平衡理论论文范文第1篇

论文关键词： 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要： 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡，是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。知识产权制度本是一种确认知识产权人对知识产品的专有垄断权的制度，但通过其一系列的制度设计，围绕知识产品所产生的各种利益关系得到了均衡，从而保障了这种制度宗旨的实现。 （一） “平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡，用法律经济学的观点看，是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 在知识产权理论上，平衡涉及到在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平衡。知识产权可以看成是一定的信息，从信息产权的角度看，知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。在一个特定时期内，信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内，信息的专有和公有具有彼此消涨的关系。专有的成分太多，势必会给信息接近造成障碍，从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动，最终将妨碍知识产权制度的目的的实现；公有的成分太多，则会形成知识产权的弱保护，可能导致对信息的生产的原动力严重不足，从而造成信息的稀缺，最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中，可以得出结论：知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。 知识产权是一种专有权，或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而，知识产权的客体——知识产品（或称为智力产品）具有无形性、继承性的特点，从而使之也具有公共商品的属性。换言之，社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡，并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励；而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原材料。这样一来，立法者在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予，在适当的条件下，赋予了公众一个利益，该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如，著作权法就提供了两种机制，通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护，而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是，在具有著作权性的表达与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面，作品中的思想不具有著作权性，主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面，思想的表达受著作权保护，通过这种保护，著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。 知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在，知识产权制度从设计（立法）到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、功能，确立平衡原则具有关键的意义。否则，要么是知识产权权利的权利过大，损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益，从而使知识产权制度的根本目的——通过对智力产品提供充分的保护，激励对社会有益的创造性智力产品的生产，同时有利于广泛传播这种知识产品，从而为社会的文明进步提供法律上的保障——无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益，使智力产品生产的原动力不足，同样使知识产权制度的目的不能实现。 从国外几百年来知识产权立法的轨迹看，一方面，知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张，另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施，在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益平衡的原则。当然，我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则，甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。 然而，在知识产权法律制度中，利益平衡之特色较之其他的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的：（1）对于一种权利明确被法律赋予专有权，这在其他法律中不多见；并且，在知识产权法中，必须解决好这种专有 权的范围、限度——法律上体现为对知识产权的权利限制、时间性和地域性等，以及公众可以自由或有限地接近的领域和程度；（2）知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、专有权和公众权利的合理、公平配置展开；（3）随着社会的发展，知识产权专有权在不断的膨胀，而社会公众对智力产品的合理需求同样在不断扩大，两者始终处于矛盾的对立和统一之中，需要不断修改立法来加以完善；（4）在知识产权司法实践中，利益平衡原则被用于指导司法实践。 利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾，探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性，以及通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配，试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说，这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、控制与信息自由、对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想，然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们可以看出，利益平衡确实可以作为认知知识产权制度的一种方法论。 （二） 对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而，对财产权的以自由为基础的讨论，则可能会得出反对知识产权制度的结论，因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由，知识产权制度限制了思想的自由流动和个人自由。正是在这个意义上，有人主张知识产权存在道德上的障碍，它妨碍了个人自由，故应该被废除。这些权利限制了涉及到合法占有财产的不受时间和地点限制的行为的全部范围。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比，知识产权是排除了人类行为的全部领域。 从表面看，“自由”和知识产权似乎是不匹配的，因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品，而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制，涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说，知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由——它们只是限制行为。以拥有一个苹果为例。甲拥有一个苹果的实质是，在他希望时他可以随意地处置它，而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说，除非甲允许，否则其他任何人不能拥有一个苹果。但知识产权则不同，它不只是如对有形财产的所有权控制一样——排除他人对于该物质的控制，而是涉及到人类行为的很多领域，甚至涉及到个人的私人生活领域。 知识产权则确实限制自由。如前所述，有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲，实际上是信息的接近和利用的自由，或者简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系呢？是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权” 而应该否定这种制度呢？这里得借助于利益平衡论的观点解决这个疑团： 知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看，在知识产权领域中，社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域，是指知识产品创造者独占的领域，在专有领域中，他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬，在另外一些情况下（如法定许可、强制许可），虽然不需要征得许可，但是要向权利人付酬。所谓自由区域，是指对知识产品的使用，既不需要征得许可，也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立，可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励，在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配，实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。 作为信息选择的工具，知识产权通过专有权的保护，对信息的有价值的交换带来了便利，并且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面，信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息，这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、交换、流动过程中，从知识 产权的角度看，信息的最佳分配关注的是怎样构建一种信息生产和传播的制度，使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人，而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来，知识产权制度必须考虑一下一个平衡问题——知识产权法有效地促进信息的选择和分配，而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。 知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面，问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、确保了思想和信息的公开、确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内，从而促进了信息的有效选择和分配，协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾，最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。 从信息产权的角度看，增加智力公有物容量的最佳的办法是通过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开，自然是思想与信息自由流动和传播进而促进信息的分配的必要条件。在促进思想和信息的公开方面，特别是通过产权激励促进信息的公开方面，知识产权制度的作用是非常明显的。知识产权制度的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外，专利、商标制度对于权利的获得、保护都有公开的要求。特别是专利制度，技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予发明者以专利垄断权，排除他人对其发明的某种使用，以换取其发明向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论——契约论。即国家以授予发明者专利权为代价，换取发明者将其发明向社会公开，国家和发明者之间就好像是在订立一个契约一样。当代的著作权制度虽然一般没有公开的要求，著作权人要实现其权利也必须公开其作品，否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对他人思想成分的吸收，思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把他们的思想公开时，专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动，虽然它们仍然限制了思想的广泛使用和自由的传播。 再有是，知识产权制度对权利的授予不是绝对的；相应地，其对信息和思想的接近的限制只是相对的。这主要表现在知识产权制度设计中的权利限制。如那些反对知识产权制度的学者如果看一看权利限制的一面，他们就可能发现他们的主张与知识产权制度的本意不相适应。现行的知识产权制度确立的如合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制，特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。如果限制自由对于知识产权有消极的后果，那么可以包括更多的对于所有权的限制。 （三） 知识产权理论上的利益平衡论，可以进一步概括为以下几个原则： 1.对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡 人类通过智力上的努力，创造了作品、技术、产品，形成了智力上的财产和信息资源，这些财产与资源通过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值，在所有权被确认的范围内，它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说，这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、潜在使用的需要、市场结构，以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要，它既涉及到智力产品所有人即知识产权人权利的实现和对智力产品生产的激励，也涉及到对智力产品在市场中的流转的效用，用信息产权的语言来说即是信息扩散的效用和程度，也就是对智力创造物的传播。 因此，在完整的平衡意义上，仅仅对于信息、智力创造物的创造激励还是不够的，信息的传播、智力创造物的使用同样重要。一种知识产权的制度设计可能使智力创造的激励达到最大化，但如果没有对传播的相应的激励机制，这种知识产权制度的整体社会效用就难以称得上是最佳的。知识产权作为一种私人财产权，成本与利益共存表明它在观念上可以作为一种激励创造的东西。但这种权利的背后支持的是对智力产品扩散和接近的需要。在建立知识产权的规则时，社会必须建立这样一种平衡：知识产权人控制其智力产品的需要以及使用者使用的需要，如个人对智力产品的必要利用、进行后续发明、智力创作的需要等。 换言之，这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡。一种不让革新成果不被广泛使用的制度可能比较少强调创造但确保新思想和创造性作品广泛传播的制度得益要少些。例如，许多专利因为没有找到商业市场而从来没有被商业 上的使用，此时商业化的刺激就与对创造的刺激同等重要。在这点上，该制度通过以下几方面为刺激创造与激励传播提供了重要保障：（1）准许以市场为基础的促进创造的刺激；（2）尽量使创造活动的成本最小化；（3）为实现经济与社会目标，及时规定发明与创造的公开与合理的公正使用制度；（4）通过与其他规则或经济制度相互衔接，像反垄断政策、影响知识产权价值的贸易与政策等。 虽然知识产权中的不同的制度的经济和社会目标不相同，它们却都试图在为开发新技术、信息产品和艺术创造中提供充分的激励，并且确保在智力产品的有效分配进入经济中达成平衡。从政策工具和市场运作机制的角度看，知识产权制度对于解决市场中开发和信息流转的失败，是一个极佳的手段，因为对智力创造的刺激是以市场为中心运作的。实际上，在当代的知识产权制度中，它被建构为既保护作者和发明者的努力，同时尽可能广泛地传播信息。 从我国的几部知识产权专门立法来看，对激励智力创造与激励智力创造物即智力产品的传播都被看重，可以认为比较好地实现了这种对创造与传播的平衡。以《专利法》为例。在我国第一部《专利法》即1984年《专利法》的起草过程中，对是否应当建立中国的专利制度曾存在激烈的争论，反对者的主要意见是，专利法通过专有权的授予会产生对技术的封锁和垄断，影响发明创造的推广应用。这种意见实际上把专利的专有与发明创造的传播对立起来。《专利法》实施的事实证明，这种担心是不必要的，《专利法》在起到鼓励发明创造作用的同时，也通过一系列制度构建使发明创造被广泛地推广应用。这些制度构建表现为专利的公开制度、许可和转让制度、权利限制制度、有限的保护期制度等。 再以《著作权法》为例。我国《著作权法》的一个重要特点是保护作者等著作权人的利益与保护邻接权人的利益并举，以达到既促进优秀作品的创作，又促进作品的广泛传播的目的。处理好著作权人和邻接权人的利益关系，始终是《著作权法》的一个重要内容。其原因是，作品创作和作品的传播是一种源和流的关系。没有“源”当然谈上“流”，作品的传播自然是建立在作品的创作的基础之上。但是，作品的传播对于实现作者和其他著作权人的利益也具有关键意义。没有有效的传播机制，作品的经济价值和社会价值将很难实现。如果再考虑到社会公众对作品的需要和利用，作品的传播的意义就更大。正是基于此，我国《著作权法》在确立以保护作者权益为核心的同时，注重协调著作权和邻接权之间的关系，特别是注意均衡他们之间的利益关系。 实践证明，这较好地实现了著作权法的立法宗旨。 应当说，在促进智力创造与传播上，商业秘密法律有其特殊性。尽管商业秘密法律最初的目的并不是促进智力创造的公开和传播，因为它以保密作为法律保护的前提条件；但是，在整个制度的层面上，商业秘密制度最终是促进了智力上的努力。所以，以商业秘密保护制度否认激励创造与传播的平衡这一特点是不可取的 2.创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、使用之间的平衡 从“利益”的角度看，在智力产品中，智力创造者和其他对该智力创造物享有权利的知识产权人以及社会公众都有合法的利益。创造者的合法利益的根基是基于其智力创造的事实行为，而社会公众的合法利益的根基则在于智力产品的社会性、继承性、人类自身发展对知识共有物的合法的需求。只要有一个不断增长的思想的公有，它能够被每个人不受限制地使用，那么每个人至少与在荒野中第一个占有资源的人一样，有机会去占有思想。在那些通过私有化从公有中移除的那些思想与社会主要依靠的那些思想之间，有一个平衡。这有点类似于罗尔斯的关于不同时代之间对待公正的问题的观点。罗尔斯认为，不同时代之间一个固定比例的留存准许每一个时代有同样的收获并在未来做同样的投资。 这可很好地印证知识产权。像在一个思想的银行投资一样，思想的公有增加了。在一个特定的智力创造物中，存在着智力创造者或者其他知识产权人的利益与潜在使用者的利益需求。使用者的使用可能是作为“公有”的思想的一部分，也可能是作为“专有”的部分。专有的部分之所以也能够被作为使用的对象，是因为知识产权的制度设计中已经限制了这部分专有的权利，以便利公众的接近。这种制度设计的基本思路则是创造者对智力产品的专有和社会公众对其合法的、正当的需求的平衡。实际上，试图阻止个人性地使用他人的发明或者创作物可能会严重地威 胁到他的个人主权。作者创作和发明者进行发明的意义和尊严也要求他人来使用创作物或发明以促进智力产品的公开和流转。但问题是，知识产品的创造者和知识产品的使用和消费者的立场和出发点是不同的：知识产品的生产者追求垄断利润的最大化，可能会忽视社会对科技和文化知识的合法的最大化的需求；知识产品的使用者和消费者则从知识产品的公共商品的特性出发，他们会追求怎样使个人利益最大化，而不大关注是否会损害知识产品生产者的利益。从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看，为允许最大限度地接近信息，知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。 3.知识产权中私人利益与公共利益的平衡。 知识产权中的私人利益是不言而喻的。知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权，知识产权人可以凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的，也在于保护知识所有者的知识产权。并且，近些年来，这种专有权有不断扩张的趋势。以我国新修改的几部知识产权专门法律——《专利法》、《著作权法》和《商标法》为例，一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过，在自我利益市场知识产权私人利益的可能的膨胀已引起了一些学者的担忧。例如，《知识产权哲学》一书的作者 Peter Drahos 在该书第六章《财产、机会与自我利益》中即认为在市场中自我利益行为者的行为在知识产权膨胀中的危险：“在抽象物中的财产权给那些所有人在市场中的战略性的机会。这些行为是给他们一个警钟。即要认真考虑适合他们的这些权利的行使和重新设计。结果是集体利益和个人利益分开了。”他认为在自我利益的竞争性市场上，知识产权人会进行有限制的竞争，因为他会自然地开发限制模仿的战略。 知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端——知识产权这种私权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益，使知识产权制度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看，知识产权制度也试图在激励功能和知识产权法的分配之间，在公共和私人利益之间确立一个精妙的平衡。科尼斯（Cornish）指出，知识产权保护具有商业价值的思想和信息的适用。目前有越来越多的政治与法律的活动主张强化对思想保护类型。但没有国家对思想的创造授予长期的财产权。这种特权的政治和经济上的含义是值得注意的。关键的是通过这种保护获得的平衡适合于国家经济的需要。对不同的标的法律给予的保护不同。不同的标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡，即社会的整体利益是经济和文化的发展，个人利益则是确保对于其智力上的努力或者是资本投资或者劳动能够有一个公平的价值。 行为人过多地占有信息自然会导致不平衡，相应地应受到公共利益的约束。 从利益平衡论的角度看，知识产权中的公共利益也是值得充分重视的。这样一来，就牵涉到知识产权中的私人利益和公共利益的平衡问题。关于这一问题，我们可以首先从关于财产的利益学说这样一个更大的范围加以理解。这里以西方最著名的庞德的社会利益说为例略加阐述。 庞德是上个世纪社会法学派的代表任务、美国法学家。在他的观念中，利益是“人们个别地或者通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关心进行调整和对人们的行为加以安排所必须考虑到的东西。” 他提出，二十世纪不再争论法的本质、权利、制度的出发点等问题，而是转移到人们的利益、要求，并重视调和各种关系。此时人们更多地关注实在的利益分配。但是，这种实在的利益分配离不开法律的社会控制手段。他认为法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。 庞德的社会法学理论，“以承认个人生活的社会利益为基点”。 有学者认为，庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。 笔者深为赞同。确实，从私人利益与公共利益平衡的角度看待知识产权的正当性，具有很强的说服力。 知识产权中的公共利益与“公共领域”有相契合的地方。知识产权中的公共领域涉及到资源共享的问 题。在当代，人们注意到，存在着知识产权保护受经济利益驱动不断地升级和信息资源共享的呼声日高并存的两种趋势。在调和这两重利益方面，维护创造者的权利与知识产权法中的公共利益的平衡作为知识产权法的一个重要的政策起了重要作用。知识产权立法虽然立足于保护知识所有人的知识产权，但同时又注重构成这种产权的知识的充分公开和利用。特别是在我国这样的社会主义国家，在重视个人的经济权益和人身权益时，也要充分重视社会公共利益。个人利益与社会利益相结合，才能实现繁荣和发展我国科学、文化事业的目的。 进一步说，知识产权法尽管在总体上属于“私法”性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为，增进知识的学习、促进文化和科学的进步，以及方便接近信息和信息的流动。在专利法中表现为，信息的交流和接近技术与信息，最终促进科学技术进步。没有对公共利益的保障，知识产权的立法宗旨将无从实现。因此，在知识产权中，主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。 从以上的讨论，我们可以认为利益平衡论是解读知识产权制度的一种有说服力的理论模式。正如有学者所说，大多数法律制度采用功利主义的态度，认为知识产权追求发明和创造之间的平衡。知识产权是更平等主义的——知识产权具有有限的保护期并且能够被任何人所获得，它可以被看成是一种酬报，[12] 一种授权的手段。知识产权通常是被称为有天份的财产——它倾向于达成某种平衡。 （四） 知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。然而，知识产权法这种产权制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，人们逐渐发现，利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。从国外知识产权立法与司法实践来看，知识产权法中利益平衡原则通过司法实践得到了发展，回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张，这种扩张的背后也是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中，利益平衡依然是知识产权法的重心。正是基于此，笔者视利益平衡为知识产权制度之理论基础。 注释： 参看罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第22页。 二十世纪六十年代，国外学者提出了利益衡量论的法律解释方法。 实现这种动态的平衡，这恐怕是当代各国知识产权法被频繁修改的一个重要原因。 在著作权领域的合理使用制度中，对“家庭录制”的限制就是一个例子。 一般性参看笔者文：《我国著作权法对作品权益分配的均衡思想探析》，《知识产权》1996年第4期。 J. Rawls， Theory of Justice，204-93 （1971）。 W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights， London： Sweet Maxwell， 1996，Third Edition， 4-6. 引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290-91页。 引自罗·庞德：《法律的任务》，童世忠译、杨昌裕校，商务印书馆1984年版。 引自庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译、邓正来校，华夏出版社1989年版，第144页。 参看易继明、李辉风：《财产权及其哲学基础》，《政法论坛》2000年第3期。 [12] 知识 产权之所以被视为应当被限制的、有才干的暴发户，是因为有相当一部分知识产权只是在相当多的财政投资后才能产生。有学者指出，如果历史表明许多专利和的持有人至少具有中产阶级背景，这是不足为奇的。人们不能称这段历史为纯粹的无产阶级斗争。

平衡理论论文范文第2篇

摘要:财政赤字和公债规模失控是现代国家的政府共同面临的难题。与静态的预算平衡相比，对预算为什么不平衡的追问以及使之重新趋于平衡的法律对策更加值得关注。法律控制不同类型的财政赤字的目标，都指向预算平衡:其法律意蕴应当由传统的财政收支平衡转为总体经济平衡，德国经济宪法中有关总体经济平衡的规定可以为我国提供最具参考价值的借鉴。至于通过专门立法促进预算平衡的典型，当属美国联邦的赤字削减型预算平衡规则。尽管其因为试图改变和突破联邦权力的分立制衡原则而经司法审查认定为违宪，然而，对促进型经济法的理论研究而言，仍不失为极佳的制度范例。 关键词: 预算平衡;总体经济平衡;法律促进;促进型经济法 一、问题的提出 预算平衡或称财政稳健是各国财政宪法和法律中最重要的基本原则，然而，近一个世纪以来，关于预算平衡的合宪性和合法性的讨论却从未停息。一般认为，财政收支平衡的预算案看起来似乎更合理、更合法、更合乎道德，然而，现实却往往并非这么简单。仅以美国2010年的财政赤字和公债规模为例:“预算总额高达3.72万亿美元，其中，财政赤字在西方国家，预算赤字与财政赤字的概念基本一致，但是，我国目前仍存在大量预算外甚至体制外收支项目，预算收支的范围要比财政收支的范围小一些，使用财政赤字的概念更能描绘我国的财政状况。预计达到1.56万亿，约占国内生产总值(GDP)的10.6%和预算总额的41.9%”，“截至2010年6月1日，公债余额高达13万亿美元，占GDP的90%”。财政收入不足以支持财政支出需要而产生的财政赤字和由此累积的公债规模失控问题，已成为困扰现代国家政府的共同治理难题。美国向来以迅速解决经济与社会发展中的难题见长，也总是能作出最有效的制度性回应，其预算立法的纷繁复杂程度也不亚于其他法律领域，还制定了专门的赤字削减型的预算平衡规则。比起账面上的收支平衡，更值得关注的问题是:预算为什么不平衡?制度性成因何在?这么多规则为什么没有起作用，是规则本身不合理，还是规则的执行出了问题? 以全面统一的预算和对预算的有效监督为特征的现代预算制度建立于20世纪初，根源于法治财政和民主财政的要求，其初衷就是为了解决各国相继出现且日趋严重的财政赤字问题，以防范或化解财政风险甚至财政危机。然而，预算制度后来的实践并未如制度初创者所设想的那样:财政赤字随之逐渐削减或消除。美国自1776年建国起至今的联邦预算，有一半财年出现财政赤字，其成因可能是战争或经济衰退，有时也没有明显的理由。20世纪30年代的经济大萧条，使主张赤字财政政策的凯恩斯主义渐渐成为主流，政府干预经济的力度、广度和频度加大，也深刻地影响着美国的财政政策决策和财税立法。自1985财年至今，除了1998-2002财年出现财政盈余外，其余财年均出现财政赤字。平衡是预算的题中之义，“某种意义上，平衡预算可以视为对现代政府的财政权进行更全面的宪法约束的第一步。”如果预算不需要保持平衡、财政赤字可以随意编列，就没有编制和执行预算案的必要了。传统预算平衡理论强调财政赤字只能出现在战争爆发或经济衰退年份，为何财政赤字频现? 除了美国，大多数OECD国家自20世纪70年代中期起，也几乎每年都会出现财政赤字。其中，固然有各国政府加强对经济的干预、通过编制赤字预算案来促进经济稳定增长和充分就业的因素，也跟各国预算过程的民主化、法治化，甚至说政治化、选举化的趋势有关。“不足为奇的是，财政责任的分工导致这些国家存在着经常性的财政赤字。花钱总比征税来得容易，没有什么有效的手段能够让财政政策的双方进行统筹安排。” 大多数国家的政府渐渐意识到财政赤字如此频繁再现，一定是哪里出了问题，而且，现实中的预算平衡并不那么容易做到。于是，很多政府想方设法重新平衡预算，特别是设计了很多方法来掩饰或加工预算数字，以回避真正削减财政赤字的困难:诸如玫瑰色的骗局(rosy scenarios)、短期行为(one-shots)、利用多个预算捣鬼(interbudget manipulation)、泡沫与支出时机的选择(bubbles and timing)、避重就轻(ducking the decision)、利用政府间体制作祟(play the intergovernmental system)和星号魔术(magic asterisk)等，但并未真正解决问题。  ; 预算之所以需要平衡，财政赤字和公债规模失控之所以备受质疑，源于人们对其可能产生的法律问题的担心，及其可能破坏经济与社会稳定发展趋势的忧虑。“预算平衡的规范——无论作为价值判断或理想的典范，还是作为政治符号或预算原则——经常出现在有关美国联邦预算和财政政策的文献和公开争论中。” 预算本质上是极其重要的政治问题，关乎民主的实质，反映了政府在未来一年或更长时期内，打算做什么、正在做什么和做了些什么。预算的实质是配置稀有资源，意味着在潜在的财政支出目标之间进行选择，并得到可能取得的财政收入的支持。与静态的预算平衡相比，对预算为什么不平衡的追问以及使之重新趋于平衡的法律对策更加值得关注:“平衡预算的政治并不围绕着使预算得以平衡的日常决定而开展，它更多地涉及预算如何和为什么会不平衡，以及一旦预算不平衡的话，应如何使之重新获得平衡。”赤字控制与预算平衡是一个问题的两个方面。为了实现预算平衡的目标，必须基于财政赤字的类型细分对其进行差异有序的法律控制，这远比强求形式上的财政收支平衡来得重要。对于财政赤字的差异性法律控制包括提升预算法治水平、优化财税收支法律体系以及设计跨年度预算案等，本文的研究重点在于提炼法律促进预算平衡之基本原理。 二、控制财政赤字:预算平衡之法律促进 平衡的预算在实践中似乎越来越难实现，这可能与意识形态有关，也可能受到政治环境的影响，甚至存在财政支出过度扩张的某种政治上的偏差。“赤字是指在某一财政年度中开支超过收入的数额。”只要经济持续增长、人民的生活水平不断提高，公众对于未来的经济与社会发展抱持良好的信心，合理限度内的财政赤字其实是可以接受的，也不会产生太大的财政风险。而每当财政赤字趋于恶化，政治过程的参与者特别是国会议员、总统，均会竞相提出各种法律措施来削减财政赤字、使之恢复预算平衡，以表现其对于财政赤字的关注和负责的态度。然而，想要真正削减财政赤字，并不是像国会议员或总统所设想的那样，可以任意决定，而总是受制于预算编制或执行当时的客观经济社会情势。某种程度上，财政赤字的出现并不完全取决于财政政策决策者的主观意志。人们之所以认为财政赤字是不道德的，更多的是出于对“其可能引发的公债往往是转嫁给日后财政负担”的疑虑。“公债是不道德的”这一隐含的假设是财政赤字必须通过法律控制的最大理由，惟其如此，才能实现预算平衡。 政府主导型的预算模式，是各国预算法的主要制度模式，即政府在预算政策决策中事实上起着决定性作用。尽管，理论上说，由政府负责起草的预算案必须经过代议机关的批准才能生效，生效预算案由政府负责组织实施时必须受到代议机关及专门机构的监督。但是，预算安排本身的专业性，使得政府对于预算的编制和执行掌握着实质上的决定权。如果不强调预算法定原则、预算程序的法治性以及预算过程的透明度，就根本无法对预算的规则和运行进行实质性的改良，更无从实现预算平衡的财政稳健状态。代议机关对于预算事项的决定权包括对预算草案的审批权和生效预算案的监督权、以及将普遍适用的权义结构和程序规则制定为法律。预算的编制和执行能否符合现代预算制度的预期、起到监督政府的财政权运行的目的，不仅取决于预算案文本的精细化程度，而且决定于预算过程的合理化程度，这些都不仅需要预算法的法律文本予以实现，而且需要通过预算法治水平的提高来配合。当前，我国的预算过程存在着预算编制不尽合理、预算审批流于形式、预算执行不够严格、预算调整过于随意、决算数据并不完全反映客观事实等现实问题，而这些问题的存在，与现行《预算法》所确立的预算法律规则的疏失和财政收支结构的粗糙不无关系。提高预算编制的质量和执行的效率，必须有一部好的《预算法》——基于预算法治理路修订的《预算法》。 对于现代高风险社会而言，无论是预算平衡还是财政赤字，都不足以表明一国的财政是安全、低风险的，更加无法证明经济与社会是稳定发展的。“如果失业率高，为了刺激需求，编列预算赤字是切实可行的方法，这种理财方法有时称为功能理财——利用税收和赤字而使总需求保持在恰当的水平上，而不必担心预算本身的平衡。”传统的财政健全原则强调保持年度财政收支平衡，不得在预算案中编列财政赤字，因此，要求财政收入和财政支出在财政资金总量上大体相当，即基本平衡。财政健全的制度理念在任何时候都应当强调，只是，在不同的经济社会发展阶段，财政健全原则有着不尽相同的具体内涵。“考虑财政本身的平衡问题 没有意义，需要考虑的是财政赤字的编列对总体经济的影响。”这样的概括和认识将大大推进有关预算平衡原则的研究，尽管财政赤字的出现有着一定的积极意义和必要性，但是，其可能产生的财政风险也是相当大的。因此，尽管财政赤字不绝于预算案，但是，财政健全理念仍然应当强调、甚至更加值得重视，只有这样，才能清晰地界分国民财产权和国家财政权，从而防范和化解财政风险，进而避免财政危机甚至主权信用危机的发生。 在现代有宏观调控的市场经济中，各国政府经常制定和实施积极财政政策:通过扩大公共投资规模、创造更多的就业机会，并带动民间需求的增加、刺激经济恢复增长。在这样的客观合理性支持下，财政赤字的存在不仅有其一定的必然性，而且往往被认为是合理的。但如果财政赤字持续扩大、其与公债都累积到一定规模的话，则势必影响到一国财政的稳健程度。因此，无论社会经济发展情势如何，政府每年都必须进行艰难的财政政策决策，换句话说，即便财政收支平衡，也并不意味着所有潜在的财税法问题都得到了很好的解决。预算平衡只是一种简化了的判断标准，其实质上并不是为了解决、反而是为了逃避目前政府面临的很多制度上的困境、政治上的问题和经济与社会发展中的障碍。某种程度上，与其说预算平衡是一种标准，倒不如说这是一种价值——财税法领域一项很高的价值准则。从历史实践来看，财政赤字主要有三种类型:应付经济衰退、应对战争或灾难而安排的财政赤字以及由于减税、社会福利、公民权利性项目、增进就业和促进经济增长等财政收支结构长期不平衡而产生的财政赤字，这是根据直接促成财政赤字的事实原因划分的。如果说前两类是偶然发生的小概率事件，属于政府被动应对的，政府并没有任何政策上的意图的话，第三类则是结构性的、非周期性的、主动性的，是每个财政年度都会出现的，是政府主动实施积极财政政策而产生的必然结果，是政府有意为之的。 随着预算制度实践的推进，国会议员、政府官员甚至学者、公众都渐渐意识到，财政收支平衡并不意味着财政是安全的。在预算编制时安排财政赤字，表面上看，有悖于财政稳健理念，却往往有来自受托于纳税人的政府的主张和代议机关的同意，形式上的合法性似乎并没有什么瑕疵。预算平衡究竟是预算编制时必须遵循的原则，还是预算执行时应当追求的目标?法律有必要、有可能控制财政赤字、促进预算平衡吗?诸如此类的制度诉求，都亟待财税法理论研究的回应。近年来，发达国家的财政赤字与其经济增长表现不佳密切相关，而我国的经济增长表现亮眼，却同样存在财政赤字——这是一种不同于周期性赤字的结构性赤字和管理性赤字。由于我国预算法治水平不高、政府仍需承担一定的经济建设任务、需要提供越来越多的民生性公共服务、来自结构性减税的财政减收压力以及财税法律制度体系的结构失当、经济发展周期性波动等因素，因此，与现行《预算法》确立的“收支平衡、不列赤字”原则形成鲜明对比的是，我国几乎每年的预决算案中都出现财政赤字。我国财政赤字的类型复杂多样，不妨概括为周期性赤字、结构性赤字和管理性赤字。三类财政赤字之间的界分有助于更好地理解不同财政赤字的制度性成因及构建差异性控制对策的必要。 法律控制不同类型的财政赤字的目标，都指向预算平衡。基于财政赤字的类型细分而建立的差异性法律控制机制，包括三个方面:首先，对于由于经济发展的周期性波动而发生的周期性赤字，应当确立财政赤字和公债规模的安全上限;其次，对于由于财税法律体系的结构失当而发生的结构性赤字，应当确立合理的财政收支法律体系和规范的财政转移支付模式;再次，对于由于预算编制和执行不合理而发生的管理性赤字，应当提高预算的透明度、预算监督的有效性和预算执行的合理性。无论哪一种类型的财政赤字，直接的弥补方法都是征税、货币的财政性发行和公债借偿。其中，征税可能给纳税人带来过重的税负，过量的货币发行可能引起通货膨胀，于是，公债借偿成为最主要的方法。传统的程序控制型预算平衡规则，在防止编列财政赤字或尽可能减小财政赤字规模等问题上是有效的，但是，其无法直接减少已经形成的财政赤字和公债规模。因此，专门以削减财政赤字和公债规模为目标的新型预算平衡规则应运而生:“为立法方案而提出的一些建议更多地定位于收入约束和对政府增长的约束;另外一些建议则更是完全指向平衡预算和削减赤字。限制开支增长的建议不但在技术手段方面而且在范围上都是不断变化的。”195避免财政赤字的产生或将其与公债规模控制在合理范围内，始终是促进各国财税法制度发展和经济法理论改进的重要线索。 美国预算法 律体系错综复杂，其中，自20世纪20年代以来，联邦预算平衡规则的演进遵循着“预算控制(controlled by budget)”与“控制预算(controlling budget)”两条线索，并形成程序控制型和赤字削减型两种。由《预算和会计法》(1921)、《国会预算改革法》(1974)和《国会预算和扣押控制法》(1974)、《政府绩效和结果法》(1993)、《综合预算程序改革法》(1999)、《预算责任和效率法》(2001)等构成的程序控制型规则，反映了联邦预算权由国会独享发展到国会和总统分享、实质上却由总统主导的分享结构，充分贯彻了“授权——限权”的二元思维;由《平衡预算与紧急赤字控制法》(1985)、《预算执行法》(1990)、《平衡预算法》(1997)和《赤字削减法》(2005)等构成的赤字削减型规则，虽然起到了一定的削减财政赤字和公债规模的效果，却因其试图改变和突破联邦权力的分权制衡原则而经司法审查认定为违宪。法律促进预算平衡的措施，既有立法的努力，也有司法的有限参与。美国联邦预算平衡规则极具特色，其理论假设的周全性、规则设计的创造性以及制度实施之有效性，别具一格。自美国建国后，预算平衡理念一直被认为是其财政宪法的当然组成部分，联邦预算也能够在很长一段时间里保持平衡，直到凯恩斯主义兴起，废除了实质意义上的财政宪法的内容，使成文宪法产生了确认预算平衡原则的必要。 三、预算平衡的法律意蕴:总体经济平衡 财政赤字的编制历经政府起草预算草案和代议机关审批通过的民主过程，具备形式上的合法性，然而，事实上，并没有什么真正的力量促使预算非平衡不可。如果说统一的财政收支安排是为了约束政府的财政权，从而表现出财政收支平衡的特征，这种说法是成立的，但是，如果说财政收支安排就是为了财政收支平衡，则是很难自圆其说的。尤其是，当预算案的常态并非收支平衡，反倒是财政赤字，理论研究就不能视而不见。理论研究需要设定一定的假设，但是，这种假设必须有客观的事实基础支撑。理论上，要实现收支平衡并不困难，或者以财政收入配合财政支出的设计来筹集，或者以财政支出配合财政收入的预测来安排。无论是筹集财政收入，还是安排财政支出，都建立在一定的前提和假设的基础上。至于财政收支“以谁为前提、用谁作配合”更合适，则有待实践的检验。长期以来，我国一直将量入为出原则作为安排财政收支项目的原则，但是，实践证明，如果必要的财政支出无法压缩到财政收入能力之内，仍然可能出现财政赤字。“以支定收”也并不是要满足所有的财政支出需要，关键是要合理确定政府的职责范围、即政府的事权范围，安排财政支出时应当综合考虑一定的时空背景下的宏观经济发展水平和人们的税负承担能力。无论是“量入为出”和“以支定收”，强调的都是如何有效组织收入、合理安排支出，以实现财政收支的平衡。 每一项法律制度背后都蕴藏着深刻的理论基础，预算平衡也有着其特有的法律意蕴。由国务院及财政主管部门负责编制、并经全国人大批准的预算案，无论其性质究竟属于法律、法律文件还是非法律行政行为，其法律效力都是毋庸置疑的。财政赤字与现行《预算法》确立的“收支平衡、不列赤字”的原则相抵触也是显而易见的。然而，由于《预算法》并未规定相应的法律责任，也缺乏一般性的违宪或违法审查机制，财政赤字的编列很难受到法律追究。我国是发展中国家，为了促进经济与社会稳定发展、并考虑到当前预算法治水平的实际，周期性赤字是不可避免的、结构性赤字也需要时间去克服、管理性赤字倒是可以考虑设立相应的法律责任。可见，如果想要真正理解何谓预算平衡，必须廓清其所蕴涵的“平衡”二字的意涵，将其置于经济、政治和社会中考虑。“预算平衡状况是财政政策决定中的一个战略性因素，而选择恰当的平衡概念是重要的。应该如何给它下定义，这取决于预算政策的目标以及其所适用的经济的性质。” 从政治视角来说，也许“预算平衡规则的象征意义大于实质意义”[11]，但是，财政赤字的存在却反映出某种程度上的失衡，可能是财政收支的失衡或经济发展的失衡。美国联邦预算平衡规则并没有达到立法者所预期的目标，如同参议员吉姆•萨瑟的评价，“我们仍然必须控制预算赤字，仍然需要加强预算法律的方法”，但是，“《平衡预算与紧急赤字控制法》既没有成功地削减又没有成功地遏制”，“是采取某些更有效的措施的时候了”179。不少国会议员、政府官员和学者也意识到，如果 不在宪法中增设平衡预算的修正案，政府制造财政赤字的行为几乎不可停歇。早在1979年初，就由30名参议员“试图通过要求决策者量入为出来改变政府的决策”202-203，此后不断改进的多个平衡预算修正草案，均铩羽而归。平衡预算修正草案的主要内容包括:“第一，预算平衡原则约束所有预算主体，不管是总统提出的预算草案，还是经国会同意的法定预算案，均不得出现支出超过收入的预算赤字;第二，预算案的执行结果，不得出现支出超过收入的决算赤字;第三，除非经过国会2/3以上的特别多数的同意，否则，不能作出编列预算赤字的决议。”[12]尽管《充分就业和平衡增长促进法》(1978)宣称“预算平衡是国会最感迫切的优先政策”，提出和不断更新平衡预算修正草案本身就是一种态度的宣示:表明国会有通过立法控制财政赤字和公债规模的决心。 预算平衡的法律意蕴的核心是“平衡”二字，传统上是指财政收支平衡，如台湾地区“预算法”(2008年修正)第23条“收支平衡原则”规定:“政府经常收支，应保持平衡，非因预算年度有异常情形，资本收入、公债与赊借收入及以前年度岁计剩余不得充经常支出之用。但经常收支如有剩余，得移充资本支出之财源。”其实，财政收支平衡也不是那么容易判断的，实践中，一个财政年度结束时，不出现财政盈余或财政赤字的绝对平衡是不可能的，因为财政年度的终结点仅仅是出于会计核算的需要而设立的，无论是财政收入还是财政支出都不可能刚好停止在某一个具体时点上。简言之，一个真正的财政收支平衡只可能在会计账本中存在而不会在现实中出现。然而，承前所述，财政赤字是客观存在的，相比强求形式上的预算平衡，将财政赤字和公债规模控制在合理限度内的规则，更为合理。“即使有最好的规则，也不管你怎么认真严格地去遵守，也不能解决预算平衡的基本问题”，因为，“可能每个人都想使预算平衡，但他们的方法各不相同”[13]。因此，俄罗斯《联邦预算法典》(1998)规定:“预算规定的支出额应当与预算收入额及弥补其赤字来源的收入额相符。在编制、批准和执行预算时，授权机关应当从预算赤字规模最小化原则出发。” “削减支出以削减税收似乎是解决预算赤字的妥当方法，但是，议会实际上有可替代的选择，立法者可以通过预算策略突破限制。”[14]笔者认为，预算平衡中的“平衡”，应当确立为总体经济平衡，其“具体实施通过立法来决定，重要的是制定预防和克服财政赤字的法律规范”[15]。总体经济平衡是对财政赤字、特别是周期性赤字的正当性最好的解释。原因在于，预算平衡的理念影响着政治、经济、社会、管理与行政的方方面面。“几乎每一项政府的政策决定都有预算的意涵，因为决策的过程不可避免地涉及到稀缺资源在可以选择的用途间的配置。”[16]德国促进总体经济平衡的财税法律体系包括预算平衡的周期循环、空间交换和时间交替实现。德国《基本法》第109条第2款规定的国家目标中包含了非常具体的经济宪法的规定，即要求财政预算必须根据总体经济平衡的需要来编制。该款的意义其实已经不限于预算法。国家已经超越了其在经济上中立的满足需求的职能，并且把经济政策调节意义上的预算作为手段。预算以数字反映着政府的经济政策(财政政策)，这意味着公共财政职能的转变[17]。德国《基本法》第110条规定了“预算必须收支平衡”，第104a至109条规制了联邦收支，第110至115条确立了联邦预算法的基本准则。具体来说，总体经济平衡包括经济稳定增长、稳定物价、充分就业和国际收支平衡等方面。 对一国而言，经济总体平衡是最重要的，如果过分强调财政收支的绝对平衡，反而可能成为阻碍经济与社会稳定发展的力量。“预算平衡，作为一项曾经在相当长的时间内占据统治地位的标准，已经远远超出了其经济学意义。‘平衡’所涉及的不止是收入与支出相平衡，而且是社会各阶级利益的平衡。”[18]总体经济平衡属于高出一筹的目标，这就超出了财税法的调整范畴，而属于经济法的规制领域。德国联邦法院也认可总体经济平衡是审查预算法的有效标准，其具体实施主要通过制定预防和克服财政赤字的法律规范来实现[15]109。在总体经济平衡的四大目标中，经济稳定增长和充分就业是最受各国政府关注的，如果说凯恩斯主义的兴起，标志着“预算平衡至上”时代的终结，也标志着通过调整财政支出来刺激经济恢复增长时代的开始，那么，自《就业法》(Employment Act of 1946)后，美国进一步将财政政策的重心转移到实现充分就业之上，而对财政赤字不再严加控制。美国与德国对预算平衡的法 律意蕴的认识都不约而同起了相似的变化，差别仅在于:擅长抽象逻辑思维的德国人明确提出了总体经济平衡的概念，并试图抽象提炼总体经济平衡的内涵;更为注重解决实际问题的美国人则着重于经济稳定增长和充分就业两个目标。 “除预算平衡所遇到的政治麻烦之外，还有经济问题，也就是说预算平衡不是财政政策中一个值得追求的目标”，“要达到预算平衡，或者由于财政政策的原因要把预算不平衡控制在某一水平上，需要对收入和支出的精确预估。”114、116传统的预算平衡原则，只是强调财政收支大抵平衡，但并没有说明达到这一平衡时，财政收支和财政支出各自应当达到怎样的水平，因此，这种平衡可能隐藏着财政支出规模过大等更为严重的不平衡问题。总体经济平衡是一个很难准确界定的概念，其意义在于其要求维持“经济过程中各种对立的利益之间的平衡状态”。为了实现总体经济平衡而构建的预算平衡规则，属于“促进型法”的范畴，是一种促进型经济法。总体经济平衡是政府和代议机关制定和执行预算平衡规则最大的内在动力。政府和代议机关之间就预算编制所展开的利益博弈，理应始终受到预算平衡原则所蕴涵的总体经济平衡意蕴的约束和限制，惟其如此，才能避免失控的财政赤字和公债规模演变成财政危机、经济危机甚至主权信用危机。“一个充分的预算理论将同时考虑经济状况和预算参与者对经济状况的看法”[19]，预算平衡规则就是以经济总体平衡作为其主客观参照系的。 四、预算平衡规则的属性:促进型经济法 凯恩斯主义兴起之前，预算平衡被认为是美国财政宪法的当然组成部分:“预算体系是平衡收支的一种方法，我们的宪法要求一个平衡的预算”[20]，其实质是“收入、支付必须同步控制”(pay as you go control)。20世纪20年代，现代预算制度建立后，尽管预算权仍然由国会独享，但是，总统及其行政团队已经成为预算编制与执行中最重要的角色。理论上说，要平衡预算很容易，实际上，预算平衡却很难做到。预算平衡很难实现的原因，是预算的本质——预估未来财政年度的财政收支。尽管美国国会一直致力于改进预算程序，试图通过不断改良预算程序来解决财政赤字问题，总统对财政赤字也非常敏感，然而，毕竟总统没有最终决定权，即使其提出减税或增税的法律草案，仍需得到参众两院一致同意才能生效。因此，尽管总统在财政政策决策时的反应很快，预算法治的基本要求却使得任何政策都必须得到参众两院的批准。总统提出的法律草案即使最终能够获得通过，过程通常都很艰辛，反映政党内部或不同政党之间的紧张关系。其实，削减财政赤字和公债规模也一直是总统和国会的共识:重塑美国的财政宪法。鉴于程序控制型规则设计得再完美，也很难防止财政赤字的发生及公债规模的扩大，为此，国会还创造性地制定了赤字削减型预算平衡规则。 早在1906年，国会就专门制定了《反赤字法》，“要求财政资金必须依法划拨，并要求政府官员严格遵守关于拨款的法律条款，以防止过度的支出”[21]，但效果并不明显。“拜耳—葛拉斯里修正案”(1979)要求:自1981年开始，联邦财政收支要保持平衡，不得编制财政赤字，但收效甚微。1985年，新的财政年度的财政赤字眼看将达到更高水平，这种低迷气氛促使国会不得不专门就财政赤字的削减问题进行讨论，并直接促成《平衡预算与紧急赤字控制法》(该法案由参议员格拉姆、拉德曼、霍林斯联袂提出，又称《格拉姆•拉德曼•霍林斯法(Gramm-Rudman-Hollings Act，GRH)》)[22]的通过。这一被后世普遍评价为不知道基于何种理由被通过的奇怪的法律事实上并没有改变预算权的分享结构，其所确立的财政赤字削减目标及其严格的时间限制，对总统和国会来说都有很大的压力。财政赤字问题之所以没有得到很好的解决，国会负有不可推卸的责任，其没有在预算平衡上做其应该做的事情。其实，尽管几乎每个人都希望预算是平衡的，但是，预算对很多人来说，确实并不是那么重要的事情。虽然理论上对财政赤字与公债规模失控可能引起财政危机、甚至经济危机的论证比比皆是，但是，国会议员不见得很乐意做平衡预算的努力。 GRH法规定，如果总统和国会之间出现了严重的问题(全面撤销资金授权)，双方将被迫进行合作，按照赤字削减目标削减赤字，直到完全消灭为止。GRH法直接规定了一系列赤字递减的年度目标，并为保证这些目标的实现创造了一套自动递减程序。1986至1991年期间，1720 亿美元的赤字每年要削减360亿美元，至1991年达到预算平衡。在任何预定年份，如果赤字超过总体目标，涉及多数预算项目的具有全面削减性质的扣留程序就会自动执行。之所以制定GRH法，是因为国会议员也开始担心无力控制财政赤字失控的局面。GRH法使国会议员和总统都必须承担平衡预算的责任。尽管GRH法看起来很严格，却注定难以实施，也无法根本解决财政赤字问题。在GRH法下，总统决定扣留国会已拨付资金方面的自主权大大削减。GRH法最受肯定之处在于其将国会的部分权力让渡给了总统。该法也掩盖了很多深层次问题，造成财政赤字的很多原因被认为是难以控制或在政治上是超越界限的，其所设计的削减财政赤字的程序被很多人认为是很愚笨的，其之所以会在国会通过，某种程度上说，完全是因为国会议员厌恶了预算制定过程。该法甚至被认为是国会近年通过的法案中最有争议且最使人不可理解的法案，其最大的启发是:没有任何公式可以取代财政政策决策的共识。GRH法的施行效果确实不佳，国会不得不通过新的赤字削减法——《预算执行法》(BEA)，寻求削减而不是消除财政赤字。 1986年7月，美国联邦最高法院在“布尔舍诉西奈尔”[23]一案的判决中指出，GRH法的关键规定“将财政赤字的自动删减权交由会计总署审计长来负责”违宪，该法违反了宪法上确立的分权制衡原则，削弱了其追求赤字削减的合法性基础。会计总署扣留已拨付资金的权力具有行政权的性质，尽管国会总署审计长必须同时向国会和总统负责，也违反权力分立原则。对于GRH法的违宪审查是赤字削减型预算平衡规则的共同问题。最能证明这一论点的莫过于《择项否决权法》也被认定为违宪而宣告无效。最高法院在“克林顿诉纽约城”(1997)一案中，宣告该法违反美国宪法第1条所规定的三权分立制衡原则，最终使该法案失效。该法试图规范总统和国会之间有关预算权的竞争，对预算过程中总统与国会之间的关系产生了深刻的影响，但是，并没有得到司法上的认同。尽管历任总统和历届国会都认同削减赤字的重要性，但是，在经济发展出现较大波动时，总统和国会还是毫不犹豫地选择了编列财政赤字。由于2008年至今的金融危机的影响，在布什和奥巴马两任总统的积极建议下，国会制定了《紧急经济稳定法》(2008)所规定的不良资产救助计划以及《美国复苏与再投资法》(2009)所规定的财政刺激计划，为恢复经济增长的动力，总统和国会依然选择了编列大规模财政赤字。尽管赤字削减型规则并不那么成功，这表明财政赤字的削减是很难通过法律预先设定规则的，但是，其对促进型经济法的理论研究而言，仍不失为极佳的制度范例。 美国控制财政赤字的预算平衡规则的二分结构，统辖于预算平衡隐含的宪法性目标之下，尽管预算平衡的宪法修正案命途多舛、难以通过。国会创设的程序控制型规则和赤字削减型规则，对于财政赤字的限制或削减各有侧重。程序控制型规则藉由较为完备的预算程序控制财政支出，规定了赋予总统预算建议权、巩固国会的预算权以及限制总统的预算权的法律规则。程序导向型规则的具体条款反映了总统与国会在预算政治上的角力和平衡，创建了“总统提议”和“国会审议”这一值得称许的现代预算制度的基本法律框架。然而，预算权在国会与总统之间的分配规则设计得再完美，实践中仍不可避免地出现了财政赤字。而且，财政赤字和公债规模甚至在不断扩大，新型的赤字削减型预算平衡规则，正是在这种现实制度诉求下创设的，尽管赤字削减型规则的实践并不那么成功，效果也并不那么明显。可见，在开放经济条件下控制预算赤字是非常复杂而且困难的，这在很大程度上取决于良好的经济状况和宽松的政治氛围。国会与总统始终没有放弃平衡预算的努力，因此，在某种意义上说，预算平衡规则不断演进的过程，“可以被视为是一个寻求能够在对平衡概念没有清晰的定义的情况下，保持某种平衡而且在偏离之后又能回到平衡的制度的历史”25 经济法、社会法乃至“促进型法”，都是法律有效发展的成果，都是典型的分配法，其发展历程中，涉及三条重要的路径:分配关系的调整、经济社会政策的变化以及相应法律随之发生的变化。“促进型法”是分配社会财富的法，是反经济周期的法，其表现出一定的周期变易，对经济的周期波动，国家力图通过经济政策、经济法律等手段的运用，来实现反经济周期的目标，从而使那些为反经济周期而实施的各类经济政策及其周期变化的研究价值也随之增加[24]“促进型法”把大量的经济社会政策及其手段法律化，从而具有突出的经济性和社会性，因而能够把积极的鼓励促进与消极的限制禁止相 结合，从而具有突出的规制性，涉及对不同对象的发展选择和手段上的宽严取舍。经济法与社会法中能够直接促进经济与社会发展的、以法定的鼓励性与促进性为手段的规范类型的集合，可称为“促进型法”。“促进型法”属于发展法学的研究范畴，如果说经济法与社会法是部门法分支的话，促进型法则属于一种法律类型或称模块。“促进”或“进步”等类似概念已经在现代性法律中数度使用，并已相对成型。预算平衡规则的逻辑结构，涉及到对主体及其行为的规范、主体的权义结构安排以及责任承担等问题，都必须而且可以从“促进型法”理论中寻求支持。 预算平衡规则在性质上属于促进型经济法的范畴。作为一种发展中的法律规范类型，“促进型法”为法律促进预算平衡之基本原理的研究提供了理论上的支持。预算平衡规则是一种权益分配规则，其实质是国家财政权和国民财产权及其利益的均衡分配。法律对于控制财政赤字和公债规模、促进预算平衡的实现有着独到的制度优势。为了实现总体经济平衡，预算平衡规则应具有特定的逻辑结构和规范体系。预算平衡规则具备特定的规范结构和促进功能，将“促进”的理念和精神体现在“促进型法”的调整目标、基本原则、主体架构、权义安排和行为规则之中，从而使“促进型法”符合现代性法律的目标宗旨、基本原则和调整手段，成为自成体系的一类现代性法律规范[25]。这也许能够为《预算法》为什么只规定了三条法律责任提供一定的解释依据。换言之，《预算法》的实施机制并不主要依靠司法，其更多地依赖于政府和代议机关具有谦抑性特征的自我实现。由于法律责任的弱化，预算平衡规则这一实质意义上的促进型经济法的实现机制，必然不同于传统的“限禁型法”中以损害填平和惩罚性责任为中心的司法实现机制。 五、结论 我国现行《预算法》第3、27、28条规定了“收支平衡、不列赤字”原则，构成了我国的预算平衡规则。尽管其所使用的措辞很绝对，看上去似乎很严格，然而，实践中，我国绝大多数财年都出现了财政赤字。可见，强调预算编制时必须做到收支平衡，根本没有太大意义。相比之下，强调将财政赤字和公债规模控制在合理范围内，更具制度上的价值。国有资本投资比重较大、内外经济发展失衡、区域经济发展失衡、城乡二元经济结构等中国特色，决定了我国预算平衡规则设计必须立足于中国实际、考虑中国国情。我国预算平衡规则的改进，应当设置差异性的法律控制机制:重点控制因预算执行过程中的问题导致的管理性赤字，从改进财税法制度和改良财政收支结构着手削减结构性赤字，但允许在总体经济平衡目标约束下编列周期性赤字。概言之，我国预算平衡规则的核心条款可以表述如下:年度预算案编列的财政支出应当与财政收入及弥补预算赤字的公债收入相符。编制、审批、执行和调整年度预算案，必须遵循预算赤字规模最小化原则。在这一核心条款统辖下，我国《预算法》修订时必须重构法治预算理路中的权力、程序和责任，设计促进总体经济平衡的赤字削减方案，将实践中行之有效的控制财政赤字和公债规模的经验法律化。 th ed.， 2003:145. 侯一麟. 预算平衡规范的兴衰——探究美国联邦赤字背后的预算逻辑[G]// 张光，刁大明，译. 公共行政评论， 2008(2):1. 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Though held unconstitutional in a judicial review for it attempts to moderate and break through the check and balance of the federal power its legislative attention to reduce or eliminate fiscal deficits proves a failure to some extent， it is still be deemed a best institutional example for theoretical study of the“promotive economic law.” Key Words:balanced budget; overall economy balance; promoted by law; promotive economic la

平衡理论论文范文第3篇

任何班级都是由相应的班主任、班委与学生组成，并且班级管理的运作可以看作是流程的组合，是跨学科的、跨小组的、跨部门组合的，而且流程与流程之间是相关联的，也就具有了流程的系统性，任何流程都不是死循环，而是遵循一定管理循环运作的。这样，在对一个班级的内部运行效率与效果的衡量就是要看班主任与班委之间，班委与班委内部各个环节的平衡状况，因为分工导致各班委之间的职能本位主义以及学生之间的岗位本位主义和班主任重视度有关，如果各成员间不会从一个班的综合利益为出发点，那班级的管理会好吗？如果班委在班级管理中不能平衡自己在其中的作用，那班委之间的纷争、个人之间的别扭剪不断理还乱，那班级的管理将一片混乱。如果大家能遵循流程的本质，班主任掌控好流程的输入与输出，并且不时关注上下流程的状况，班委之间、学生之间多沟通与配合，学生与学生之间，学生与教师之间达到和谐与平衡，那班级的内部运行肯定差不了，那管理自然就好了。因此，只有使班委内部运行机制完善，使班委与学生之间，学生与教师，教师与学校之间平衡，才能增强学生的满意度，才能延续学生的忠诚度，也才能使班级管理与学校管理获得双丰收。

二、如何达成平衡

有人说：成绩的提高是班级管理永远的话题。笔者认为应该改为：平衡是班级管理永远的话题。无论是班级外部各种关系的平衡还是班级内部各种关系的平衡都雄辩地证明了这一点。因为在班级与竞争对手之间，相互中不只是竞争，其实平衡比竞争更重要。当我们发觉或意识到将产生不平衡时，我们就要做出对应的决策或战略的转变。如是成绩领先，还是道德领先，一切班级行为都将引发管理问题，管理上都是差异化策略的引用，是我们在寻求平衡过程中的决策。但班级管理的平衡不是跷跷板似的平面的平衡，而是立体平衡。而要达成这种立体平衡，我们就必须要求从学生与教师开始做好几点：

a.学生与学生的平衡；

b.学生与班委的平衡；

c.班委与班委的平衡；

d.班委与班主任的平衡；

平衡理论论文范文第4篇

关键词：平衡法理论；当代中国法学理论；新发展

平衡法理论是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，该理论是英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，平衡法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，平衡法也只能像普通法一样，主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，平衡法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式［1］。平衡法也叫作衡平法、公平法、公正法，在平衡法理论下若当前普通法律与公平正义原则出现冲突，则应该按照公平正义原则作出合适判决，而不能一味地按照法律法条进行判决，否则在法律法条不完善时极其容易增加社会矛盾，甚至造成社会冲突。

一、平衡法理论分析及启示

（一）平衡法理论

第一，自然法内核。平衡法理论的内核是自然法，具体指的是自然法必须将公平、正义、良心等先验性理念作为法律的基本理念，这样平衡法理论观念才能够与自然法保持一致，而且平衡法理论还能对自然法的缺陷进行补充［2］。自然法是具有缺陷的，它需要根据实际案件不断完善，因此自然法是具有滞后性的，很多案件中权益受到损害的当事人根据自然法是无法拿到相应救济的。如果没有平衡法理论对自然法进行干预，则权益受到损害的当事人没有得到法律应有的公平和正义［3］。第二，法官裁量与诉讼成本。平衡法理论赋予了法官自由裁量权，法官可以根据自由裁量权对权益受到损害的当事人进行救济和保护，但是法官无法做到完全中立，法官在案件审判中也会受到公序、良俗、良心的影响，因此法官的自由裁量权应当受到一定的约束。中世纪时期法官按照朴素正衣冠对权益受到损害的当事人进行救济，而当代社会法官必须在社会价值的审判指引下对当事人进行救济，法官必须维持个人与社会的发展平衡，平衡法理论可以将当事人的诉讼成本降到最低［4］。

（二）平衡法理论启示

第一，自由裁量权。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出，自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权的解释为，自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事［5］。我国法学理论研究人员也认为自由裁量权的核心在于选择，当自然法不能维护当事人的合法权益或者按照自然法处理案件明显违背公平正义原则时，可以充分行使自由裁量权维护相关当事人的利益。第二，和谐司法。目前我国特色法治理念下衍生了调解和和解制度，该制度并不是西方传统的调解与和解制度。西方调解与和解制度是法律认同的权力自由选择，而我国调解与和解制度是法律赋予当事人的自由选择权利。和谐司法在我国发挥了重要作用，调解与和解的案件数量非常多，但是有些当事人是因为诉讼成本过高选择调解与和解制度解决问题。因此，调解与和解制度只能成为一种能够解决问题的有效手段，而不能保障和谐司法符合平衡法理论，未来我国必须对和谐司法制度进行优化，使当事人调解与和解同样符合公平正义原则。

二、当代中国法学理论分析及启示

（一）法治理论

全面依法治国强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，其法治精神与平衡法理论基础和指向一致。法治理论下为了保证法律的连续性、稳定性和可预测性，必须正视并接受法律的滞后性和保守性，法治理论下自然法比较僵化是客观事实。但是法学理论研究人员可以将平衡法理论与自然法结合起来，在充分发挥法治理论的优越性时减少其弊端，这样才能同时保证法治理论的连续性、稳定性、可预测性、灵活性。法治理论下政府权力和当事人权利必须足够平衡，这样才能推动法治理论协同发展。

（二）法制现代化理论

法制现代化理论指的是平衡传统法律文化和西方法律文化后的现代法律体系，传统型法制受西方法律文化和传统法律文化的影响比较大，与我国实际社会情况不符合。西方法律体制发展历程都是不同的，每个国家的法制模式都存在一定差异，一味地模仿西方法律体制或者无法从传统法律文化中摆脱出来都无法完成中国法律和法制建设的改革。法制现代化理论旨在本土法律文化和外来法律文化中走出一条自己的道路，使各方利益得到平衡，希望能够对人类法学理论的进步提供助力。

（三）权利本位论

权利本位论指的是法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务。该理论强调的是保护当事人的权利，权利是法律的起点、核心和主导，该理论吸收了西方法律革命的重要成果，激发了我国民众的权利意识。但是我国法学理论在权利本位论下不能忽略义务的重要性，若只顾权利而不顾义务则必然导致权利功利主义蔓延。而且现代社会个体权利严重缺失，权利与义务失衡，权利本位论可以更好地防止道德滑坡现象的出现。

（四）法律多元化理论

法律多元化理论指的是当今社会允许更多法学学术理论主张的出现，而且能够以宽容、平等、客观的态度对待具有相对合理性和真理性的法学理论。过去社会问题比较单一、社会分工比较简单，市场经济发展规律比较简单，法理学普遍应遵循公平、正义的单一宏观思想，而市场经济不断发展后社会分工更加复杂、社会矛盾也在发生变化。此时单一的宏观法学思想逐渐不能满足要求，必须结合马克思主义法理学基本立场对原有法学思想进行丰富。

（五）法律全球化理论

法律全球化理论指的是中国贸易全球化之后必须对法律进行完善，使之在全球范围内都具有适用性，这样才能更好地保障全球贸易中当事人的合法权益。由于法律具有一定滞后性，我国可以根据其他国家出现的典型事件分析目前我国法律全球化理论的不足之处，以便于更好地完善我国的法律。中国在经济、文化等方面与世界交汇的同时必须完成法律理论方面的交汇。

三、平衡法理论的特征

（一）法的词意是平衡

春秋战国时期法学思想逐渐完善，商君、韩非、李斯都是集法家思想之大成者，商君认为法是国之权衡，国家的权柄必须通过法律去规范，这样才能明确功过商法标准，维持社会秩序稳定，最终通过法律达到止争的目的。西方国家认为法是天平的意思，法存在的目的就是保证正义与平衡，这也是平衡法理论思想的直接体现，可见法的词意是平衡。平衡与法之间的关系密不可分。

（二）法的理论中心是平衡

不同法学理论中对法的理解各不相同，但是法都是用来解决矛盾冲突的裁判性规则，其根本目的是平衡和保障人类的利益。当人类利益分配不均衡时，就可以通过法律手段对利益重新分配，法律可以保证各方利益平衡。因此法的理论中心是平衡，法官在处理各类案件时需要做的是承认、确定、实现和保障利益，创造利益不是法律理论的任务。法官可以在自然法出现偏颇时，运用手中的自由裁量权纠正其中的不平衡之处，使自然法能够发挥出应有作用。（三）法的运行体现是平衡为了维持法的运行平衡，国家对相关单位的权利进行了明确划分，避免某些国家机构权力过大，而出现贪腐情况。目前我国主要将法律执行分为立法、守法、执法、司法、法律监督等阶段，法律的执行必须符合按照立法和手法要求，司法则需要对执法过程和结果进行判断，法律监督要对以上部门是否履行自己的工作进行监督，这样立法、守法、执法、司法、法律监督各个国家机构在法律运行体现中才能达到平衡状态。

（四）法的永恒目标是平衡

历朝历代都使用法律对社会进行调控，以达到统治各阶层人民的作用。但是统治者们并不会只使用法律这一种手段，而是同时使用法律和其他社会制度，这样法律在与其他社会制度的协同管理下才能更好地统治人民。当社会制度在时代的冲击下不得已进行改革时，法律必须同时进行完善和补充，否则法律将失去调控社会发展的作用。但是统治者们也必须正视法律的作用，不能让法律管理社会的一切，否则会陷入法律万能主义的桎梏中，只有正确运用法律构建平衡的社会环境，法的永恒目标是平衡社会秩序，才能构建理想之国。

（五）法的过程和终点是平衡

法律应该与各类制度相互协同构建和谐社会，法律的进步和改革是社会发展的必然结果，表示法律在发展过程中的不断完善。而法律完善过程中需要平衡社会经济、政治、文化发展等制度，这样才能维持社会权利和义务的平衡。因此，法的过程和终点都是平衡，平衡法理论指引着法律的完善和发展，当旧平衡被打破后新的平衡必然向更高层次不断深化，这样才能在马克思主义唯物辩证法下将现实、历史在逻辑下统一起来。

四、平衡法理论对当代中国法学理论的创新

（一）平衡法理论丰富了法学理论

平衡法理论明确了权利与义务、权利与权利、权力与权利、权力与权力、权力与义务、义务与义务之间的平衡关系，直接丰富了当代中国法学理论。其中平衡权利与义务关系指的是按照公平正义原则对群体和个人权利义务进行重新分配；平衡权利与权利关系指的是在权利冲突中做好价值取舍工作；平衡权力与权利关系指的是在权利和权力膨胀过程中协调好国家权力和个人权利平衡；平衡权力与权力关系指的是通过科学限权手段处理好放权和限权的关系；平衡权力与义务关系指的是协调公权力和个人义务平衡；平衡义务与义务关系指的是在履行义务触犯相关法律时如何最大限度地避免义务抵触状态的出现。

（二）平衡法理论融入了传统法律文化

平衡法理论在传统法律文化中也有所体现，儒家讲解中庸之道，中庸的本质就是平衡，平衡各方利益后自然可以保证社会和谐。中国法律中很多涉及情和理，在自然法无法满足判决情境后会按照情理思想对当事人进行协调，这样才能让法律判决满足情理。近年来，西方法律文化的入侵导致传统法律文化发生了变化，中西结合让当代中国法学理论充满了平衡法理论的公平、正义、良心等法律理念。

（三）平衡法理论融入了马克思主义唯物辩证法

平衡法理论在马克思主义思想中也有诸多体现，马克思主义认为经济基础决定上层社会意识，法应该根据特定时期下物质生产关系的综合进行制定，必须保证法能够平衡当前社会主要矛盾。建国后过渡时期社会主要矛盾是阶级矛盾和道路矛盾，明确社会主义道路后出现的是落后的农业国与建立工业国之间的矛盾，改革开放后主要矛盾转变为落后的社会生产与人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾，如今社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此平衡法理论必须结合马克思主义唯物辩证法分析社会矛盾，论证解释当代中国法学理论体系和社会矛盾。

五、平衡法理论对当代中国法学理论的意义

（一）解决社会现实问题

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以阶级目前我国社会现实问题，当前主要社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其根本原因为阶级结构断裂，人们阶级上升阶梯受阻。改革开放以来我国经济发展水平普遍提高，先富者带动后富者实现共同富裕只实现了前一半，贫富差距越来越大，社会公平正义不再平衡，导致人们对侵害其权益的阶级产生了仇恨心理，因此我国平衡法理论在当代中国法学理论发展中的应用具有积极意义。

（二）增加人民幸福感

基于平衡法理论发展的当代中国法学理论可以缩小中国贫富差距，目前中国基尼系数在世界名列前茅，基尼系数越高表示贫富差距过大，西南财经大学2012年通过数据调查分析得到中国基尼系数为0.61的结果，基尼系数0.5是警戒线，超过0.5则表示贫富差距过大会导致极大社会隐患。平衡法理论下要获得更多的财务则需要承担更大的义务，这样权利、权力、责任将重新分配，人民群众的社会矛盾则可以得到缓解，其幸福感可以得到显著提高。

（三）构建和谐稳定社会

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以同时满足人们的物质和精神需求，通过法律手段减少非法获利可以减少贫富差距，通过法律手段维护道德正义可以减少道德失衡情况的出现。目前，社会道德类案件数量普遍增加，很多违背道德观念的案件在自然法下得不到正义结果，导致人们对道德产生质疑，不愿意再遵守中华民族流传下来的社会美德。因此，当代中国法学理论必须在平衡法理论下保证法治社会的全面建设，构建和谐稳定社会。

六、结语

综上所述，平衡法理论对当代中国法学理论体系的完善具有积极意义，平衡法理论一般被视为不成文法，即没有明确的法律条文对平衡法理论进行规定，但是大法官基本都会按照平衡法理论行使自由裁量权，以保证公民的合法权益不会被损害。当代中国法学理论在融入平衡法理论时，也应充分结合实际，将传统法律文化、马克思主义唯物辩证法普世观念融入其中，进一步增加平衡法理论与当代中国法学理论的融合程度。

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平衡理论论文范文第5篇

在中国行政法学界，尽管同意“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题的学者越来越多，但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分，但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的；暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避“实”就“虚”，其研究方法不太科学，理论主张也缺失现实基础，故将其视为“现代行政法的理论基础”言过其“实”。

评判平衡论的“实”与“虚”，首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物，任何理论都不可能与实践一一对应，理论源于现实却又高于现实，并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且，较具体的行政法理论而言，作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此，行政法理论基础必然是形而上的，而非形而下的，但绝对不能据此就认为平衡论就是“虚”的。如果将平衡论的“实”定位为对行政法制现实的消极反应，就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此，评判平衡论的“实”，关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的“真际”———隐藏于行政法深层次的“理”或“道”。

由此可见，评判平衡论“虚”“实”的标准主要有三：

第一，平衡论的研究方法是否符合社会科学方法论要求；

第二，平衡论是否成功地揭示了行政法的历史延续性；

第三，平衡论是否回应了来自经济、政治、社会与法律文化等各方面的现实要求。

与此相对应，关于平衡论的理论分歧主要表现在以下七个方面：平衡论的研究方法；平衡论的现实针对性；平衡论的经济维度；平衡论的政治维度；平衡论的人文精神维度；平衡论的实践性；平衡论的法治意义等。以下分别进行讨论。

二、平衡的研究方法：平衡论远离实证？

质疑观点：平衡论只是一组纯粹应然命题的集合，整个理论体系缺失实然层面；或者，平衡论的构建方法是纯粹规范性的，缺少实证分析。

对照社会科学方法论，一种缺少实证支持的规范性理论很难经得起实践考验，行政法基础理论的形成也必须遵循社会科学方法论规则。平衡论是由一组具有内在逻辑性的、相互支持的观点而构成的理论体系，平衡论者坚持事实与价值二分的哲学思维，这就保证了每一重要理论观点的形成都既有实证支持（事实），也有规范分析（价值判断）。大致说来，平衡论的研究方法至少有三种：矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。

> （1）矛盾分析方法。平衡论认为，行政法是一个围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾而展开的规范体系，行政主体与相对方是行政法内部的两个矛盾主体。平衡论采用了辩证思维，将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方，既正视矛盾双方的对立性，又顾及矛盾双方的合作性。

（2）“理想类型”方法。实践证明，韦伯提出的“理想类型”研究方法是一种行之有效的社会科学方法，它已被国内外行政法学者所广泛运用。平衡论者提出管理论、控权论与平衡论等三种行政法理论基础的“理想类型”，以及管理法、控权法与平衡法等三种行政法“理想类型”，与“理想类型”的社会科学研究方法不谋而合。作为平衡论的对立理论形态，管理论与控权论也是平衡论首先提出的，这“两论”本身也是平衡论的基本理论主张。尽管有些学者一方面断然否定平衡论研究方法的科学性，另一方面却又在事实上接受了管理法（论）与控权法（论）的理想类型，此即反证了他们实际上是承认平衡论者采用了“理想类型”方法。

（3）规范分析与实证分析相结合的方法。平衡论者在型构平衡理论的过程中，既通过探究行政法制实践，以实证的方法得出一系列理论主张，又并不隐瞒自己的价值判断，力求以实证分析保证理论的现实性，以规范分析保证理论的前瞻性。惟此，平衡论旨在揭示行政法背后的“真际”，其理论构建方法符合思维规律，基本上做到了（从行政法制实践中抽象出共性的）形式逻辑与（以行政法学理论指导行政法实践的）辩证逻辑的统一；而且，还强调具体理论观点与（经济性实证分析的）数理逻辑要求相吻合。

三、平衡论的现实针对性：平衡论回避了现实？

质疑观点：平衡论是一种简单的“否定之否定”的结论，是一种对管理论与控权论的折衷处理，是一种回避现实的中庸作法，缺乏反映中国行政法制现实的针对性。

作为一种在回应时代需求的行政法哲学，平衡论的确是时代的产物。在中国历史上，在“管理论”随着计划经济体制的消亡而衰微之后，“控权论”曾一度活跃。然而，在现阶段的中国推行“控权论”并不实际，这不仅归因于英美控权法是以健全的司法审查制度与完善的行政程序为主要控权手段，而且还具有权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场经济模式等现实基础，而这些思想观念与制度环境，在90年代初的中国并不具备。此外，发端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各国重塑一个“有活力”的政府，英美传统的控权模式也因此处于修正之中，以谋求政府与社会的良性互动。由此可见，管理论与控权论在中国都是行不通的，中国行政法学界只能直面现实，构建自己的理论基础。正是迫于这种理论困境的压力，平衡论才应运而生。可以说，平衡论的提出标志着中国行政法学界针对中国的实际，选择了超越管理论与控权论的“第三条道路”。

熟悉平衡理论体系的人是不会提出“平衡论只是对管理论与控权论简单折衷处理的产物”之质疑的。实际上，管理论与控权论作为两种极端的理论模式，它们的价值取向、功能定位、动作机制、制度体系等都迥然不同，二者在理论模式上无法进行折衷、整合。平衡论之所以能超脱原有的理论困境，只能归结为其理论框架的超越性，突破了管理论与控权论思维定势，凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾的、对立统一的行政法律关系主体，形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。由此可见，平衡论与管理论、控权论，可谓存有天壤之别。

四、平衡论的经济维度：平衡论是否适合中国国情的市场模式？

质疑观点：处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式，平衡论提倡在行政法内搞平衡，是一种不关心市场经济的表现，置政府主导型市场经济模式于不顾。

毫无疑问，经济是基础，行政法必须面对经济、适应经济需求；因此，有什么样的经济基础与经济体制，就会有什么样的行政理论基础与行政法律制度体系。众所周知，平衡论一直关注市场经济，并依据经济规律构建其理论模型。平衡论的经济维度主要体现在两方面：顺应市场经济的内在逻辑、呼应“对策均衡论”的博弈主张。

（1）顺应市场经济的内在逻辑。

平衡论顺应市场经济的内在逻辑，主要表现为制约与激励机制的构建。市场经济是一种以理性开发能力为基础的信息经济。在市场经济体制下，人们之所以愿意去努力发现信息、利用信息，可归结为信息的回报性，此即市场背后的激励。钱颖一教授认为，市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置，更本质的是激励与约束机制的不同；简单来说，市场经济通过制度安排来给经济主体提供强有力的激励；同时它又对每一个经济决策者产生约束，使得他要对自己的经济决策后果负责，因此，现代市场经济是一种法治经济。法治的作用在于既约束政府又约束经济人。据此，平衡论认为，现行行政法应该有助于政府与市场的“双驱动”，现代行政法机制应由制约机制与激励机制整合而成，以适应市场经济之激励与约束的制度化要求。由此可见，平衡法的制约与激励机制，主要是对市场经济的制约性与激励性的积极回应，平衡法的既制约双方、又激励双方的制度体系，有助于形成一个有活力、有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。有鉴于此，质疑平衡论不关心市场经济毫无根据。

（2）呼应“对策均衡论”的博弈主张。主张博弈的“对策均衡论”，以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。平衡论分享了“对策均衡论”的博弈主张，二者具有相容的内在机制。这既包括方法论上的共通性，也包括利益动机、行为环境、主体、行为等各种理论前提上的异曲同工：

第一，方法论。对策均衡论与平衡论都旨在通过对内在的经济规律的认识，促成经济主体行为更趋于理性。平衡论与对策均衡论所主张的博弈观，其意义不仅在于通过博弈主体的讨价还价以公平地分配利益，更在于通过双方的真诚合作以创造更多的利益。

第二，利益动机。主体行为直接取决于利益驱动。公益与私益的统一性是对策均衡论与平衡论的共同理论基石：利益对立性表现为行政主体与市场主体之间的利益竞争性与斗争性；利益统一性表现为双方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于节约因过度竞争导致的资源浪费，又有利于实现公、私益的“双赢”。

第三，环境。任何主体都是一定环境之中的主体，主体的思维模式与行为模式都不可避免地受制于特定环境的影响。因此，平衡论谋求行政权与相对方权利的结构性平衡，就必然要如同对策均衡论一样关注环境与主体行为之间的函数关系。二者都持有一种与现实背景相对应的、涵义常新的、动态的均衡观。

第四，主体。主体是指掌握信息、处理信息的具有有限理性的人。由于主体获取的信息越多、处理信息能力越强，在博弈中优势就越大、从而获利就越多，因此，平衡论与对策均衡论都主张行政相对方（经济主体）广泛地收集信息，通过自己的积极参与、以“局中人”的身份能动地追求利益的增长。平衡法所要做的，就是通过明确的、具有激励性的行政法律制度来降低经济交易不确定性以节减交易成本。

第五，行为。平衡论与对策均衡论既重视利益分配上的结果公正，也关注利益分配过程的民主与公开，这主要通过平衡法来保护博弈过程的公正、公开与公平，既体现程序正义价值，也有助于实体正义的实现；既有助于提高经济效率，又有助于保证财富分配的公正。

五、平衡论的政治维度：平衡论没有顺应民主政治潮流？

质疑观点：法律，尤其是法学，应相对独立于政治，但平衡论的政治味道太浓，是一门政治法哲学；而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。

不可否认，法律与政治之间的关系自古就非常密切，宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法，素有“小宪法”或“静态宪法”的别称，因此，行政法必然要关注政治。但是，现代行政法不仅可以相对独立于政治，而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治，平衡论的民主政治维度主要体现为：政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。

（1）政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型：与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应，治国方略也由“人治”向“法治”转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是“一切权力属于人民”，并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径，依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题，由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此，平衡法中的政治民主，不仅体现为政治决策的正义，更体现为决策过程的公开与开放，以看得见的方式实现民主。

与管理论、控权论相比，平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量，真实地反映、凝聚民意，积极地化解政府与公众之间的对抗，全面展示“人民政府”的内涵。由此可见，平衡法体现着民主政治的正当要求，正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治，它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。

（2）公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会，平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。当然，有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实，平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时；大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，以壮大社会自治的力量，从而形成社会自治与行政法治的良性互动。

（3）行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式，现代政府在保留必要强制性行政的同时，广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政，积极地整合行政目标与相对方私人目标，充分体现行政民主化。

（4）相对方参与制度化。平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。相对方参与行政主要在两个领域：其一，参与行政法律规则制定。由于行政立法直接关乎多数人利益，强调行政立法过程的公开与开放，主要旨在防止多数人专制。行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。其二，参与行政法律规则实施。行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸，也是兑现立法参与结果的必然要求，它主要包括两种性质的参与：一是制约机制中的消极参与，以维护既得利益，二是激励机制中的积极参与，以争取更多增益机会。

六、平衡论的人文精神维度：平衡法远离人文精神？

质疑观点：当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务，当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来，而不能搞什么平衡；平衡论提倡平衡，岂不与人文精神相悖？

作为一种关注人类终极价值的行政法哲学，平衡论尤其强调行政法的人文精神。平衡论认为：行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合，规则才能真正富有实效；平衡法的人文精神既体现于具体规则之中，在一些基本原则中更有明显体现。概而言之，平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。

（1）主体尊严。平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来，将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系，而非相反。重塑行政法中人的主体尊严，对于行政主体与相对方而言，有着不同的含义。第一，对于行政主体而言，要将其与无限理性的迷信相剥离，恢复公务人员的真实人性，将行政主体视作“应该”代表公益的人的集合体，而非“当然”的公益代表。第二，对于相对方而言，恢复其主体地位，有双重含义：一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体；一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来，培育起对政府的必要依赖意识。

（2）中庸。平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火，从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结，在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。因此，现代行政法要兼顾公益与私益，只能择中庸之道。

（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市场经济的平等属性。平衡法的平等精神体现在两个方面：其一，相对方之间的平等；其二，行政权与相对方权利的结构性平衡。此外，在主客体关系学看来，竞争源自人的“恶”性，平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。

（4）合作。平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实，而且正视双方潜在的合作的可能；平衡论提倡合作精神，也是对人的“善”性的反映。平衡法所主张的合作，不仅体现为市场主体之间的合作，以及行政主体之间的合作，更为重要的是，平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作，以实现公益与私益增长的最大化。

（5）宽容。一方面，在平衡法中，政府对人民宽容，主要表现为尊重人民的意志与意思表示，这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查；另一方面，公众对政府也应具有宽容的襟怀。政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境，它不可能满足公众超越时空的物质要求。公众对于政府的宽容，还表现为公众对政府有必要的信心与信赖，给政府以必要的行政自由裁量权，而不应将行政视作行政法的奴隶。此外，平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同，譬如，体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”原则只能适应于相对方，而不能适用于行政主体。概而言之，平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。

七、平衡论的实践性：平衡点的坐标值是多少？

质疑观点：平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡，这难以回答以下两个问题：第一，主张权利义务平衡并非为行政法所独有，其他部门法———尤其民法更强调这一点，因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义；其二，平衡论主张要实现行政法的平衡，能否找出一个明确的“平衡点”？如果平衡论连平衡点都不能找出，还谈何平衡。

这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解，或者一知半解。

（1）行政法关注平衡的特别意义。平衡论主张现代行政法应追求平衡，主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡，这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题，意指双方法律地位的平等，从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题，此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。民法上的权利平等，是一种同质权利之间的平等，从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。实际上，正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态，但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能，因此，追求平衡之于现代行政法而言，才有特别的意义。

（2）平衡并非平衡法的终极价值目标。平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标；而是正相反，它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。实际上，平衡法的价值目标有三：维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。

（3）平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。当然，由于自然与社会的发展是有规律的，平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律；作为自然与社会的应变量，“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上，其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。因此，平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”，而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑（即曲线斜率）从而指导行政法律制度的构建与完善。

八、平衡论的法治意义：平衡论与法治行政相悖？

质疑观点：第一，中国当前行政权十分强大，法外行政屡见不鲜，当务之急是控制行政权，平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张；第二，中国正处于转型时期，公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是，因此，政府必须加强对相对方的管理，平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序，从而与法治行政相悖。

这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。之所以有此“质疑”，归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。