担保法论文范文第1篇

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度，随着商品货币经济的产生而产生，商品经济的发展而发展。从古罗马法以来，合同担保制度始终受到充分的重视，并得到不断的发展和完善，大陆法系国家如法、德、日等国的民法典都对担保制度作了明确的规定，但他们不是对担保予以统一、独立的规定，而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法中[①]。按照民法理论通说，担保是指在经济金融活动中，债权人为了降低违约风险，减少资金损失，由债务人或第三人提供履约保证或者承担责任的行为。近年来，由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决，银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，许多企业为了商品交易安全，也采取了多种担保方式，设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通，保障债权的实现和发展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全，社会诚信制度的缺失以及当事人法律意识的淡薄，导致担保合同存在无效的情形，从而增加了债权人的法律风险，因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险，并提出相应的预防措施，从而增加当事人预防风险的能力。

一、我国担保合同风险的概念

担保合同是指为了促使债务人履行债务，确保债权人的债权得以实现，而在债权人与债务人之间，或在债权人、债务人与第三人之间协商一致形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权人与债务人或其它第三人签订担保合同后，当债务人由于各种原因而违反合同时，债权人可以通过执行担保来确保债权的安全性。

担保合同出了具备一般合同的特征之外，其典型的特征在于担保合同具有从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于主债权关系的法律关系，不能脱离于一般的主债权而单独存在。我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”具体而言，担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提，不能脱离债权债务关系而独立成立，即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保，如最高额抵押，也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的消灭而解除，随主债权的转移而转移，债权人不能将担保合同与主债权分离转让给不同的受让人。

（二）担保合同的种类

我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

我国市场经济发展固然取得了诸多成绩，但其中暴露出的诚信危机也日益引起广泛关注，在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系发展具有越来越大的意义担保作为一种责任保障方法，强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地不履行责任承担责任，但是由于事物发展的不确定性导致市场是存在风险的，担保合同在实践中也遭遇到诸多法律风险，如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任曾在“关于《中华人民共和国担保法（草案）》的说明”中明确指出当前担保中存在四个方面的问题：一是担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保；二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物；三是需要明确当事人在担保中的权利义务；四是担保的程序不够健全。根据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法实践中操作中发现的问题，笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方面。

（一）从担保合同主体资格角度，担保主体并不具有相应的资质。

我国《担保法》明确要求保证人必须具有代为清偿债务能力。如果担保主体不具有相应的担保资质，直接导致担保合同无效，无疑增加了债权人的风险。具体而言，担保主体不具有担保资质主要有：1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。[②]另外我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事

会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。因此，公司为他人提供担保必须符合《公司法》规的条件，董事、高级管理人员必须经股东会、股东大会或者董事会同意方可一公司财产为他人提供担保。

（二）从担保的种类来看，债权人选择的担保合同形式不当。

根据法律规定，当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能创设新的担保形式，由于这五种担保形式所产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方式也不同，如保证主要是基于保证人的信任，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应及时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。否则根据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”，有可能影响债权人债权的实现。

（三）从担保的标的角度，担保合同指向的对象不符合法律规定。

一方面，担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产，我国法律明确规定了哪些财产禁止作为担保合同的对象，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效，如果担保合同指向的对象不符合有关法律的规定，无疑使得担保合同处于无效，无法实现对债权人债权的保障功能，如我国《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如果以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。另一方面，固然一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权，并对有关情况进行隐瞒，致使债权人抵押权落空。

（四）从担保合同意图角度，债务人出于欺诈签订合同。

有的主体利用担保合同的漏洞，并没有真实的签订、履行合同的意思表示，采取各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。具体而言，有定金欺诈，此种欺诈一般发生在加工承揽合同，而且往往发生在承揽方对业务的急切需求的情况下，欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理，诱使对方当事人预先提供一定的货币作为“定金”，然后再寻找几条理由或利用已在合同文本中及其他方面设置的障碍造成承揽方违约的事实表象，迫使其接受“定金”的惩罚后果。有的甚至利用定金进行纯粹的诈骗，收取定金本就没有履约的意思和行动，在获得定金后就逃之夭夭。再如保证欺诈，一般而言，企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互提供担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力[③]。

（五）从担保期限来看，担保权人未能及时的行使权利。

我国《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。由此我国担保法规定或当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间，除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间，其为不变期间，不同任何事由而中止、中断或延长，因此法律规定或合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，因而出现担保人免除担保责任风险[④]。

三、防范我国担保合同风险的对策

当然，造成担保合同存在风险的原因是多方面的，既有担保合同自身的缺陷，也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失，本文着重从担保合同自身论述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用<担保法>若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较具体而和详细，但因现实生活的复杂性、法律的滞后性以及法律漏洞，担保合同存在风险是难以避免的，这需要进一步完善相关法律制度，弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保的财产合法等要件，因此，担保合同的风险防范应当从担保合同的要件出发，首要的是确保担保合同的有效性。

（一）严格审查担保合同当事人主体资格。

担保作为一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。因此，在签订担保合同时，要认真审查当事人的主体资格，以防合同无效。如果签订合同的当事人为企业法人的，应审查其有无工商部门颁发的《营业执照》，取得《营业执照》的，进一步审查对方的经营范围和经营方式，同时，审查对方的履约能力，如生产设备、厂房建设以及技术人员等，查明签约人是否是法人，是法人的应有单位出具法定代表人身份证明，如不是法定代表人的，应提供法定代表人签发的授权委托书；如果是公民个人的，应提交本人有效的身份证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资情况证明等材料。

（二）认真考察担保合同指向对象的真实性、合法性。

作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对该财产具有处分权。二是法律允许该财产作为担保物，担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的时产提供担保 的，该担保无效[⑤]。为了确保担保权的权利得以实现，担保财产应当符合合法性、真实性的原则。一方面，担保物合法性主要进行下面的考察，担保财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，如担保物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，担保人是否拥有担保物的所有权。同时，担保财产应是法律上没有缺陷，真正为担保人所控制及占有的财产，担保财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过担保，担保的价值没有超过担保财产自身的价值，担保财产没有设置多重担保。另一方面，充分考虑担保财产变卖的能力，即使合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失，另外应充分考虑到担保财产不能变现的可能性，以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况[⑥]。担保合同应当及时履行法律规定的手续，如法律规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，此时应当按照法律规定及时进行相关权利的登记，从而保障债权人的权利。

（三）仔细设置担保合同条款。

担保合同的条款内容直接影响到担保权人权利的维护，担保合同的条款应当明确、具体，担保的范围应当明确、担保的方式合理如保证中选择一般保证还是连带保证、担保合同的起止时间应当具体等等。另外，有的学者针对我国《担保法》规定的条款设计的不足，提出增设“陈述与保证条款、对价条款、延续性担保条款、借贷合同可变更、修改条款、立即追索权条款、无条件担保条款、代位求偿权条款、第一债务人条款等[⑦]”。以延续性担保条款为例，延续性担保条款要求担保人对借款人在整个借款期限中的借款总额提供担保，这有利于保护透支借款和连续借款的贷款人利益，在透支借款中，贷款人通过向借款人往来帐户透支提供贷款，延续性担保使担保人对借款人帐户中汇总的借方余额承担偿付责任；在连续借款中，贷款人在约定期限内向借款人提供数额不等的几笔借款，可以根据延续性担保以一份担保合同要求担保人对几笔借款承担总责任，这一条款增加了担保合同的稳定性，避免了借贷合同变化给担保合同带来的影响，无疑更有利于保护担保权人的利益。

（四）通过公证制度强化担保合同的效力。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明，以得到法律保护。就担保合同而言，可以将担保合同进行公证，从而使得担保合同具备法律规定的要件，如有的学者指出“在银行抵押担保合同中，公证能起到监督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定，即通过公证能确保抵押担保行为的有效性，确保低押人设定抵押权的意思表示真实，同时通过公证能制止违法行为，特别是防止社会上，以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为，从而避免信贷风险，所以抵押担保合同公证是十分必要的”。[⑧]

（五）强化担保物的保险制度，分散风险损失。

随着我国经济的不断快速发展，保险尤其是财产保险在人们的生活当中所起的作用越来越大，财产保险有利于人们安定的生活，有助于企业受损后及时恢复经营活动，有利于企业加强经济核算，促使企业加强风险管理，提高个人与企业的信用。因此，保险的重要功能之一就是分散当事人的风险，可以将保险制度运用到担保合同中，当担保合同有效成立后，担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及的财物再次向保险公司投保，从而达到分散并转移风险的目的，即使发生风险可能导致担保物损毁灭失，也可以通过保险理赔减少企业的风险。

（六）强化对担保财产管理，减少风险损失。

按照担保合同类型，抵押担保合同签订后，仍由债务人占有该物，而质押合同签订后，需将财产或权利转由债权人占有，因此，关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后，作为债权人，应注意对担保物品的监督管理。一是质押的无形财产，主要指有价证券应由债权人保管。二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同，由债务人按要求保管，其财产权属证明归债权人保管，抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险发生的可能性，能尽早采取补救措施，依法，通过法院向社会公开转让，拍卖抵押、质押财产用于偿还欠款，消除债权的风险隐患[⑨]。

五、结语

合同的担保通过合同双方当事人约定或直接依据法律规定，对特定的人或物设定权利，确保债权人能够获得赔偿而不致于因为债务人违约时经济状况的好坏影响债权人的权利，是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段，在维护市场经济秩序、繁荣市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的复杂性凸显了担保合同的不足，因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信体制，才有可能从本质上减少担保合同的风险。

[①]贾登勋：“合同担保实践及其理论完善的法律思考”，载《甘肃政法学院学报》1996年第2期。

[②]参见彭礼坤：“担保合同无效的原因分析”，载《商场现代化》20__年9月。

[③]参见卢尚纯：“警惕：担保合同的陷阱——企业担保合同欺诈剖析”，载《沿海企业与科技》1997年第3期。

[④]邵金水：“担保合同的风险分析”，载《金融与经济》20__年第8期。

[⑤]李毅：“无效担保合同的确认与处理”，载《法律适用》1996年第5期。

[⑥]参见韩旭：“担保合同常见法律风险及其防范”，载《经济导刊》20__年第3期。

[⑦]参见沈伟：“担保合同中维护债权人利益的条文设计”，载《律师世界》1999年第11期。

担保法论文范文第2篇

论文关键词： 市场经济/信用建设/担保物权 内容提要： 市场经济是信用经济。我国传统上的人格化的信用在市场经济条件下存有内在缺陷，导致了目前社会信用匮乏的状况。而这种状况为人格化的信用向制度化的信用转型提供了契机，担保物权作为一种制度化的信用手段即是其重要表现。现代市场经济中的担保物权日益发挥强化信用的功能，这也是担保物权的发展趋势。 市场经济是信用经济。二十世纪，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。担保物权的发展体现了由个别性的人格化的信用转向普遍性的制度化的信用的进程。作为信用手段的担保制度在现代社会日新月异，许多新的型类型涌现出来，发展成为一个庞大的体系。信用扩张的需求为担保制度的飞速发展和变革提供了不竭的动力。 一、传统人格信用的内在缺陷 信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bona fides.Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty 等词的意思基本一致或相近。“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。 我国古代，信用被推崇为一项重要德性。据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。传统社会的结构是如费孝通先生所形容的“差序格局”，人们大都“生于斯、死于斯”，终生生活在封闭的乡土社区中，社会流动性较小，人际交往范围狭窄，熟人大都是沿血缘、地缘、业缘关系而结识的人，层层外推而形成了“家人／熟人／陌生人”的格局。这是一个典型的“熟人社会”。在这种稳定的熟人社会结构中，面子、舆论、互惠等形成的激励约束机制足以有效地维持信用关系，无需财产化的担保和强制性的法律。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果”.有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。 在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。商品、信用和契约是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的普遍而广泛的商品交换模式，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。，以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。 我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统 熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。我国正处于从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中。转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，涉及信用的经济纠纷、债权债务案件以及各种诈骗案件大量增加，诸如假冒伪劣商品横行、“豆腐渣”工程充斥、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税十分普遍等。 在信用极度缺乏的条件下，个人性的人格信用不足以支撑普遍化的市场经济，取而代之的是普遍性的制度化的信用。这种制度化的信用包括制度化的财产信用，即通过财产权利的制度安排创造信用。近代金融信用的大规模展开，交易主体的不特定化必然要求信用脱离个人因素而普遍化。传统社会中的信用局限于个人人身因素，古罗马通过对人身的处罚担保债权的实现，我国古代则通过宗法社会的道德、人情、面子等人格因素保障信用。而近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，从人身担保到财产担保、从个人化的人格信用到制度化的财产信用的转化，反映了学者所谓的“从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用”的进化过程。 二、作为制度化信用的担保物权 信用之所以必须在法律形成债权这种具有强制力的法权关系，并且必须配合以财产担保的制度设计来维护。信用交易的顺利进行，必需有一套相应的由法律、惯例的制度安排来规范和保障。信用担保正是这一金融制度体系的功能之一。担保是为了克服风险、维护信用，而设计出来的一套财产性的制度安排。可以看作是一种制度化的信用。日本学者认为，被称作“信用”的词句有相当多的含义，有时，“担保”也作为“信用”的一部分被考虑，两者的关系相当的暧昧。金融担保制度，在资本主义经济中是“信用供给”的基础，即作为创造“信用”的必要手段。资本主义体制下的企业活动在该信用制度的基础上进行。 伦理信用具有强烈的人格性，而担保作为一种非人格化的制度设计，在伦理信用不足，或存在信息不对称、道德风险时，能够有效地弥补伦理信用的不足，保障交易信用的实现。因此，交易信用（债权）、制度信用（担保）、人格信用（信用权及信用评级制度）、伦理信用（社会道德），以交易信用的创设和保障为中心建构了信用关系的体系，该体系构成了市场经济的主体，支撑着市场经济的运转秩序。其中，担保作为制度化的信用居于重要地位。 如果人人都是天使，则无须国家和法律。依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”担保作为制度化的信用机制可以通过对风险的克服，创造信用，减少交易中的不确定性，可以打破血缘、地缘的限制，扩大信任的范围，使任何个人、群体或国家之间建立广泛信用关系。从而鼓励交易。 关于人格化的机制和制度化的机制的优劣，有一个有趣的实例。经济学家格雷夫（Grief）在《热那亚与马格里布商人：历史比较制度分析》一书中考察了中世纪的两个前现代社会组织：一个是属于穆斯林文化的马格里布（Maghribis），一个是属于拉丁文化的热那亚（Genoese）。在地中海同样的条件下，热那亚商人从事远距离贸易时不排斥与非热那亚人合作从事贸易，并创立了类似于法院的“社区法庭”，以保证跨时空的陌生人之间的契约的执行。马格里布商人是信奉集体主义，他们在从事远距离贸易时，仅从本族商人中选择或雇佣贸易人，其交易机制是一种人格化交易机制。结果证明，基于法治的非人格化交易机制的贸易扩张较人格化交易机制的贸易扩张更有效率，而热那亚商人在地中海远距离贸易活动中的生存历史较前者也为长远。市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础 不是人格，而是国家和法律。 我国目前处于道德失范、信用匮乏的社会转型期。世风日下，人心不古，人格信用的危机其实无形中也给制度化信用建立提供了契机。当人们彼此都不信任时，也只能无可奈何地选择法律作为共同的信任基础，通过法律工具设计抵押、质权等财产权利克服信息不对称、机会主义行为的信用风险。所以，这种不信任具有更长远意义的后果是能够为迈向一种普遍主义的制度提供激励，并且也降低了确保良好防范和制度转轨的成本，为人格性的信任迈向普遍主义的制度性信任提供了契机。 三、担保物权对信用强化的趋势 现代社会中，债权居于统治地位。物权的资本化、价值化，与债权的兴起，密不可分的结合，这符合财产的债权化、流动化，“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。担保物权制度作为一种克服风险的制度化的信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代社会迅猛发展。担保权作为信用手段，不仅是债权保障，更是融资的媒介。强化担保权的融资能力，是现代担保法发展的必然规律。目前，我国的物权立法应当顺应担保物权的发展潮流，通过制度设计充分发挥其信用强化、金融媒介的功能。担保物权的发展趋势表现为：就客体而言，担保财产日益增多，范围日趋扩大；就功能而言，由传统的保障债权转向金融媒介，担保的目的不再是保障债权实现，而是大规模融通资金，促进金融与产业的结合；就类型而言，除了传统的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了最高额抵押、动产抵押等多种类型，让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。 （一）担保物权客体的扩张 由于物权法定主义，传统的担保物权的标的受到法律的严格限制：抵押仅限于不动产及不动产他物权；质押限于动产；留置权限于动产。由于物权法的一物一权原则，担保物权的客体只能为单一物。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代担保法的发展，集合物抵押、浮动担保、权利质相继出现，担保权客体的范围极力扩展，各种权利、集合财产、企业等均可作为担保的标的。客体的广泛性增强了债务人的融资能力，弥补了传统物权担保的不足，即所谓“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。例如，美国统一商法典（U.C.C）第九章更是将担保客体统一规定，认为凡具有担保利益（security interests）均得成立担保，实现担保的自由化，促进新型担保的创设。担保权客体的扩张，表现为： 1．集合财产。在单一的各个财产固然可以分别设定不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、权利质权，但各别担保其经济效益有限，对债权人之保障不足，自难发挥其担保之效用；财团之而财团担保则可发挥财团整体效益，其效力往往非各个财产价值之相加效果，而是相乘之效果，自为抵押人所乐于采用，而债权人所乐于接受。 2．浮动的企业财产。浮动担保制度的出现，企业作为一个具有独立性、在市场中从事有偿的活动、其持续经营具有计划性和目的性的整体财产，[12]一揽子纳入担保的客体。企业是以经营为目的的各种财产综合的组织体，被法律视为权利的客体而存在，而非主体意义上的“人”。德国的主要法学流派也一直倾向于认为企业是一种法律客体。[13]作为财产综合体的企业在整体上性质为不动产。企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其它法律行为的客体。作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志的权利和其他专属权，但法律和合同有不同规定的除外。企业经营过程中，仓库中储存的原料、产品等动产，通常处于流动状态，现有商品销售出去，新商品运送进来，川流不息，这种流动的集合财产也可以设定担保融资。 3．权利。权利也可以作为担保的客体。随着知识经济的发展和科学技术的进步，知识产权的地位越来越高；随着投资方式和财产形态的变化，权利证券化发展迅猛，证券权利成为个人及企业的重要资产；现代社会交易的频繁，是债权统治的社会，债权的在生活中发挥重要作用。债权、证券权利、知识产权，这些无形财产越来越成为重要的担保财产。权利质出现并且压倒动产质成为最重要的质权，即为其例。 4．其他权利和法益。新的担保方式，尤其是让与担保等权利移转型担保的产生，大大解放了可以充当担保权标的的财产，原则上凡是具有可让与性的财产权利或利益，都可以就其设定担保，例如：高尔夫球会员权、俱乐部会员证、在建房屋、年金债权、信托受益权等。 （二）担保债权的扩张 传统的担保权所担保的债权往往为单一的债权，并且由于担保的从属性，其被担保的债权只能为现实的债权。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代市场经济交易频繁，企业之间联结紧密，因此最高额担保应运而生，包括最高额抵押、最高额质押、最高额保证、最高额让与担保等等。所谓最高额担保，是指在最高债权额限度内，以担保财产对一定期间内连续发生的债权作担保。其担保的对象是不确定的数个债权，在担保设定时，债权的数量、产生时间、金额尚不确定。 在商业往来中，企业与银行、生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期交易关系。按照通常的抵押制度，欲每项交易都获得抵押担保，必须分别设定担保，并办理登记等各种手续，从而导致交易程序繁琐，效率低下。当事人在长期的商业合作后，相互已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定担保。最高额担保除了信用担保之外，还可简化手续，提高效率，为当事人之间连续发生的债权创造便利，加速资金和财物的融通，有助于当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系。 （三）从债权保全型担保到金融媒介型担保 传统的保全型担保旨在保障债权的实现，因而担保权与主债权紧密结合在一起，主债权无效，担保权也随之无效，担保权的从属性得到肯定。而过于强调担保权的从属性将阻碍担保权的流通性，牺牲了担保物的交换价值，压抑了担保权作为价值权的根本属性。现今的社会，担保的媒介融资功能日益强化，即所谓“保全型担保”向“媒介型担保”过渡。担保权的独立性与流通性的确保与从属性的缓和是现代担保法的发展潮流，抵押证券、所有人抵押、浮动抵押等新型担保方式应运而生。日本学者我妻荣先生提出著名的“近代抵押权”命题，认为抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配，与保全型担保不同的是，金融媒介型担保把握抵押物的交换价值，发挥其价值权本性，其目的是将抵押权作为金钱投资的对象放在金融市场里流通，流通抵押、投资抵押等融资性担保已成为担保法制现代化的标志。德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。 （四）从占有型担保到非占有型担保 现代物权法是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。传统的质押必须移转质物占有，且强行规定不得以占有改定方式设定质权，这限制了物的使用价值的实现，不符合物尽其用的要求。从担保制度的历史上看，古代有一个从旧质到新质的发展过程，由占有质到非占有质、再到抵押，该过程即反映了从占有型担保到非占有型担保的转化，新质最终发展形成今天的抵押制度。并且，抵押制度在近代担保体系中逐渐占据了核心地位，被誉为“担保之王”。在非占有型担保中，人们一方面可以继续利用其担保财产从事生产经营，获得收益，并以此收益来清偿债务及利息，同时又通过在该财产上设定的担保，获取他人资金。而在担保权人方面，则免其对担保物的管理、维护义务，使银行等专业金融机构得以摆脱保管担保财产的包袱而专事经营货币业务。 但由于传统的抵押权仅适用于不动产，因此，为了将非占有型担保扩及动产、权利和其他财产，配以新型的公示手段，权利质、动产抵押、让与担保等新型的非占有担保被创设出来。特别是让与担保，其适用范围极为灵活。让与担保移转所有权，但不以移转占有为必要，当事人可以通过约定保留设定人对标的物的占有、使用。所以，现代社会，转移占有型担保已局限于极狭小的空间，在市场经济中大行其道的几乎都是非占有型担保。 （五）从典型担保到非典型担保 现代担保体系中，非典型担保兴起，日益冲击传统担保制度的地位。传统民法典所规定的抵押或质押等典型担保，都是债权人基于其在担保财产上享有的他物权以优先受偿，在客体范围、转移占有、优先效力、实现程序等方面都有其不尽如人意之处，如现实时必须依照民事执行法所规定拍卖、变卖等的公的实行程序进行，成本高昂。当事人在交易中为规避实现程序的麻烦，同时达到直接支配财产权利的目的，通过契约自由，创设出非典型担保的交易方式，主要有让与担保、所有权保留等。非典型担保的形成大致经历如下阶段：当事人意思自治；交易习惯的生成 ；判例、学说的承认；最终由立法承认。由于担保物权奉行物权法定主义，这与法律之外创设的非典型担保发生冲突。非典型担保意味着物权法定主义的缓和，即物权的自由化趋势。物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。……对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟熟视无睹，不加可否，则又将贻人掩耳盗铃之讥。[14]美国统一商法典的动产担保体系即采自由主义，只要有担保利益即可设定担保权，为解决担保竞合问题，美国体系之登记使其有足够力量保障其排他性。[15] 注释： 参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。 严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。 参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。 于莹：“信用问题的法律分析及调整”，载《法学评论》2009年第4期。 参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第110页。 [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。 [日]近江幸治：“日本金融担保形态的变迁与日本担保法面临的新问题”，载《外国法译评》1999年第3期。 [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版，第109页。 参见杨光飞：“‘杀熟’：转型期中国人际关系嬗变的一个面相”，载世纪中国网。 [日]米仓明：《让渡担保》，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第521页。 参见陈隆荣：“两岸担保物权法之比较”，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2009年版，第513页。 [12] 参见范健编：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第71—74页。 [13] 参见[德]托马斯．赖泽尔：《联邦德国的企业法理论》，载《法学译丛》1998年第1期。 [14] 郑玉波：《民法物权》，三民书局1988年版，第182—183页。 [15] 参见吴光明：《动产让与担保制度之研究》，台湾大学法律研究所博士论文。

担保法论文范文第3篇

引言 让与担保在不同的法域表现出不同之地位。英美法系继受古罗马法的信托制度（fiducia）而创设并发展了让与担保（mortgage）制度，mortgage在语义上和fiducia属于同一概念；英美法上的让与担保（mortgage）仍然保持着较为旺盛的生命力，并在促进市场经济发展的层面上发挥着融通资金的主要功能。近现代大陆法系民法的固有理念和制度设计，则在较为狭小的空间接纳了具有存在价值的让与担保，但却引起了百多年的争论。我国民法学理论以及金融担保实务接触让与担保、并将之作为一种具有担保功用的制度加以研究和利用，则是近十余年的事情。我国民法究竟应否将让与担保作为担保之形态加以规定，亦是众说纷纭。 本文将主要就让与担保在我国存在之妥当性加以讨论，并进而为让与担保制度的确立和发展提出建议。 一、让与担保争论的语境差异 让与担保，是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式担保债务履行的非典型担保（相对于抵押和质押担保而言）。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上，让与担保的目的在于担保债务的清偿，将担保物的所有权（权利）移转于债权人，以债权人取得担保物的所有权（权利），担保债权的清偿。债权人取得让与担保的担保物之所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。 债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。在让与担保关系中，移转担保物的权利的债务人或者第三人，称之为让与担保设定人；取得担保物的权利的人，称之为担保权人，一般限于债权人；让与担保所移转的担保物的权利，包括但不限于所有权。 让与担保在英美法上没有产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终都是在自身的逻辑体系内演变、发展的。不论英美法上的让于担保以何种方式被移植到被英国法渗透的国家或地区，让与担保均以相同或者相似的面貌出现在社会生活中，人们在运用这个制度时并没有哪怕是极少的怀疑。实际上，让与担保的争论主要发生在大陆法系民法物权法典化的前后。 近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。物权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的种类和内容由法律加以规定，当事人不得依自己的意思自由创设，并排斥一切对物权法定主义产生影响或冲击的意思自治或行为。因此，在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷出现有关让与担保效力的争论。集中而言，若以法典化的物权观念或概念对待或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值得讨论的地方。因此，对于让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。 虚伪表示说认为，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应当无效。让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅具有形式上的意义，实质上并没有移转担保物的权利之意思，构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，存在于德国的普通法时代和日本的明治末年。目前的理论和实务中已经不再存在虚伪表示说了。 脱法行为说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。对于物的担保，立法例严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设定必须移转质物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物。让与担保在设定时，不仅违反占有改定的质权设定要件，利用租赁契约等形式使得设定人继续占有标的物，而且违反禁止流质契约的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。让与担保显然是利用迂回手段，规避法律的禁止性规定，以实现法律所禁止的行为，构成脱法行为，自属无效。 新型物权说认为，让与担保为法律没有规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。但也有学者认为，让与担保为习惯法上的特殊的物的担保制度，从物权法定主义的合目的性角度解释，应当加以承认。 让与担保肯定说认为，让与担保是设定人为达到清偿债务的经济目的，依照让与担保契约将标的物的权利移转于债权人之非典型担保，并非创设法律没有规定的担保物权，不违反物权法定主义；就担保物的权利移转而言，当事人为担保债务的清偿，确有移转标的物权利的意思，不属于通谋的意思 表示之范围；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，并不以担保权人取得担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地取得担保物的所有权，应当就担保物变价或估价以清偿债权，即担保权人负有清算义务，让与担保不存在规避法律禁止流质契约的问题。 以上的争论在我国目前的环境下，是否具有妨碍或者推动我国民法承认或者完善让与担保的意义呢？任何一种理论对于人们思考相同或者类似的问题都会产生某种拖拽或者推动的惯性，但我们在此应当看到，当今的我国民法并不具有大陆法系民法物权法典化前后的社会、经济环境和历史背景，更没有因为法典化而建构的逻辑严密的概念法学体系，物权法定主义更是纸上谈兵。所以，虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种民法理论上的见解，在我国目前并不构成讨论相同或者类似问题应当有相同语境这样的前提条件。我国民法的发展历程，毕竟没有走过近现代大陆法系民法法典化的特殊历程。因此，大陆法系民法理论上曾经发生的有关让与担保的争论，对于我国民法理论承认让与担保而言，能够作为一种考量让与担保价值定位的背景参数 就已经相当不错了，不具有其他的实际意义。 在我国民法理论上，有关让与担保的争论则主要集中于对让与担保在我国民法担保制度中的地位或性质问题的讨论。一般认为，我国的让与担保就是我国实务上应用的“商品房按揭”。 关于商品房按揭的性质，理论和实务上确实存在如下的争议。有观点认为，从商品房按揭设定的目的和效力上看，楼宇按揭与房地产抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，仍然为不动产抵押。有观点认为，楼花预售合同中的预购人在和银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼花并不享有任何物权，而仅仅享有债权请求权和将来利益的期待权，依照物权法定原则，楼花按揭明显不属于不动产抵押的范围，应当属于权利质押。还有观点认为，楼宇按揭与不动产抵押相比，二者均不移转标的物的占有、权利人行使权利的方式相同，但因为按揭人以商品房预售合同中的全部权益作为抵押，有别于现存实物作为抵押标的的抵押，应当属于准抵押。但较为普遍的观点认为，我国实践中的商品房按揭既不是抵押，也不是权利质押，而是一种让与担保。因为按揭必须以转让房地产的权益给按揭权人即银行作为必要条件。在楼花按揭中转让的是一种债权（商品房预售合同中的债权），在现楼按揭中转让的是房产的所有权，而抵押权或权利质押都无须转让标的物的财产权，而仅仅是在担保标的之上设定他物权。 我国民法学理论上的以上争论，似乎并没有将让与担保作为独立的物之担保方式对待，而是以我国现行法规定的物之担保制度（抵押和质押）为基础进行类比而展开议论的，在立论和寻求解决问题的角度上明显不同于近现代大陆法系民法物权法典化前后有关让与担保的理论争论。因此，在我国民法理论上，关于让与担保的争论主要还是以承认让与担保的有效性作为基础而展开的，争论的焦点在于对让与担保的法律性质持有不同的意见。 二、让与担保的价值定位 （一）让与担保与社会经济条件 让与担保的存在命运取决于社会经济条件的需求和历史文化传统的接纳。不同历史时期的社会经济条件和历史文化传统，对让与担保的需求明显不同，让与担保存在的空间也必有差异。 众所周知，在法制史上，物的担保制度的雏形实际上为让与担保。担保物权的发展轨迹，始于移转担保物所有权的担保，经演变为移转担保物的占有但不移转担保物的所有权的占有质，最终形成担保物的所有和占有均不移转，而仅取得具有担保作用的权利的不占有质。让与担保以移转担保物的所有权，实现担保的目的，属于物的担保的最早形态。古罗马法上的信托制度（fiducia），理论上公认为构成让与担保的雏形。让与担保作为增强交易信用水准的手段或者制度，更是普遍存在于英美法系“一脉相承”的私法制度中。即使在近现代大陆法系民法制度的发展过程中，日本、德国、瑞士的判例和学说，因为社会经济条件的需求也承认让与担保制度的存在。德国和瑞士的让与担保，以动产为担保的标的；而在日本，动产和不动产，均可以设定让与担保。 让与担保在不同的历史时期、不同的社会经济条件下的表现形态有所差异，但其作为一种制度的存在却是不容否认的。无论是在简单的商品生产社会还是在现代市场经济社会，交易的安全或者信用维系并不单纯依赖于传统大陆民法上的似乎较为“复杂”的担保法律制度的设计，形式上较为简便的“让与担保”均有其存在的合理性与 必然性。 让与担保之所以在不同的社会环境下被人们所利用，原因在于让与担保的灵活性和成本低廉。民法学者史尚宽先生认为，让与担保具有以下的功能：（1）让与担保的灵活性足以适应纷繁复杂的社会需求。让与担保与动产质权与动产抵押权相比较，对担保标的物的要求，仅以具有让与性为已足，范围甚广；让与担保在通常情形下，担保物仍由设定人占有，设定人保留担保物的用益权；特别是，让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值。因此，让与担保可以弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要。（2）让与担保的交易成本低。让与担保可节省抵押权与质权实行的昂贵费用，特别是可以避免拍卖程序中担保物变价低估或变价过低的不利结果。在我国现阶段，不论债的担保方式在立法上是否已经充分、更不论债的担保方式在立法上是否已经包含有让与担保，因为让与担保具有灵活性和成本低廉的功效，其必将为追求利益、效率和安全的市场经济参与者所垂青，并被付诸实践。 （二）让与担保在法律上的制度和观念取舍 我国现行法规定有抵押、质押、留置、定金、保证等典型的担保方式。尤其是以特定物的权利负担的设定供作担保的抵押和质押，在现实生活中发挥着重要的作用，抵押和质押被誉为物之典型担保，并取得法律的明文规定。但是，因为抵押、质押等物的担保方式在我国法律制度上的设计和利用所具有的局限性，以及抵押和质押担保的现行法制度缺陷，使得现行法上的物之担保并不充分。这就是为何在我国现行法的担保机制下，仍然出现了抵押、质押担保所不能替代的其他担保方式，诸如我国合同法第286条所规定之“建设工程价款优先受偿权”以及实践中被反复利用的“按揭”担保。让与担保在一定程度上可以弥补现行法规定之担保方式所存在的不足。 让与担保以物的所有权的“让与”担保债权的受偿，其作为一种担保方法，与抵押权、质权和留置权担保具有类似的作用。让与担保设定人将担保物的所有权移转于担保权人，被担保的债权不能受偿时，担保权人可以所有人的身份处分担保物，以清偿其债权。在确保被担保债权受偿的作用上，让与担保和其他形式的物的担保，意义相同。再者，让与担保使得担保权人在行使权利方面具有更多的优越性，让与担保的担保权人以担保物的所有权人身份对担保物行使权利，可以简化担保权行使的繁杂程序和节省权利行使的成本。最后，让与担保在质押担保和抵押担保之外，确实为担保债权受偿提供了一种新的思路，其以担保物的所有权让与作为担保债权受偿的内容，可以满足现代市场经济的复杂交易对担保制度的不同需求。 我国现行法规定之物的担保制度以在标的物上设定所有权负担作为制度设计的基础，因抵押或质押而发生的抵押权或质权相对于所有权而言，被称之为“他物权”或“限制物权”。担保物权的他物权理论显然无法揭示“让与担保”的本质，也无法解释“让与担保”的内容。有学者认为，传统物权法理论的一个基本概念是所有权。在所有权基础上建立了各种限定物权。从担保的角度来看，这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。因为让与担保的构造不是以稳定所有权为基础并通过对所有权作出限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。当我们把它当作一种担保物权加以解释的时候，我们将无法维持传统物权理论的基本构架。从一定意义上来说，这种解释已经动摇了物权法的理论体系，而这种动摇所带来的混乱绝不是一个可以忽视的问题。因此，要想在物权法理论的框架之下对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。 但是，大陆法系物权法的体系和观念是否和让与担保根本就是格格不入或者对立的，恐怕实难得出人人信服的结论，因为人们选择讨论或解释让与担保的物权法的基点有所不同。若我们换个角度来看待让与担保，将让与担保定位在 “所有权”的范畴内，似乎问题就要简单的多。仅仅因为让与担保具有担保的目的和功效，将之解释为“担保物权”（他物权或限制物权）并没有充分的理由和制度基础。事实上，让与担保的制度设计在大陆法系民法上本身就是为了克服担保物权的某些局限性（诸如流质契约的禁止）而被利用的，自 然与传统民法上的担保物权不同，其目的和功效难以用来解释让与担保的性质，真正具有法解释意义的则是让与担保的“外观”，即标的物所有权的让与。所有权人处分其物，可以在所有权上设定负担而形成他物权；亦可以与他人约定所有权让与的特有目的（如所有权保留）而限制所有权的行使。在私法自治的范畴内，所有权人以担保债权为目的而让与标的物的所有权，与民法规定之所有权制度并不矛盾。有学者这样认为，即使在在物权法定主义的体制范围内，让与担保以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系和担保权人负有清算义务为其法律构造，并不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，当事人可以契约自由原则为基础约定让与担保。在这个意义上，笔者认为，让与担保仍然没有脱离大陆法系民法上的“所有权”理念或体系，权利人因让与担保而取得之标的物的权利，仍然为所有权，只不过为 “附担保目的”的所有权而已。 让与担保作为非典型担保，以当事人的意思自治为基础，但欠缺法律之明文规定，自当事人各方以及交易的安全而言，仍存在“隐存之危险”，有立法予以规范的必要。在我国现阶段，有必要考虑在立法上将让与担保上升为法定的担保制度，实现物的担保手段的扩充，满足现实的需要。但需要说明的是，我国是否应当将“让与担保”制度明文规定于“物权法”而实现让与担保的法定化，在立法技术上可能还存在一定的障碍，现在的问题是我们究竟应当如何取舍让与担保的法律构造。若以所有权构成理论对待让与担保，则“物权法”中的担保物权部分不宜规定让与担保制度，宜通过单行法的形式规定让与担保制度；仅在以担保权构成理论对待让与担保的情形下，才有可能在“物权法”中的担保物权部分规定让与担保制度，但让与担保的许多制度设计并不同于抵押权、质权和留置权，这需要立法者慎重考虑，在即将颁布的“物权法”中规定让与担保也并不现实。 三、让与担保制度设计的几个问题 让与担保以附担保目的的标的物的所有权移转为基本形式，相当程度上依从于当事人的意思自治。当事人的意思自治若不在法律的控制下，让与担保有可能被滥用、甚至妨害交易安全。总体而言，让与担保的制度设计若以所有权构造理论为出发点，则其目标应当是以物权（所有权）立法的基本理念、体系和逻辑结构适度限制当事人的意思自治，使让与担保制度更加具有物权（所有权）立法的强制性，并有机会成为可与抵押（质押）担保比肩的担保方式。 以立法规定让与担保制度，主要涉及以下几个方面的制度设计：（1）让与担保设定行为的法定化，主要规定当事人的合意加上标的物的权利的让与，让与担保标的物的范围限定以及让与担保行为的公示等。（2）让与担保设定的效力，主要规定标的物权利的移转、标的物的从物和孳息的归属、“物上代位性”、标的物的利用与保管、标的物的处分、让与担保在破产程序中的效力以及让与担保设定人的返还请求权等。（3）让与担保的实行，主要规定让与担保的权利人的清算义务、行使标的物所有权的条件和方法。（4）让与担保的消灭及其后果等。 以下仅就个别问题作一些分析。 （一）让与担保的公示 让与担保以移转担保物的所有权为基础，发生物权的变动，物权的变动应当公示。原则上，物权的公示，以标的物的交付或者登记为必要。依照立法例，交付为动产物权变动的公示方法，登记为不动产物权变动的公示方法。 公示对于维持让与担保的效力和担保效果具有十分重要的意义。当学者在讨论让与担保制度的合理性时，注意到了让与担保制度在动产公示方法上存在的不足：对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定让与担保时如何进行公示，颇费斟酌；采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑；动产让与担保的承认，如何保障交易安全成为首先要考虑的问题。对于无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，同样无法解决其如何公示的问题，承认让与担保就必须为其找到适当的公示方法。 原则上，不具有妥当的公示方法的标的物，不适合设定让与担保。以动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当就动产所有权的移转方法及其时间达成合意，让与担保自设定人和担保权人约定之担保物所有权移转之日起发生效力。动产所有权的移转并不以交付为绝对要件，当事人可以约定动产所有权的移转而不必交付动产。不以登记作为动产所有权移转的公示方法的，让与担保设定人继续占有担保物，如何让第三人知道该担保物附有让与担保的负担，不能不是一个问题；以动产设定让与担保，即使交付给担保权人以 为公示，也不能真正表明让与担保的设定。因此，能够以登记公示物权变动的动产和不动产，才适宜设定让与担保。动产的让与担保未经登记的，担保权人不得对抗第三人。例如，以船舶、民用航空器的所有权设定让与担保的，应当办理让与担保的所有权移转登记；未经登记的，担保权人不得以船舶、民用航空器的所有权移转对抗第三人。以不动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当办理担保物的所有权移转登记，让与担保自担保物的所有权移转登记之日起发生效力。 再者，考虑到让与担保设定的目的在于担保债权的受偿，而不是担保权人取得担保物的所有权，故让与担保的公示应当与担保物所有权移转的公示有所区别。笔者认为，以动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向有关登记机关登记动产所有权的移转，并在登记簿上附加说明“让与担保”；以不动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向不动产登记机关办理不动产所有权移转的登记，并在不动产登记簿上附加说明“让与担保”。设定人和担保权人在办理担保物所有权移转登记时，应当提交登记申请并记载以下事项：设定人和担保权人的姓名（名称）和住址；担保物的性质、种类、状况、处所、所有权权属；所担保的债权额、利息率、受偿期限 ；所有权移转登记申请的日期等。 （二）让与担保标的物的处分 让与担保设定后，担保物的所有权移转于担保权人。当担保物为动产时，若担保物仍为让与担保设定人占有，其具有处分担保物的机会；不论担保物为动产还是不动产，担保物的所有权已经移转于让与担保的权利人，权利人取得处分担保物的“地位”，亦有机会处分担保物。担保物的处分将有损于设定让与担保的目的。因此，在让与担保合同存续期间，设定人和担保权人均不得处分担保物，担保物的处分造成相对人损害的，应当承担损害赔偿责任。但让与担保所担保的债权届清偿期未获清偿时，担保权人处分担保物的，不在此限。 在债权届期前，因担保物的所有权已经移转于担保权人，担保权人处分担保物的，例如出售担保物、在担保物上设定担保物权等，与担保权人发生交易的任何第三人，均取得担保物的所有权或者他物权。依照德国的判例和通说，担保权人在债权清偿期届期前，违反约定处分标的物给第三人的，无论受让第三人是善意还是恶意，都可以无条件地成为完全的标的物的所有权人。让与担保的目的在于确保债权的受偿，担保权人处分担保物应当符合让与担保的目的，否则，构成担保物的不当处分；担保权人不当处分担保物，违反让与担保合同或者侵害设定人的利益造成设定人损害的，应当承担损害赔偿责任。 让与担保设定后，因担保物的所有权已经移转于担保权人，设定人并非担保物的所有人，不得处分担保物，设定人处分担保物的，属于无权处分，不发生担保物的权利变动。担保物为不动产或者以登记为权利变动要件的动产，担保权人为登记上的所有权人，事实上不可能发生设定人处分担保物的情事。但担保物若为动产，设定人予以处分而第三人不知其事实，有善意取得的适用，第三人可以取得担保物的所有权或者他物权。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加“让与担保”负担的担保物的所有权。第三人善意取得设定人处分之让与担保之标的物的所有权或他物权者，担保权人不得以其对担保物的所有权对抗第三人，以行使其对担保物的所有权或他物权；担保权人因第三人善意取得担保物的所有权或他物权，而不能实现其权利时，可以向让与担保的设定人主张损害赔偿。但应当注意的是，让与担保的设定人因不当处分担保物而对担保权人所承担的损害赔偿责任，其范围不超过让与担保所担保的债权额。 （三）破产程序中的让与担保 债务人受破产程序约束时，其所占有、管理、所有的财产均应当由管理人接管；被管理人接管的财产，除不属于债务人所有以及供作担保的财产外，构成债务人财产（破产财产），均受破产程序的约束，为债权人的全体利益而存在，非经破产程序不受处分。让与担保设定人或担保权人被适用破产程序的，担保物应否属于破产财产？在学说上，存在不同的意见。 有学者认为，担保权人被适用破产程序的，设定人对担保物没有取回权，担保物属于破产财产；设定人被适用破产程序的，担保权人对担保物有取回权。还有学者认为，担保权人被适用破产程序的，让与担保设定人在清偿被担保债权后，担保物的所有权回归设定人，设定人对担保物有取回权；设定人被适用破产程序的，因为担保权人仅有法律形式上的所有权，担保物仍属破产财产，担保权人不能行使取回权，但对担 保物可以行使别除权。 笔者认为，让与担保的当事人在设定让与担保时，已经充分认识到担保物所有权移转的风险；而让与担保的意义也在于通过让与担保物的所有权确保债权的受偿。因此，让与担保的担保物的所有权的移转对设定人和担保权人而言，应当是没有争议的法律事实。让与担保的设定应当进行登记公示，经登记公示的让与担保对第三人具有相同的效果。在决定担保物的归属时，不应当过多地考虑让与担保设定人或者担保权人的利益，应当按照担保物的权利移转的事实予以决断，较为公允。所以，设定人被适用破产程序的，担保物的所有权在让与担保设定后移转于担保权人，设定人并非担保物的所有权人而占有担保物时，担保权人可基于其所有权，请求取回担保物。担保权人被适用破产程序的，担保权人所有的财产应当受破产程序的支配，因让与担保的标的物的所有权已经移转于担保权人，故担保物应当受破产程序的支配，设定人没有取回权。 （四）让与担保的实行 让与担保的目的在于确保债权的清偿，在被担保的债权已届清偿期而债务人不清偿债务时，担保权人可以实行让与担保，以取得担保物的交换价值而实现其债权。担保权人为担保物的所有人，不论以何种方式实行让与担保，均应当防止担保权人因标的物评价额与债权额之间的不均衡而不当获取其差额的不公平现象发生。因此，担保权人在债权未受清偿时实行让与担保的，负有清算义务。一般而言，让与担保的实行，主要有担保权人变价担保物受偿和估价取得担保物两种方法。 1.变价担保物受偿 变价担保物受偿，是指担保权人将担保物出售以取得担保物的价金，清偿其债权的方法。一般而言，担保权人应当以拍卖担保物受偿。拍卖担保物分为一般拍卖和强制拍卖。但是，拍卖担保物手续繁杂、费用较高，担保权人也可以用其他方式变价担保物受偿，例如，采用一般的买卖方式变价担保物清偿债权、以出租担保物取得的租金抵偿债权等。 担保权人以拍卖以外的方式变价担保物的，不得损害让与担保设定人和其他利害关系人的利益。担保权人自行变价担保物，若其行为损害让与担保设定人的其他担保权人和债权人的利益，除担保物自行变价的受让人善意取得担保物以外，设定人的其他担保权人和债权人可以请求法院撤销担保权人的自行变价。 2.估价取得担保物 估价取得担保物，是指担保权人将担保物予以公正的估价，并以其估价额替代变价担保物的金额清偿债权的方法。依照让与担保，担保权人已经取得担保物的所有权，但其并未确定地取得担保物的所有权，让与担保所让与的 “所有权”以担保债权受偿为目的，担保权人仅能以其债权未受偿为条件行使担保物的所有权。再者，担保物的价值事实上有可能超过其所担保的债权。因此，担保权人估价取得担保物时，应当清算担保物的价额和债权额。担保物估价额超过所担保的债权额时，担保权人应当将超过部分的价额，返还于让与担保设定人，确定地取得担保物的所有权。担保权人以估价取得担保物实行让与担保的，除非担保权人和设定人另有约定，应当通知让与担保设定人，否则，不发生担保权人确定地取得担保物所有权的效果。 担保权人估价取得担保物的，不得损害让与担保设定人和其他利害关系人的利益。担保权人估价取得担保物，若其行为损害让与担保设定人或设定人的其他担保权人和债权人的利益，设定人或其他担保权人和债权人可以请求法院撤销担保权人估价取得担保物所有权的行为。 就担保权人实行让与担保的具体方法而言，担保权人应当依照让与担保设定人和担保权人之间的约定实行让与担保；若设定人和担保权人之间的约定不明或者没有约定，担保权人应当以变价担保物清偿债权的方法，实行让与担保。 小结 让与担保在不同的法域确实表现出不同之地位。但是，让与担保在不同的社会经济条件下，均有其存在和发展的空间；尤其是在我国物的担保制度尚不十分完善和发达的现阶段，让与担保更有其发挥作用的巨大空间，而且应当以法律加以规定，以更好地发挥让与担保促进和确保交易安全的作用。在让与担保的法律构造选择方面，应当以私法自治的理念和原则作为让与担保存在的合法性基础，并以所有权构造理论解释和规范让与担保。通过最能反映让与担保特点的公示制度、让与担保交易安全的维持制度以及让与担保实行的清算制度的设计，实现让与担保制度的法定化，消除让与担保在我国法律和法学理论上存在的各种疑虑和争议，以有效扩充物的担保手段或方式，满足担保市场的需求。 邹海林

担保法论文范文第4篇

《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。

船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?    

有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。    

船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。

担保法论文范文第5篇

关键词：政策性融资担保；分类分级担保业务；担保定价

中图分类号：F832.39 文献标识码： A 文章编号：1674-2265（2016）10-0020-06

一、引言

信用担保作为银企间的桥梁，通过金融放大效用，对中小企业融资发挥着不可替代的作用。世界上已有约48%的国家把融资性担保确定为政策性担保功能，由政府出资和承担补偿责任。我国自1992年开始探索并于1999年提出了建设“一体两翼”担保体系①。但是，经过近年的担保实践，政府由于财政限制，政策性融资担保业务不得不日趋依赖于民营担保机构（商业性担保）来承担，政策性担保主体地位发生了异位，使得原“一体两翼”担保体系设想陷入困境。同时，由于“担保风控原理”与承保条件之间的相关性关系对担保细分市场的影响作用，使得担保风险控制要求日趋高于银行标准，更加剧了中小企业融资难度。另外，2010年国家七部委联合的《融资性担保公司管理暂行办法》限制了商业性担保机构的盈利业务范围，且政策性担保机构在政府财政补贴和“担保收费低价”竞争优势下排斥民营担保机构，使其陷入无盈利的困境，更恶化了中小企业融资环境。这“三大困境”问题如果不解决，将迫使民营担保机构从其所承担的政策性融资担保业务领域中被迫退出，最终将导致政策性担保和民营担保 “两败俱伤”，中小企业融资困境难以从根本上缓解。

因此，为化解政策性担保机构低价吸引优质担保项目形成的对民营担保机构的“排挤效应”，需要对各类担保机构制定统一的政策性融资担保业务收费标准。应对民营商业担保机构承担政策性融资担保业务实施一视同仁的扶持系列政策。为此，有必要统一政策性担保和商业性担保两类担保机构收费标准，限制政策性担保机构为吸引优质担保项目而采取盲目低费竞争行为，造成民营商业性担保机构被排挤出担保市场的后果。为此，本文通过构建分类分级政策性融资担保业务收费定价模型及其相应模式，力图达到统一政策性融资担保业务收费规则，从而促进各类担保机构互为补充、共同承担政策性融资担保业务的目的。这不仅理顺了政策性担保和商业性担保在担保市场界域中的竞争合作关系，而且营造了公平竞争的担保市场环境。

二、文献回顾和述评

担保费用的定价是担保企业经营管理的核心问题之一。自萨谬尔森（Samuelson，1969） 提出担保定价模型以来，除了传统的现金流贴现估价法外，国外学术界先后研究了基于动态市场情况下的金融担保定价模型、担保费率价格与受保公司价值之间的内在逻辑关系研究、对担保费率的定价模型及其应用方面的探讨、担保债权在担保过程中价值转化的实现条件问题、担保价值及担保债权的易动性问题等等。已有的担保期权定价研究主要是应用布莱克―舒尔斯欧式期权定价公式估算期权的价格。国内学者黄玉龙（2010）在论述信用担保与期权同构性基础上，研究了如何运用期权定价模型计算担保费。陈晓红（2007）基于信用担保的期货期权，构建了信用担保风险定价微分方程；张志强（1999）提出了信用担保定价的期权方法；顾海峰（2007）构建了债务单阶段和多阶段展期的风险定价模型，并给出了单阶段和多阶段展期模型的风险定价方法，构建了债务展期的担保复合定价模型。同时，顾海峰（2011）指出中小企业金融担保机构风险运营效能的缺陷主要在于现行费率定价机制的缺陷。我国中小企业金融担保实践中费率通常采用经验定价机制，主要缺陷在于严重脱离担保项目的风险度，难以从理论上体现担保费率高低和担保项目风险度大小之间所存在的正相关关系。李国斌（2008）通过引入担保机构风险定价的核心要素――内部资金转移价格，提出了单资金池、多资金池模式下的融资担保产品风险定价模型。宾涛（2008）利用VAR方法来计算担保业务的预期损失，从而确定担保业务的费率。

现有研究从各个视角深入研究了担保风险定价问题，但是对我国政策性担保利用“低收费”和“财政补贴”方式对民营担保机构的盈利空间形成挤压的严峻现实认识不足，尤其忽略了担保企业所处的担保市场和政府宏观政策等外部环境因素对担保定价的影响。因此，本文通过构建分类分级政策性融资担保业务收费定价模型及模式，达到统一政策性融资担保业务收费规则、促进各类担保机构互为补充的目的。

三、影响政策性融资担保业务收费的因素分析

本文通过对相关担保机构的调研，了解到影响政策性融资担保业务收费的主要因素包括：融资担保供求关系因素、担保业务风险损失因素、政府对不同行业的调控与支持因素、银行分担风险损失比例及再担保等各种分散风险因素。

（一）融资担保供求关系因素

根据经济学供需理论可知，供需方的关系影响到商品的价格。在担保市场，需要担保的企业（需求方）的数量和提供担保的有合法资质的担保企业（供给方）的数量会影响到担保收费的高低。拥有合法资质的担保企业数量多于需要担保的企业的数量，必然导致担保企业之间的收费竞争，从而降低其收费标准。

（二）担保业风险损失因素

担保业是高风险行业，担保业高风险性、担保风险分布的非均衡性等特点会对担保业务的风险控制产生影响。正因为担保业务的高风险性，国内外有关担保风险定价均考虑了担保的风险溢价因素。

（三）政府调控与支持

由波特的企业战略理论和产业经济学理论可知，政府对某一产业的调控和优惠支持政策，对一个产业各方竞争的态势有很大的影响。如果政府关注并支持担保业的发展，就会制定诸多有利于担保产业发展的政策，理顺担保业各类担保机构之间的竞争关系，包括担保市场的收费定价。

（四）银行分担风险损失比例

在现行银行对担保企业的政策中，无论担保企业经营如何，如果企业发生风险代偿损失，银行不承担任何风险，照常收取贷款利息。这也成为担保业甚至金融业改革呼声最高的内容之一。本文认为，在银企担三方的借贷过程中，应遵循义务与权利对等原则。如果银行能负担一部分企业代偿损失，将大大减少担保企业的负担，进而担保企业也可以降低担保收费价格，降低企业的融资成本费用。

（五）再担保等各种分散风险因素

世界上很多国家的担保业，都把再担保作为分散担保风险的重要手段，一般都由地区或国家政府部门经营运作再担保体系。如果一个国家或地区的再担保体系完善，分散担保风险的措施到位，就可以极大地增强抵御担保风险的能力。那么，担保企业担保收费就可以降低，有利于企业担保贷款。

四、政策性融资担保业务分类分级模型构建和风险定价模型的修正

（一）政策性融资担保业务分类分级三维模型

担保企业根据申请担保企业的近五年财务资料和经营管理资料，并对企业进行实地考察后，根据其偿还能力的基础条件（第一还款来源）、反担保条件（第二还款来源）以及担保市场的环境条件综合评判决定是否承保，并决定担保风险价格。

1. 根据课题组对湖南省担保协会的调研，自行设计了担保市场环境评价指标表，如表1所示。同时，本文引用了宾涛（2008）的反担保因素指标评估表、罗芳丽（2012）的第一还款来源评级指标表，并将第一还款来源表中市场环境维度单独提出并入本文的担保市场环境评价表，表1中评估指标和分值均征求了湖南省担保协会有关业内专家的意见。

2. 确定申请担保的企业还款能力和担保市场环境评级表。在对申请担保企业的第一、第二还款来源能力以及对担保市场环境进行专家评估后，分别设定三者对应于评分的评级表，如表2所示。

3. 受保企业还款能力和担保市场外部环境评级的三维模型。根据申请担保企业的第一和第二还款来源评价分值、担保市场环境评价分值以及三者对应的评定等级，将三者评级的结果进行组合，共有24种评定等级组合，如（优，优，优）、（优，良，优）等。再基于此评定等级，本文绘制了政策性融资担保业务三维图，如图1所示。将申请担保企业还款能力的基础条件、反担保条件以及担保市场环境分别作为三维图的坐标轴。将这三者为“良”以上的部分在图1中单独做一个立方体。在此立方体内部的属于优质担保项目，担保企业可以承保的项目。特别地，如申请担保的企业还款能力的基础条件和反担保条件均为“良”以上，但担保市场的外部环境处于“一般”及以下等级时，担保企业也要慎重全面考虑是否承保。

根据以上三维图，将申请担保企业的还款能力基础条件、反担保条件以及担保市场环境条件的等级进行匹配，并完善风险定价模型修正系数。当担保企业对企业内外条件均评估为“优”时，说明企业信用级别高和担保市场良好，因此就可以调低担保收费定价，修正系数以调低相关担保指标；反之，所定的担保收费价格应适当提高，修正系数以调高担保相关指标（见表3）。

本文按照表3中申请担保企业内部条件等级和外部环境评估等级对担保业务进行分级。具体言之，根据还款条件基本条件、反担保条件、担保市场环境的评估等级将担保业务分为四级：第一级为三者评估等级均为“优”，第二级为三者中有两者为“优”，第三级和第四级以此类推。

（二）单类业务和多类业务担保风险定价模型

1. 单类业务担保风险定价模型及修正。设相关担保指标：S表示承保额，SD表示解除担保额，SDR表示担保余额，S=SD+SDR；C表示运营成本；L表示担保代偿额；LS表示担保代偿损失额；n为担保期数。一方面，考虑到上述担保指标受近三年历史值的影响呈递减规律，本文分别以历史值第n-1期权重0.5、第n-2期权重0.3、第n-3期权重0.2的加权平均值预测第n期的担保指标值。另一方面，在第n期当年，申请担保企业的内部条件和担保市场的外部环境优劣对各项担保指标是有决定性影响的，本文用ε表示担保指标的修正系数。具体操作为，当该年度担保企业对企业评估以及担保市场的评估较好时，在预测该年度运营成本率、担保代偿率、担保代偿损失率等担保指标时，就要通过修正系数ε调低该担保指标值。这也体现了由于对申请担保企业的内部条件和担保市场评估的差异，把同一类担保业务分为若干等级的做法。单业务类第n期各项担保指标如下：

六、担保业务收费定价模式及管理建议

基于以上对担保业务收费定价模型和算例的分析，结合我国担保行业实际情况，在担保企业定价实务操作模式中，应注意如下操作要点：

第一，在对申请担保的企业还款能力的基础条件、反担保条件以及担保市场环境评级过程中，应由资深担保业务经理或专家对申请担保企业的还款能力和担保市场进行客观准确的评估，对申请担保企业的担保业务质量进行分级评估，明确哪些属于优质业务，哪些属于良好业务，哪些业务不能担保，并准确判断出担保业务的等级。

第二，预测下一年度的担保费率、担保代偿损失率、担保代偿率、运营成本率指标时，根据近三年的历史数据，分别以0.5、0.3、0.2的权重测算下一年度的担保指标值，并计算出该类担保业务风险基准费率和收费价格。

第三，由资深担保业务经理或专家根据担保业务的等级确定各项指标的修正系数，调整担保代偿损失率、担保代偿率、运营成本率理论公式，以更好地适应担保实际情况。

第四，担保企业同一时期很可能受理不同类别的多种担保业务，分类后再按照单类别担保业务进行测算。亦可将不同类、不同级的担保测算值列表，横向比较不同类别同一担保指标之间的差异。

第五，将测算的担保收费率与该年度实际发生的收费率进行比较，检验试算值的有效性和合理性，还可以进一步调整上述修正系数的值，使担保收费率和收费价格逐步趋于合理并与现实相吻合。

注：

①“一体两翼”：以政策性担保机构为“主体”，民营商业担保机构和互助担保机构为“两翼”。

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