则,不能恢复原状或恢复原状有明显困难时,才考虑以金钱赔偿填补损害。就自然人而言,其非财产上的损害表现为积极意义上的精神痛苦和肉体疼痛,以及消极意义上的知觉丧失和心神丧失。对于前者可以采取停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式弥补损害,若仍不足以弥补受害人所受损害,则以金钱赔偿的方式抚慰受害人,以填补损害;对于后者只能以金钱赔偿作为救济。就法人或其他组织而言,没有肉体这个有机物质,当然也就不存在精神损害赔偿了。第二,精神损害的赔偿范围在主体上限于自然人,体现了现代社会以人为本的基本价值观念,体现了在个人人格普遍受到重视和尊重的时代,从民法的角度对时代思潮所作出的回应。对生命、健康、身体的侵犯和损害,在许多情况下,还包括比财产损害更为严重的对人的精神损害,因此,受到伤害的自然人有权请求精神赔偿。而在一般的案件中,侵权人的侵害行为不仅给受害人造成精神损害,而且也给受害人的近亲属造成精神损害,此时,受害人的近亲属是否具有独立的精神损害赔偿的请求权,值得商榷。我个人认为他们应该具有独立的请求权,因为同一行为直接导致了受害人的精神伤害的直接结果也同时导致这样的结果给其近亲属带来的必然的间接的精神损害结果。而根据有损害就应该有赔偿的原则,侵害人就应该同时对受害人的近亲属所受损害给予相应的赔偿。
其次,自然人死亡后其近亲属是人身伤害中精神损害赔偿的主体。自然人因侵权行为死亡后,谁有权要求精神损害赔偿?对此学界有三种观点:(1)死者的近亲属因死者的死亡而遭受精神痛苦,可以自己的名义请求精神损害赔偿,而不能继承死者的慰抚金请求;(2)受害人因为侵害行为死亡后,对于加害人可以取得损害赔偿权利,这个权利由其继承人依继承关系取得;(3)不法侵害他人生命致人死亡,并非仅受害人一人受害,受害人的整个家族均受害,因此,抚慰金的请求权亦应将共同生活的全体家属所受的精神损失以及受害人的地位等一切情况加以考虑。在我国大家庭居多,其中某一家庭成员因侵权行为死亡,会给其他家庭成员带来极大的精神伤害,都需要得到精神损害赔偿。因此,自然人因侵权行为死亡后,其配偶、父母、子女都有权提起精神损害赔偿诉讼;没有配偶、父母、子女的,其他近亲属也有权提起精神损害赔偿诉讼。
最后,精神损害赔偿主体中还包括了两殊形态。(1)胎儿:能否作为精神损害赔偿的主体,《解释》也没有加以规定。通常分为两种情况:第一,胎儿出生时为活体,应该给予赔偿。此时,胎儿作为特殊主体,在继承法中有所体现,在侵权行为法中可以借鉴。怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。(2)植物人和精神病人:根据人体伤残鉴定标准,植物人和精神病人均构成伤残,而《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的残疾赔偿金,据参与制定本法的有关部门的解释,包含“多种损害的赔偿,如某种功能的丧失、影响美观、精神痛苦等”,即残疾赔偿金乃精神损害赔偿金。因此,他们遭受伤害后存在精神损害,有权请求侵害人赔偿。
四、人身伤害中精神损害的赔偿数额及思考
在本文开端,我们便知道精神损害是一种非财产上的损害,是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害,无法用金钱加以计算。那怎么样对精神损害进行赔偿呢?笔者主张精神损害以金钱来进行赔偿的。主要理由如下:(1)精神利益的转化性;(2)对受害人的抚慰性;(3)对侵权行为的制裁性;(4)精神利益的可评价性。
在赔偿数额的确定上,《解释》第10条就规定了确定因素。精神损害赔偿数额的主要因素:首先,加害人主观上具有过错,是故意还是过失,过错程度是否严重。其次,加害人的侵害手段、场合、行为方式等具体情节和侵权行为所造成的后果是法官在确定精神损害赔偿数额时需结合起来考虑的因素。最后,加害人承担责任的经济能力,也是均衡精神损害与赔偿数额时应考虑的因素。但是我国的立法还不甚完善,司法解释(法释[2001]7号)也未能详尽地明确,在司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿金的适用现状:当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求,但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准;有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是,在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中,一审法院判决赔偿精神损失20万元,而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决,这就要求我们深入研究精神损害的赔偿金问题。对于此,我认为要从以下几点加以考虑确定赔偿数额:
1.致害人认定标准。即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度,侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间,致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度,致害人的获利情况,致害人的经济状况和承受能力等各种因素。
2.受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。
客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等。
而在此点的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量权是一种权力,是法官的职业所固有的能在多种合法选择中自由地选择其一的权力。自由裁量多体现在法律适用中,就像法律对法官说:“我已将法律规范的内容明确到这一点,从这一点开始,就是你法官的责任去确定法律规范的内容,我作为法律体系,已不能再告诉你应该选择什么结论了。”自由裁量存在于法律准许的范围内。由于精神损害的无形性及赔偿数额量化的复杂性,增加了法官自由裁量的难度。所以增强和强化法官的自身素质非常有必要性。
参考文献:
1.杨立新《人身权法论》中国检察出版社1996年版。
2.杨立新《侵权法热点问题法律应用》人民法院出版社2000版。
3.彭万林《民法学》中国政法大学出版社1999年2月版。
4.王利明主编《中国民法案例与学理研究》法律出版社1998年版。
5.于敏《日本侵权行为法》法律出版社1998年11月版。
6.杨立新、王利明《侵权法论》法律出版社1996年12月第一版。
7.曾世雄《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2000年版。