审查制度范文第1篇

第二条符合下列条件的专项规划的环境影响报告书应当按照本办法规定进行审查：

（一）列入国务院规定应进行环境影响评价范围的；

（二）依法由省级以上人民政府有关部门负责审批的。

第三条专项规划环境影响报告书的审查必须客观、公开、公正，从经济、社会和环境可持续发展的角度，综合考虑专项规划实施后对各种环境因素及其所构成的生态系统可能造成的影响。

第四条专项规划编制机关在报批专项规划草案时，应依法将环境影响报告书一并附送审批机关；专项规划的审批机关在作出审批专项规划草案的决定前，应当将专项规划环境影响报告书送同级环境保护行政主管部门，由同级环境保护行政主管部门会同专项规划的审批机关对环境影响报告书进行审查。

第五条环境保护行政主管部门应当自收到专项规划环境影响报告书之日起30日内，会同专项规划审批机关召集有关部门代表和专家组成审查小组，对专项规划环境影响报告书进行审查；审查小组应当提出书面审查意见。

第六条参加审查小组的专家，应当从国务院环境保护行政主管部门规定设立的环境影响评价审查专家库内的相关专业、行业专家名单中，以随机抽取的方式确定。专家人数应当不少于审查小组总人数的二分之一。

第七条审查意见应当包括下列内容：

（一）实施该专项规划对环境可能造成影响的分析、预测的合理性和准确性；

（二）预防或者减轻不良环境影响的对策和措施的可行性、有效性及调整建议；

（三）对专项规划环境影响评价报告书和评价结论的基本评价；

（四）从经济、社会和环境可持续发展的角度对专项规划的合理性、可行性的总体评价及改进建议。

审查意见应当如实、客观地记录专家意见，并由专家签字。

第八条环境保护行政主管部门应在审查小组提出书面审查意见之日起10日内将审查意见提交专项规划审批机关。

专项规划审批机关应当将环境影响报告书结论及审查意见作为决策的重要依据。专项规划环境影响报告书未经审查，专项规划审批机关不得审批专项规划。在审批中未采纳审查意见的，应当作出说明，并存档备查。

第九条专项规划环境影响报告书审查所需费用，从专项规划环境影响报告书编制费用中列支。

审查制度范文第2篇

关键词：司法审查；中国行政诉讼法；缺陷；改革

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度

，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

4．民众呼唤现代的司法审查制度。当前妨碍中国社会进步、稳定的最大问题是腐败。随着经济改革和对外开放，贪污、贿赂、、等腐败现象在政治素质低劣、品行不端的公职人员中滋生，并且象流行病一样有蔓延趋势。官员的腐败已不是个别现象，也不是个别部门的问题。从高级官员到地方官员，从掌握国家、地方管理权的行政官员，到掌握正义天平的司法官员，从掌握公权力的国家官员，到掌握国家集体经济资源的企业、事业单位官员。腐败问题时有发生。产生腐败的原因主要是国家的公务活动缺少监督和缺乏公开，国家的公权力缺乏监督。因此，建设司法审查制度是依法反腐的主要手段之一是根治腐败的有效途径。

审查制度范文第3篇

论文摘要：强制侦查是打击犯罪的有力手段，但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性，既要从审查方式来考虑，又要从司法救济来着眼，以确立强制侦查措施实施

其次，建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立，不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际公认的一项基本人权，也是实现公正审判的必要条件。虽然法院领导体制的地方化、法院对同级财政的依赖以及法院内部管理制度的行政化使得法官的独立性受到质疑，但法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。理由有三:(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决，有待 政治 体制改革的深人 发展 ，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立，而应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实。(2)随着法院内部管理制度的改革，审判长选任制或主审法官责任制的推行l,4及审判委员会定案范围的逐渐缩小，法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。(3)随着侦查程序法制的完善，侦查过程的封闭性也将逐渐被打破，特别是随着律师帮助权的扩大，普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化，侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱，法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来

再次，法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响，法官不具有较高的社会威信，无论在官方还是在民间，都还没有树立起司法信赖[’〕。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而，法官的工作并不只是进行司法审查，目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。我们不能因为法官素质不高，就不要法官继续行使国家的审判权。基于此，司法审查还得由法官来完成。另外，随着国家统一司法 考试 制度的发展以及法官管理制度的改革，直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升，《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施，也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力，减小建立司法审查制度的阻力。

四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想

鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失，笔者认为，首先应加强立法，明确区分任意侦查和强制侦查，对强制侦查的 法律 授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上，逐步建立完善的司法审查制度。这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。

(一)司法审查方式

一般情况下，强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查，符合法定条件的才能准予实施，此谓事前审查。对于事前审查，我国可以借鉴美、德、日等国家的做法，引人令状主义原则，规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时，事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。在紧急情况下，侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查，由审查法官作出批准或撤销的裁决，此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施，使侦查权的行使符合正当程序的要求，切实保护公民的基本权利，是一种积极有效的侦查监督机制。事后审查的情况较为复杂，但又是不可或缺的，它是事前审查的有益补充。在此情况下，笔者认为采用事前审查为主，事后审查为辅，事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。

从另一方面看，无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查，当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时，如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利，这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。因此，应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外，司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查，不举行听证，但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时，可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权，法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。

(二)司法救济

众所周知，程序权利是实体权利的保障，在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利，但对于程序权利的保障却有相当的限制。如果不能实现程序权利行使的“有法可依”，那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看，强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。

审查制度范文第4篇

二、正文

三、注释

四、参考文献

提纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论文摘要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查行政诉讼独立审判合法性审查具体行政行为监督制约行政相对人合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过。在某种意义上说，应包含在上述四种方式之中。但的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于制度和组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以的才能提讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》行政资格考试教材（1998年）版

3、《民法通则》及其配套规定中国法制出版社2001年6月第一版

审查制度范文第5篇

本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。

关键词

违宪审查立法机关行使违宪审查权普通法院行使违宪审查权

宪法委员会行使违宪审查权行使违宪审查权

引言

一违宪审查制度的概念

二各国违宪审查模式的比较分析

三违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析。

四违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析。

（二）违宪审查活动方式的比较分析。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。

引言

宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。

一、违宪审查制度的概念

违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。

有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。

还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包括民主监督；舆论监督；监督）；市场监督；环境监督；国际监督；甚至还包括对于违宪审查机关违宪审查活动的监督。违宪审查仅属于其中的法律监督，不能以偏概全。违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式，但将二者等同起来，无异于人为的扩大了违宪审查的外延。

二、各国违宪审查模式的比较分析

纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权；和行使违宪审查权四类。西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的一种，理由有以下两点：（1）他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；（2）而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。笔者认为，将立法机关行使违宪审查权归入违宪审查之中，主要是为了使违宪审查制度更加完整，虽然这种做法确实有其不足之处，且审查效果也并不理想，但这种审查方式也有一定的优越性，这在下文中会具体进行阐释。

我国的学者一般将行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。有的学者干脆就说“法国的叫做宪法委员会。”？？这也未尝不可，但二者却有很大的不同之处，而非单单名称不同，其中最大的不同在于：是司法机关，而宪法委员会是政治机关。

正是鉴于此，笔者将违宪审查依主体的不同分为上述四大类。

立法机关行使违宪审查权这种模式最大的优点在于它的权威性和有效性。从而保证了立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。不过这种模式的缺点显而易见。包括：（1）理论依据不足。因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。（2）审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。因此，西方学者甚至不承认这是违宪审查的一种模式。（3）审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说没有个经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。目前由立法机关行使违宪审查权的国家包括：英国，新西兰，比利时，芬兰，荷兰，卢森堡？？，中国，朝鲜，古巴，越南，蒙古，土库曼斯坦。

普通法院行使违宪审查权这种模式的优点在于：（1）公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（2）法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（3）法律和其它规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使的宪法得到了经常性的贯彻与监督，强化了宪法至上的观念。（4）法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。但这种模式也存在着明显的缺点：（1）合法性的质疑。1803年美国的马歇尔大法官在“马泊里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则，然而当时弗吉尼亚洲的大法官吉布斯却认为这种做法无异于篡夺了立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。因为违宪审查权是由选的法官行使的，而法律却是由全体公民选出的代表制定的，由非民选的机构或人员审查民选机关制定的法律，与在民原则是相冲突的。（2）合理性的质疑。吉布斯还对违宪审查的合理性提出了三点质疑：首先，违宪审查有无限度，有的话，限度在哪里？其次，因为立法机关可以立法，也必然享有解释宪法的权力，司法机关行使违宪审查权，说明它也可以解释宪法。我们为了防止立法机关解释宪法时存在错误而将违宪审查权赋予司法机关，那么，司法机关出现错误怎么办呢？最后，马歇尔法官认为法官就任时曾宣誓效忠宪法，那么法官就只能公正的适用宪法，而宪法并未赋予其违宪审查权，其权力的来源显然不会合乎宪法。（3）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。因而司法活动也不是一个客观中立的过程，而是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。（4）所起作用的质疑。由普通法院行使违宪审查权的过程中，往往会出现法官在声称依据宪法和法律的同时，却固守着旧的社会意识和观念，从而阻碍了社会的进一步发展，使法院成为保守派的据点。目前由普通法院行使违宪审查权的国家包括：美国，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利维亚，哥斯达黎加，委内瑞拉，乌拉圭，爱尔兰，丹麦，列支敦士登，埃及，斐济，摩洛哥（最高法院中专设宪法庭），博茨瓦纳，布隆迪，赞比亚，澳大利亚，日本，文莱（专设宪法解释法庭），菲律宾，也门，爱沙尼亚等64个国家。

由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性，也就使的社会生活中不会存在已生效的法律是否违宪的问题。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强，也就是主观随意性较大。（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利；其次还包括事先审查的片面性和申诉权力的局限性。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。就在今年8月初，伊朗总统哈塔米连任总统，但其就职仪式却因为宪法监护委员会的阻挠被迫推迟。因为该总统在上一任期内以议会为其后盾，想使不少改革措施上升为法律，但却触动了保守派的利益，宪法监护委员遂以违宪为由，一一否决，今年议会在改选宪法监护委员会部分成员时，仅批准了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高领袖哈梅内伊遂下令推迟总统就职仪式的举行。宪法监护委员会在这场政治斗争中，对社会的稳定和发展造成了恶劣的影响。目前由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家只有法国。类似的国家包括哈萨克斯坦，伊朗等为数不多的几个国家。

由行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）和普通法院行使违宪审查权一样，也有合法性和合理性的质疑。（2）不采用审级制度，很容易导致主观断案和草率断案的现象发生。（3）主观性较强，易受政党的政策影响。目前由行使违宪审查权的国家很多，主要包括：奥地利，德国，意大利，挪威，希腊，西班牙，葡萄牙，叙利亚，俄罗斯联邦和其它独联体国家，捷克，波兰，罗马尼亚，马耳他，南斯拉夫，利比里亚，利比亚，卢旺达，索马里，马拉维，突尼斯，乌干达，扎伊尔，厄瓜多尔，危地马拉，智利等40多个国家。

分析其特点可以发现，违宪审查模式的地缘性和历史性非常强。（1）由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家两大类。纠其原因主要是因为社会主义国家以民主集中制为其基本原则，而这些资产阶级国家则强调议会至上，二者均强调权力的高度集中与统一。所以将违宪审查权赋予最高权力机关，虽然监督效果并不好，但是决策高效，办事统一的好处却是别的模式无法比拟的。而且，英国已经将一部分违宪审查权下放给司法机关，即司法机关有权对除议会制定的法律外的一切法律，法规，规章进行违宪审查，这样有助于弥补这种方式的不足。剧变前罗马尼亚，波兰，南斯拉夫等几个社会主义国家也建立了以补充这种形式的不足，不过要注意的是，这种不同于通常意义的，它也从属于最高权力机关，只不过是这种形式的变体罢了。如罗马尼亚的宪法和法律委员会仅有对违宪的法律法案向大国民会议提出报告和意见的权力，真正意义的违宪审查权仍属于大国民会议，这也是民主集中制原则决定的。（2）由普通法院行使违宪审查权的国家主要集中在拉美，北部非洲，亚洲和澳洲，这主要是受美国影响比较大的地区，美国是这种形式的始作俑者，虽然美国宪法并没有违宪审查权的具体规定，但美国1803年马伯里诉麦迪逊一案已经将违宪审查权赋予了普通法院，由于美国是实行判例法的国家，所以这一规定就在美国具有了法律效力，从这个意义上讲，美国的制度和此类模式中别国的制度也不完全相同。而且，美国的州法院和联邦法院均有违宪审查权，不像其它国家，仅最高法院才有违宪审查权，当然为了保证法制的统一，美国的联邦法院享有最高的违宪审查权不容质疑。（3）由宪法委员会，即专门的政治机关来行使违宪审查权的国家仅有法国，虽然法国的这种审查方式给别国以极大的启示，但是由于不同的历史背景？？，决定了别国都不能照般这种模式，而只能借鉴其中的某些经验。（4）由专门的行使违宪审查权的国家占绝大多数，主要集中在欧洲大陆，中南非洲和南美的部分地区。首开行使违宪审查权先河的是奥地利，而最为典型的则非德国莫属。这主要和大陆法系的传统相关联，大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状使的大陆法系的国家不得不重新省视这个问题，但防范司法权的老传统又注定他们不能走美国道路，于是创造出了专门行使违宪审查权的，给违宪审查制度添上了最为灿烂的一笔。

三、违宪审查制度历史的比较分析

（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。

（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。

英国是近代的策源地，英国宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”，足见它对世界各国影响之深。由议会行使违宪审查权源于英国，英国议会有着长期的不间断的历史，它由国王，上议院，下议院组成，是英国的立法机关。议会享有至上的权利，因为英国人认为，议会是选举产生的民意代表机关，享有“国民代表”的地位，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其监督实施，行政机关和司法机关也要遵循议会制定的法律。正是基于此，在英国产生了议会统揽一切权力的现象，甚至包括解释宪法和监督宪法的权力。对议会法律是否违宪的审查权集中在议会，别的国家机关无权干预。行使这种审查权包括两种形式，一是由议会对自己制定的法律进行监督，二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权，不必进行违宪审查。早期的资本主义国家，甚至包括19世纪欧洲大陆的法国，德国，意大利等国也曾采用过这种违宪审查方式。但从实质上分析，这种方式应该说比较适合于英美法系，尤其是像英国这种实行不成文宪法的国家，因为在英国，议会就是最高权力的象征，宪法和议会通过的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都没有什么不同，它们实行的是新法优于旧法原则，因而，与其说新制定的法律违宪，不如说宪法性文件已经不合时宜了，必将被新通过的法律所取代。也就是说，英国强调的是议会的集权，而非分权，他们的分权原则是在集权原则之下的有条件的分权。所以，法国，德国，意大利等大陆法系国家都纷纷进行了违宪审查模式的改革，放弃了这种方式。迄今为止，实行这种模式的国家都是受英国影响较深的英美法系国家。前苏联的民主集中制则是这种模式的另一个渊源。民主集中制强调了集中，但更强调了民主，是二者的有机结合，是社会主义制度的基本原则。因此，所有的社会主义国家都确立了民主集中制原则，由最高权力机关行使违宪审查权。前面已经说过，一些社会主义国家建立了以弥补最高权力机关审查不利的不足，但这种仍然是在最高权力机关领导下的，依据是最高权力机关的授权，是内部的分工，而非分权。这些一般无权对最高权力机关制定的法律进行违宪审查，仅能就地方立法和行政法规，地方性法规进行违宪审查，且只不过是向最高权力机关提出审查的意见而已。也就是说，民主集中制是个不可背离的原则，背离了这个原则就改变了社会主义的性质。因而，从实质上来说，社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权的理论渊源是不同的，二者只不过形式想近而已。

（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。汉密尔顿认为，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，不能采取任何主动的行动，为了保证三权的制衡，必须增强其坚定性和独立性。但是，在美国制定宪法时，制宪会议却未达成一致意见，最终没有写进联邦宪法。

1803年，美国联邦最高法院的首法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例法赋予了司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河，也使的三权分立原则在美国得到了更好的贯彻。

（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。因此，这两种模式也可通称为凯尔森模式或者欧洲模式。但法国和建立的国家情况又不太一样。一般属于国家的司法机关，起源于奥地利，并为现今大部分大陆法系国家所效仿；但法国由于在大革命期间，司法机关滥用权力，阻挠革命，遭致了革命派和广大人民的反对，革命成功后，为了保卫革命果实，不得不对司法机关进行必要的限制，所以根本不可能赋予其违宪审查权。行使违宪审查权的宪法委员会从实质上讲，是个政治机关。

由上分析可得如下结论：（1）由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民原则；由行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。（2）各国实行何种违宪审查方式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子中就可看出来，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国模式，因为各国并不具备法国的那样历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。

（二）违宪审查制度的现状和前景分析：

从目前来看，由和普通法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，由议会行使违宪审查权的国家也在逐步进行改革。在英国，由于议会职能的不断加强，议会将一部分违宪审查权赋予了高等法院，高等法院在审理具体案件的过程中有权审查枢密院令和行政机关颁布的规章是否合宪；前苏联在解体前，也开始了改革违宪审查体制的步伐，1988和1989年修改宪法时，设立了宪法监督委员会，以协助最高权力机关并在其领导下具体行使违宪审查权。因而说，建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向。

但这个监督机构是否必须独立的问题则很值得探讨。笔者认为，在社会主义国家中，由于民主集中制要求一切权力都属于最高的权力机关，从根本上讲属于全体人民，那么专门的宪法机构也不能超出这个范围，必须是在集中之下的民主才有意义。我国有些学者建议在我国可以建立一个和全国人民代表大会平行的宪法监督委员会来行使违宪审查权，这是根本不可取的，它背离了民主集中制原则。而且又谁来监督宪法监督委员会也是个理论难题。所以说，专门的违宪审查机构是今后发展的大方向不假，但这个大方向之下又有两个小方向，一是根据三权分立原则由专门机构行使违宪审查权，以达权力制衡的目的；而是在民主集中制原则下设立专门机构行使违宪审查权，分担最高权力机关的负担，但又受其监督和指导，以保证人民真正享有权力。

四、违宪审查制度具体内容的比较分析

（一）违宪审查范围的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权的范围包括：立法机关的立法；地方立法；行政法规；地方性法规。主要是以立法机关的立法和地方立法为主。由普通法院行使违宪审查权的范围和由立法机关行使违宪审查权的范围相同，只不过普通法院的审查机制更完备。由宪法委员会行使违宪审查权的范围包括：总统选举的合法性；议会两院选举中产生的争议；监督公民的投票活动是否合宪；以及各级立法和行政法规。由行使违宪审查权的范围包括：解释宪法；裁决国家机关间的权限争议；审查法律和法规，法令的合宪与否；审查和监督针对国家总统等高级官员的弹劾案；审查公民个人提起的宪法诉讼；审查本国参加的国际条约。

由此可以看出：（1）由专门机关进行违宪审查时，专门机关的权限较大，尤其是，具有六项主要的权力。（2）宪法委员会不接受公民个人的宪法诉讼，表明了其政治机关而非司法机关的本质。（3）违宪审查权的主要内容在于对立法机关的法律和行政机关的法规是否合宪进行监督，有效的制约了立法机关和行政机关的权力。

（二）违宪审查活动方式的比较分析：

立法机关行使违宪审查权主要依靠书面审查和抽象审查，没有固定的审查程序，既有事先审查，也有事后审查，审查内容以行政法规，地方立法和地方性法规为主，对于立法机关自己的立法也要进行审查，但若违宪，一般并不宣布违宪并废止，而是进行新的立法以代替旧法，以保证立法机关自身的尊严和统治地位。

普通法院行使违宪审查权主要是因为诉讼的需要，才对诉讼涉及到的法律进行审查，审查的程序和普通诉讼程序相同，进行的是事后审查，具体审查，即有侵权，有诉讼，才有审查。根据分权原则，这些国家的立法机关，行政机关，司法机关各司其职，议会的法律和行政机关的法规不必法院审查即可生效，就算是违宪的，而且引起了不良的社会影响，但只要没有遇到具体的诉讼案件，法院就不得主动对其进行审查，可以说是一种“不告不理”。？？法院行使违宪审查权的原因可以是当事人在具体的案件中认为某项法律，法规违宪，侵害了他的权利，提起对该法律，法规的审查请求；也可以是当事人并不认为某项法律，法规违宪，但法院却认为该法律，法规就该案而言，有违宪之处，并据此主动对违宪的法律，法规进行审查。

宪法委员会行使违宪审查权主要是事先审查，且行使审查权主要依靠书面审查和抽象审查，这样做不够民主，带有很强的政治性和主观倾向性；但是却有效的缩小了审查的范围，使违宪审查真正落到了实处。所以在实践中就不会存在法律和法规违宪的问题了。它们通常的做法是：一旦法律予以公布，则不再进行审查。提交审查的主体仅限于总统，内阁总理或两院院长。宪法委员会的裁决期限为1个月，紧急情况下减为8天。凡是宣布为违宪的条款都不再具有法律效力。因而，这种审查权起到了立法权的作用。

行使违宪审查权的内容比较丰富，因而其活动方式也比较丰富，既有事先审查，也有事后审查。在德国，公民和国家机构均能成为宪法诉讼的主体，但必须以书面形式提出。对规范性文件的审查包括自行审查或依国家机关的要求进行审查，以书面审查和抽象审查为主；解释宪法可以主动进行，也可以依请求进行解释；裁决国家机关权限要求公开召开听证会，或者直接审议裁决；对于公民诉讼和弹劾案则与普通的诉讼程序相同。

由上分析可见，（1）由立法机关进行违宪审查的效果显然不如后三种审查方式，甚至连审查的具体程序都没有，所以现在仍实行这种模式的国家，大多将审查权下放到专门的之中，并建立了一整套完整的审查程序。（2）普通法院的审判程序和方式的单一决定了其职能的单一，其职能必然要少于专门违宪审查机关的职能，而且只能进行事后审查，不利于维护宪法权威。（3）法国的宪法委员会并不具备司法审判方式的性质，是一种全新的，专门的审查方式；而则兼具多种活动方式，行使多种职能，比较有效的行使了违宪审查权。

（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析：

由立法机关行使违宪审查权没有具体的审查程序和审查组织，将审查权下放到专门的时，其组织构成和行使违宪审查权的组织构成基本相同，只不过和立法机关有着更为密切的关系。所以这一小节仅对另外三种模式进行比较，而且由于国与国的具体组织方式不尽相同，略有区别，所以各选了一个最为典型的国家进行比较即可。

（1）由普通法院行使违宪审查权最典型的国家是美国。1869年的国会法令规定，美国最高法院的大法官为1名首法官和其它8名法官共9人组成，其人选由总统提名，参议院批准。大法官享有宪法规定的许多特权。？？法国的宪法委员会成员则和美国明显不同，法国1958年现行宪法专设宪法委员会一章对宪法委员会的组成，职能和运行机制作了详尽的规定。法国宪法56条规定“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会每三年改选三分之一。三人由共和国总统任命，三人由国民议会议长任命，三人由参议院院长任命。除上述规定的九个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员。宪法委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。”可以清楚看出，法国的宪法委员会是独立于司法系统之外的。有些学者甚至提到“它（宪法委员会）的组成人员与其说是法官，倒不如说是政治家更为确切。”？？德国属于由行使违宪审查权的类型。德国法官的选举是非常严格的。其中一半法官由议会选举，一半法官由参议院选举，体现了德国的联邦体制，选举采用了差额选举，获得2/3以上多数才能当选，任期为12年，法官不得连任，以保证法官的独立性。

（2）美国的联邦最高法院作出的法律违宪判决仅对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤消违宪的法律，不过因为美国是判例法国家，其判例对法院有约束力，因而，后来的法律也不能在适用宣布违宪的法律了，这也就等于废除了该法。对于被宣布违宪的法律是否有溯及力的问题，美国的联邦大法官卡多佐认为“宪法既不禁止也不要求溯及力，联邦法院对此未做规定”，这就等于说，将这个问题的裁量权交给了法官，法官可以根据实际情况判决违宪的法律有无溯及力。实际中的做法是，若当事人已受或正受违宪法律的刑事制裁，则宣布该法违宪就有溯及力，若当事人受到的是违宪法律的民事或其它制裁，则不认为其有溯及力。在法国，违宪的判决及于全体公民，因为违宪的法律就不成为法律，不会对公民产生约束力。而且，由于该法律并未实施，也就不会产生所谓的溯及力问题。在德国，违宪的判决分为几种情况，对于公民的宪法诉讼，大体上和美国的判决效力相同，即仅及于当事人；但对于法院主动提起或由特殊主体提起的宪法诉讼的判决效力则相当于废除了该法，对全体公民产生效力。

通过以上分析和比较，可以对违宪审查制度产生更为清晰和明确的认识，对于完善我国的违宪审查制度有很大的意义。

参考书目：

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《论丛》第二卷；张庆福主编；法律出版社；1999年12月版

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《各国制度和民商法要览》丛书；法律出版社；1986年3月版。

《资本主义国家的宪法和政治制度》；罗豪才著；北大出版社；1997年4月版。

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《西方法律思想史》；谷春德主编；中国人民大学出版社；2000年5月版。

《宪法》；许崇德主编；中国人民大学出版社；1999年10月版。

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参考论文：

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