监理审核意见范文第1篇

    项目立项项目立项必须经过网络审核最终确定项目是否立项,该过程的结果在整个项目中起到关键作用,审核通过项目立项后才能进行下一步工作,它起到启后的作用.在立项阶段对项目立项按照工作流进行,首先普通审核,再进行高级审核,然后审计监管部门审核,最后进入超级审核.普通审核由普通审核用户审核,用户一般为欲实行创收项目部门的主要负责人,该审核用户对自己部门创收项目是否可以立项初步审核,并上报创收立项相关资料的最初审核人,审核完毕,网络签字,并递入上一级审核.审核完毕后将自己已经审核完毕的待审核资料(项目可行性分析报告和项目立项表)传递给下一级用户进行审核,高级审核对普通审核用户传递的资料审核,由高级审核用户完成,高级审核用户由系统专家库中自动抽取产生的两个用户,对普通审核用户审核的资料同时平行审核,将审核意见传递给审计监管部门负责人,如果两个高级审核用户审核都通过,本次审核通过,若两个高级审核用户审核意见不一致,本次审核不予通过,下次重新审核.审计监管部门审核对高级审核用户的审核意见整合,如果两个高级审核用户的意见均为同意,则审计整合意见为同意,如果有一个高级审核用户的意见为不同意则审计整合意见为不同意立项,将整合的审核意见传递给超级审核用户.超级审核超级审核由超级审核用户完成,对审计监管部门审核结论分析,签批审核意见,如果审计部门审核意见为同意,同意立项,否则将整合的审核意见传递给可操作用户,项目不予立项,项目重新立项审核.创收部门项目欲立项,必须填报立项表.同时要编辑可行性分析报告,必须对创收项目的经济效益和社会效益进行分析,并预计项目带来的各方面的风险及自身承担能力.项目立项表和可行性报告必须上传审核.项目申报必须按照流程完成,可操作用户登录后进入项目立项模块,首先上传可行性分析报告,上传后再填报立项表(审核项灰色不可填),最后进入审核,审核一级完成后,审核意见自动记录入申报表中,每级审核意见自动在立项表中记录.项目实施创收项目在实施过程中的管理是整个项目审计监管中最重要的环节,如果这个环节出现问题,整个项目的审计监管就失去作用.一个项目的效益体现就在这个环节中,为了很好的监督管理,提搞资金审计效益,对项目进行网络和实地跟踪检查相结合,使用网络票据来监督创收方的收入,通过实地监督检查加强监管力度.网络票据可操作用户(创收部门会计)对参加该项目人员必须开据网络票据给缴费方,缴费方以网络票据上的编号享受付费后相应服务.为了加强网络票据的安全性,在票据底纹增加防伪标识,并在票据上自动增加票据编号.票据上会计为经系统安全审核通过的用户,出纳也需要通过系统审核.该网络票据不作为报销凭证,欲报销可以到财务部门换取正式发票.该票据能够打印输出.数据库系统自动实现票据金额的统计.

    实地监督抽查

    网络票据必须作为缴费人员的一个付费后接受服务的一个首要凭证,为了杜绝有人员付费后没有开据票据的行为,审计监督部门必须抽调人员到项目实施期间跟踪抽查.该阶段把不开据网络票据行为列为经济处罚行为,加大监督实施力度.监督人员名单由监督部门在监督数据库中抽取.监督人员必须填报每次监督检查情况,填报现场检查数据表.监督人员根据项目实施进度表进行实地检查,项目实施进度表是在项目实施2天前,可操作用户必须填报的表,它是项目实施进度情况表,它不可缺少,审计监督管理部门根据进度表进行现场检查,获取基本数据.审计监督管理部门负责人登陆系统,审核网络数据与现场检查数据是否一致.如果不一致,抽调人员现场再次考察,填报监督表,如果此次数据依旧不一致,将审核抽查意见反馈给创收项目实施部门负责人(即普通审核用户),请实施部门给予解释,不能解释的给予相应处罚.审计监督管理部门意见反馈单.实施部门收到意见反馈单后,在回复一栏进行回复,然后把意见反馈单返回.审计监督管理部门对创收项目实施过程进行评论,对现场跟踪检查情况与网络跟踪数据进行比对,对整个项目实施情况进行总结,写出总结性意见与建议.项目实施过程中,所有收入上交学校财务进行财务专员统一管理.项目实施到最后就是结算,在结算中要计算项目成本,计算提成比例,创收部门按照使用学校资源情况给付学院提成比例(包含支付高级审核人员工作经费,财务部门专项管理人员工作经费).审计监督管理部门管理经费另外从总收入中提取一定比例,作为学校创收项目审计工作经费,该项经费可作为一些社会效益好的项目的奖励.项目结算与项目经费支出项目结算可操作用户按照项目立项表中提成比例,系统根据项目实施阶段项目收益(网络票据中体现的数据)自动计算各个项目提成金额,作为项目专项经费.项目经费必须由学校财务部门统一收支,财务部门和审计监管部门可联合派财务人员,对学校创收项目经费进行收支管理,工作人员工资统一由审计监管部门从项目提成比例中开支.项目经费支出项目经费的使用必须80%以上用于项目管理,部门要从项目经费中支出费用需由可操作用户(部门会计)网上填报报账单,一般支出填报收支报账单,出差费用报销填报差旅费报账单.经由部门负责人审核同意,报学校项目管理财务人员审核,审计监管部门审核,超级审核人审核同意后,支付经费.报账过程产生的一些附件由项目管理财务人员保管,并在网络报账单上标记附件张数.效益评估效益评估主要有经济效益和社会效益评估,创收项目的经济效益主要指项目从立项实施结算后期管理过程中,优化管理产生最优成本,最大化收益.整个项目的经济效益系统可自动统计,审计监管部门对网络票据数据和现场检查数据比对可查出整个项目的收入,项目收支报账中支出项列为成本部分的为成本支出,最后剩下的为项目产生的经济效益.经济效益值20%-50%为正常收益.社会效益主要对该项目给社会创造的价值和在社会上造成的影响.在效益评估中,社会效益值大于80%的项目,学校可以给予一定经济奖励,社会效益低于20%的,可以取消该项目.对在项目实施过程中出现管理不当给学校带来负面影响的,追究项目相关责任人的责任,并给与一定经济处罚并与其他处罚结合.

监理审核意见范文第2篇

享受冬日暖阳的证券媒体记者们突然接到证监会的通知。证监会定于当日下午召开临时新闻会，“或将有重大政策信息”。在证监会实施每周五例行新闻会制度以来，还未有过周末开会的先例。

这一消息随之在互联网上传播、扩散，有关“IPO重启的猜测又或新三板扩容”被无数次转发。下午2：20左右媒体同行们相继到场，虽然前一天这里刚刚举行了例行新闻会，但这一天，谁也不愿意错过任何重大信息。

下午3点，中国证监会101听证室。

证监会新闻发言人邓舸走进新闻厅，宣布会开始。疑惑打消，《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》（下称“《改革意见》”）正式。至此，第四轮新股发行体制改革有了明确的方案。

自2009年证监会启动新股发行体制改革以来，本次改革也被市场认为是耗时最长、任务最艰巨的一次改革，也是被业内称之为史上最彻底的一次市场化改革。证监会可谓煞费苦心，为了保密特意选择在周末公布如此重大的改革决定。

事实上，自2012年10月10日后发审会暂停，本轮新股发行体制改革或已开始酝酿。2013年6月7日，证监会曾就上述《改革意见》的初稿公开征求意见。彼时监管者需要面对的，除了IPO停摆外，还有IPO堰塞湖。市场更以《改革意见》的正式公布时间来预期IPO重启时间表。

176天过去了，经历了数次修改、讨论，甚至是“头脑风暴”，一份“还权于市场，还权于投资者”的改革图清晰呈现。相比此前6月下发的《改革意见》征求意见稿，本次《改革意见》的总体原则中强调了“加快实现监管转型，发挥市场决定性作用”。

“接下来，监管部门对新股发行审核重在合规性审查，企业价值和风险由投资者和市场自主判断。经审核后，新股何时发，怎么发，将由市场自我约束、自主决定。”邓舸称。

如此，IPO开闸可期。据新闻发言人邓舸介绍，《改革意见》后需要一个月时间的准备工作，才会有公司完成相关程序。2014年1月底约有50家企业完成程序，并陆续上市。

注册制破题

本次《改革意见》中指出，根据党的十八届三中全会决定中关于“推进股票发行注册制”的要求，必须进一步推进新股发行体制改革，厘清和理顺新股发行过程中政府与市场的关系，加快实现监管转型，提高信息披露质量，强化市场约束，促进市场参与各方归位尽责，为实行股票发行注册制奠定良好基础。

按照2013年6月证监会公布的《改革意见》征求意见稿，监管部门仅将发行端市场化作出了明确安排（即放开发行节奏和发行价格）但对审核端市场并未触及。

彼时，曾有投行人士在内部研讨中表达了对审核端仍未市场化的些许“遗憾”。中信证券更是在内部研讨中表示，如果可以实现审核端市场化，即注册制，不对企业做实质性审核，把企业的优劣让投资者判断，那么这样一方面可以实现证监会审核效率的提高、摆脱市场的指责；另一方面还可以加大IPO供给，改变上市企业作为一种稀缺资源的现状，防止暴炒的发生。

11月19日，证监会主席肖钢曾在《财经》年会上首谈股票发行注册制。他认为，股票发行注册制改革是发行体制的一次重大改革，是还权于市场、还权于投资者的重大改革，也是资本市场“牵一发而动全身”的改革，这个改革会带动和促进很多方面的改革。

“大家千万不要误解，注册制就是登记生效制，不是这样的。股票发行不是不要审了，更不是垃圾股可以随便发了，而是审核方式要改革。”肖钢说。

鉴于实行股票发行注册制与现行《证券法》的相关条款尚有冲突，故在目前《证券法》修订过程中，借鉴国际成熟市场经验推进信息披露建设、向股票发行注册制过渡成为推进新股市场化发行机制的重中之重。

为此，本次《改革意见》中关于“推进新股市场化发行机制”中明确了在招股说明书预先披露后，监管部门在对相应申报材料的审核时的权责，提出中国证监会发行监管部门和股票发行审核委员会对发行申请文件和信息披露内容的合法合规性进行审核，不对发行人的盈利能力和投资价值作出判断。发现申请文件和信息披露内容存在违法违规行为的，严格追究相关当事人的责任。

11月30日，证监会新闻发言人邓舸表示，本次《改革意见》提出由审核制向注册制过渡，意见坚持市场化法制化取向，突出以信息披露为中心的监管理念，加大信息公开力度，审核标准更加透明，审核进度同步公开，通过提高新股发行各层面、各环节的透明度，努力实现公众的全过程监督。

证监会有关部门负责人在答记者问时也表示，股票发行注册制改革是资本市场牵一发而动全身的改革，需要有步骤地推进。目前一些国家和地区实行注册制的做法不完全一致，但共同的特点是，新股发行应当以发行人信息披露为中心，中介机构对发行人信息披露的真实性、准确性、完整性进行把关，监管部门对发行人和中介机构的申请文件进行合规性审核，不判断企业盈利能力，在充分信息披露的基础上，由投资者自行判断企业价值和风险，自主做出投资决策。

“注册制改革需要法律的修改，需要制定一系列的配套改革措施，也需要市场逐步适应和过渡，是一个连续的、循序渐进的、不断深化的过程。本次改革将为注册制改革打下良好基础。”该部门负责人称。

400余天的等待

截至11月30日，IPO暂停已经超过400天。

证监会发行监管信息显示，自2012年10月10日以后，包括发行监管部和创业板监管部再没有召开过发审会。IPO被暂停。

彼时状态有一个绕不开的状况——IPO堰塞湖。同年11月初，证监会副主席姚刚在“宁波会议”上提出了“当前排队等待发行上市的企业数目过多，要发，但要如何发”的问题，由此还提出了如何进一步推动发行体制改革的问题。

有关统计数据显示，截至2012年12月23日，在中国证监会IPO排队待审的企业总数高达837家。其中，创业板为330家，主板、中小板507家。IPO堰塞湖何时破解、如何破解，引起市场各方思考和探讨。

很快地，2013年1月8日，证监会在北京召开“首次公开发行（IPO）在审企业2012年财务报告专项检查工作会议”时的部署，各保荐机构、会计师应在3月31日之前将财务核查工作报告报送证监会。本次核查主要是推进以信息披露为中心的新股发行体制改革，提高首次公开发行股票公司财务会计信息披露质量，督促中介机构勤勉尽责。

2013年两会期间，证监会副主席姚刚在接受记者采访时表示，IPO财务核查进展到了很关键的时候。IPO财务报告专项检查分为两个阶段。第一阶段是核查阶段，由发行人、中介机构自查；第二阶段由监管部门抽查部分公司的自查报告。核查阶段结束后，IPO相应程序即可启动。

6月7日，证监会例行新闻会。在新闻媒体的见证下，IPO第二阶段对部分公司的抽查名单出炉。随后，《改革意见》征求意见稿下发。

在这次新闻会上，证监会有关部门负责人提醒说，不要以为经过了财务专项检查，这家公司就100%一定能够赚大钱。本次检查只是督促中介机构提高工作质量，并不表明证券监管部门对这家公司质量有任何的认定和认可，投资者还是需要根据发行人和中介机构披露的相关信息，自主投资自主决策自担后果。

上述负责人还表示，“作为资本市场的监管者来讲，证监会负责的是市场三公原则，但证监会不可能也不应该做投资收益的承诺和保障，这一点必须和市场讲清楚。按照国务院关于职能转变的要求，这就是属于我们不该管、不能管，也肯定管不好的，我们不可能对投资收益做任何保障，这不是监管部门的职责。”

在随后近6个月的时间里，市场陷入了漫长焦急的等待。由于本次《改革意见》亦作为IPO重启的“信号”，各方对《改革意见》的修订进展一直保持高度的敏感和关注。

为期两周的公开征求意见即将结束之际（6月末），有券商培训会上传出消息，监管层已经意识到市场上有声音认为改革力度不够，仍是停留在技术层面的改革，未涉及深层次改革，例如审核权仍在证监会、首发发行条件无变化、发审委未做改变等。

此后，有市场批评称《改革意见》“没有触及灵魂”，《改革意见》或因无法达成共识导致“公布时间搁浅”。

而证监会新闻发言人在9月底针对“IPO重启时间”的问题回应时亦表示，“必须对过去的IPO办法进行较大的改革”，“重启IPO必须与体制机制改革相结合，重在改革，重在理顺新股发行体制中政府和市场的关系，促进市场各参与方归位尽责”。

10月11日，证监会新闻发言人披露了财务核查的最新进展并提出了未来发行监管思路。通过自查报告的审阅及抽查工作，监管部门发现，部分企业存在财务基础较为薄弱、内部控制质量有待提高、会计处理不恰当、招股说明书财务信息披露针对性不足等情况；部分中介机构在执业过程中未严格遵守执业准则，核查程序不到位，未能保持必要的执业敏感和谨慎性等情况。

“提高首发信息披露质量是一项需要长抓不懈的任务，不会通过一次专项检查活动就解决全部问题。中介机构作为重要的市场参与主体，应不断强化风险防范意识，完善并实施行之有效的内部控制制度，严格遵守首发各项规则要求，切实提高信息披露质量。”证监会新闻发言人表示。

他还表示，今后，证监会将从五方面进一步加强和改进监管工作，提升发行监管工作的有效性。一是充实和细化首发信息披露规则，强化披露要求；二是建立监督检查的长效机制，在发审会前对中介机构底稿进行抽查；三是要求保荐机构加强内核制度建设，将原由证监会发行监管部门主持的问核工作关口前移；四是进一步加大社会监督力度，将预披露时点提前到受理即预披露；五是加大对违法违规行为的查处力度。目前稽查部门已制定了立案标准，发行监管部门将总结日常监管经验，特别是本次专项检查积累的经验，认真执行立案标准，发现重大违规线索，立即移送稽查部门。

如今，上述五方面监管工作意见已经被涵盖在《改革意见》成稿中，第四轮新股发行体制改革方案明确。

改革力度

《改革意见》从注册制、审核提速、老股转让、存量发行、市值配售、抑制“三高”、强化中介机构职责等多个方面进一步加强了以信息披露为核心的监管理念、保护中小投资者合法权益为要务的市场化运行机制。

本次《改革意见》中明确了中国证监会自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出核准、中止审核、终止审核、不予核准的决定。且放宽首次公开发行股票核准文件的有效期至12个月，以便过会企业自主选择发行时机。

如此，拟进行IPO企业审核流程、时间预期明确，不会再出现“材料上报后石沉大海、遥遥无期”的担忧。证监会有关部门负责人表示，在公开在审企业受理进度的基础上，未来还会考虑将对受理企业的反馈意见情况公开。

“目前情况下，由于本次规定进一步提前招股说明书预披露的时间，未来投资者在证监会公开信息中会看到在审企业的两版稿，包括申报时的原稿和落实完反馈意见后，补充修改完善后的稿。这两个稿子出现的主要变化，反应的实际上就是反馈意见要求。”上述负责人称。

本次《改革意见》的亮点之一，即是老股转让的相关政策。对此，证监会有关部门负责人表示，推出老股转让措施，允许首发时公司股东向公众公开发售存量股份，一是可以增加新上市公司可流通股数量，缓解单只股票上市时可交易份额偏少的状况；二是推动老股东转让股票可以对买方报高价形成约束，进一步促进买、卖双方充分博弈，促进新股合理定价；三是推出老股转让可以缓解“超募”问题；四是缓解股票上市后，老股集中解禁对二级市场的影响。

据悉，有关老股转让的配套措施仍在制定中，新股发行重启后，拟进行老股转让的公司须按照配套规则要求进行。

另，平安证券在研报中指出，本次《改革意见》首次引入了发达资本市场普遍使用的自主配售，使得投行与投资者之前的关系互相依存且持续。

在以往的投行业务中，承销商关注的是如何把项目卖出去，不关心投资者利益，而由于上市资源的稀缺性，投资者也更加关注是否能获得配额。在这种情况下投行和投资者之间经常进行的是一锤子买卖。

“而采用自主配售制之后，承销商考虑到项目出售的可持续性，需要拥有稳定的投资者；而投资者为了保证项目获取的可持续性，也需要稳定的承销商。”平安证券进一步表示，对于项目获取能力强和机构客户资源丰富的大券商，由于在项目端和资金端都具有优势，将会获得竞争优势。

证监会有关部门负责人进一步表示，完善市场化运行机制作为是本次改革的重点。主要体现在以下五个方面。

一是审核理念市场化。改革后，监管部门和发审委只对发行申请文件和信息披露内容的合法合规性进行审核，不判断发行人的持续盈利能力和投资价值，改由投资者和市场自主判断。

二是融资方式市场化。今后发行人可以选择普通股、公司债或者股债结合等多种融资方式，融资手段将更加丰富自由。

《改革意见》规定，申请首次公开发行股票的在审企业，可申请先行发行公司债。鼓励企业以股债结合的方式融资。

三是发行节奏更加市场化。新股发行的多少、快慢将更大程度由市场决定，新股需求旺盛则多发，需求冷清则少发或者不发。

对应《改革意见》显示，发行人通过发审会并改造会后事项程序后，中国证监会即核准发行，新股发行时点由发行人自主选择。

证监会有关部门负责人表示，在审企业通过发审会，履行会后事项后，即可核准发行。就是说只要通过发审会，会后事项应该落实的全部都落实了，马上就会给核准批文。

四是发行价格、发行方式市场化。不再管制询价、定价、配售的具体过程，由发行人与主承销商自主确定发行时机和发行方案，并根据询价情况自主协商确定新股发行价格。主承销商可以根据事先公布的原则自主配售网下发行的股票，促进主承销商平衡买卖双方的利益，合理定价。

监理审核意见范文第3篇

第一条为规范政府投资项目管理，提高政府资金使用效益，合理确定和有效控制工程造价，根据《*县政府投资项目管理办法》（龙政办发〔20*〕109号），特制定本实施意见。

第二条本实施意见所称政府投资项目，按《*县政府投资项目管理办法》有关规定执行。

第三条县财政部门是我县政府投资项目造价审核的主管部门，负责对项目的概算、招投标文件、预算（标底、工程量清单）、合同、结算进行审核。县发改、审计、建设、监察等部门配合做好政府投资项目造价审核管理工作。

二、概算审核

第四条县财政部门应对项目概算进行审核并出具书面审核意见，概算超过估算10%（或100万元）以上的，项目可行性研究报告报发改部门初审并经县规划委员会审核后由县政府批准。

未列入年度政府投资计划的项目，应先按规定报批后再进行概算审核。

第五条县发改部门根据县财政部门审核的概算进行立项审批。

三、招标文件、预算、合同审核

第六条招标文件审核：县财政部门对政府投资项目的招标文件中涉及造价和结算的条款进行审查并出具书面意见。建设单位依据财政审核意见编制正式招标文件，正式招标文件（含施工图造价文件）须送县财政部门备查。

第七条预算审核：县财政部门对预算（标底、工程量清单）进行审核并出具意见。预算超批复概算的，须经县发改和财政部门审核后，报县政府审批。

预算（标底）未经县财政部门审核，或预算超批复概算但未经县政府批准的，不得进入招投标程序。

第八条施工合同审核：县财政部门对施工合同中计价和结算方式的合法、合规、合理性进行审核并出具意见。建设单位根据县财政部门审核意见签订施工合同，施工合同签订后须送县发改、财政部门备查。

四、过程造价控制及结算审核

第九条工程签证：建设单位对签证单应明确签证意见，除现场管理人员（二人以上）签字确认外，还应加盖项目建设单位公章并注明签证日期。签证内容应注明条数，且在最后一条后注明“以下空白”字样。

盖资料章、技术章等的资料一律不得作为结算依据。

第十条设计变更：工程项目设计变更的，须由建设单位书面通知原设计单位出具设计变更联系单和修改图纸，设计变更文件由设计人员签字加盖设计单位公章，并经项目建设单位、监理工程师审查确认。

因变更设计使投资超过项目概算5万元（含5万元）的，应向县发改部门提交书面报告，县发改部门会同建设和财政部门进行审核，由县发改部门出具审核意见；超过项目概算50万元以上（含50万元）的，经县发改、财政部门审核后报县政府资金联席会议审批。

第十一条隐蔽工程：增加造价金额在二万元以上的隐蔽工程，在隐蔽前，县财政部门应在接到通知的当天到现场参加审核确认。未经县财政部门审核确认的，不予列入结算造价。

第十二条材料价格签证：材料价格签证单要注明材料的名称、价格、规格、品牌、产地、使用时间，签证内容必须与实际相符，不得事后记录和虚假记录。严禁在结算审查时搞突击签证，核增工程造价，县财政部门对签证情况进行抽查。

第十三条材料采购：材料采购原则上不进行甲供方式。

第十四条绿化工程：以质量验证书和详细验收清单作为竣工结算依据，详细验收清单应按苗木名称、数量及规格逐栏填写清楚。

第十五条单独土石方平整(回填)工程：须提供县规划、土管测绘队或者法定社会中介测绘机构确认的土地原始标高及土地平整后现状标高的图纸。

第*条结算资料送审：结算资料须一次性全部送达县财政部门，未经县财政部门同意，不得在结算审核过程中补充核增造价的结算资料。

第十七条材料价格通报制度：各国有投资公司按季向县财政部门报送签证材料价格，县财政部门及时进行汇总通报。

五、管理与监督

第十八条政府投资项目审核以财政部门自审为主。竣工结算需委托社会中介机构审核的，应统一由县政府性投资项目监督领导小组办公室通过县招投标中心统一招标确定社会审核机构，县财政部门应对其审核结果进行全面复核。

第十九条政府投资项目竣工结算审核结果应抄送县审计部门，县审计部门应采取多种形式进行抽查复核，抽查幅度不低于10%。社会审核结果与复核结果不一致的，以复核结果为准。

第二十条县发改部门应参照县重大项目稽查有关规定对政府投资重大项目实行稽察。县行政监察机关应当按要求开展政府投资项目效能监察，把控制投资作为监察和稽察的重要内容。

第二十一条县财政部门、项目主管部门与项目建设单位应当有选择地对政府投资项目进行财政支出绩效评价，政府重大投资项目绩效评价报告应当报县政府。

六、罚则

第二十二条造价控制责任落实：各建设单位应建立健全项目造价控制各环节的内部管理考核和责任追究制度，明确项目管理的责任人。相关制度及责任人员名单及时报县监察、发改、财政部门。县财政部门在结算审核中发现责任问题，及时向县政府、发改、监察、审计和主管部门通报，由职能部门进行责任追究。

第二十三条社会中介监管：建设、审计、财政等部门应加强对项目设计、招标、工程监理、结算审核等社会中介机构的监管。参与我县政府投资项目建设的社会中介机构有下列情形之一的，由有关行政管理部门根据上级及我县有关规定，按职责分工将其列入不良行为记录名单，3年内不得承担我县政府投资项目的相关工作，县财政部门拒付其社会中介服务费。构成犯罪的，依法追究其刑事责任：

1、设计单位不按批复概算额度设计或发生重大差错的；

2、招标单位弄虚作假或工程量清单编制发生重大差错的；

监理审核意见范文第4篇

关键词：证券监管 行政行为 行政自由裁量权 司法审查 司法自由裁量权

随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符 1，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。

案情简介：

1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。

1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。” 2其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。

北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断.……”

一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。 3

一、 内部行政行为及可诉性问题分析

在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。 4那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。

（一）行政行为的界定与分类

什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。 5与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。 6行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。 7其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。 8

那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。 9内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。

（二）纳入行政诉讼的行政行为

当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……” 10而伯纳德·施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。 11而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。 12

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》） 13。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 14这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。

（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨

下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》） 15第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。 16因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。 17虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。 18那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）呢？或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？ 19

伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。” 20受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。” 21成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。 22

我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。 23其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准——不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。 24而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定 25，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。 26二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼” 27的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。

综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。

二、 行政自由裁量权

孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 28英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。” 29在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。

（一）什么是行政自由裁量权

什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。 30实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。

严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。” 31但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。

既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是——正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视 32。那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。

要确保行政主体正确行使行政自由裁量权，就必须建立相应的法律监督机制和救济机制。笔者认为，对行政自由裁量权的法律监督主要包括立法监督、行政监督、司法监督。立法监督主要是指对行政裁量权的范围应进行严格界定，对享有行政裁量权的行政主体应予以明确的授权。行政监督主要是指行政系统内部对行政自由裁量权的行使进行的监督，主要体现在行使行政自由裁量权的方式、程序等方面作出限制性规定，并通过建立告知制度、申辩制度、听证制度等，有效监督行政自由裁量权的行使，维护行政相对方的合法权益。司法监督则主要通过行政诉讼，对行政主体行使行政自由裁量权的行为进行司法审查，从而起到督促行政主体正确行使自由裁量权和对行政相对方提供法律救济的作用。

（二）本案中所涉的行政自由裁量权问题

在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。

二审法院在判决中认为，中国证监会在确定凯立公司的财务资料是否真实存有疑问时，应委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。这就引起关于证监会对于申报材料是否具有实质审查权，以及如果具有实质审查权，应当如何行使的问题的广泛争论。由于该问题与本文第三部分将要论述的“司法自由裁量权”密切相关，笔者将在该部分中对其进行阐述，在此就不作分析。

下面，笔者主要谈探讨一下证监会行政审批的时限问题。虽然这一问题在一审和二审的判决书中并没有明确涉及，但笔者认为，这一问题在本案中实不容忽视。

正如前文“案情简介”所述，凯立公司于1998年6月向证监会上报了A股发行申请材料，在1999年9月收到了国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文。该文认定凯立公司97%的利润虚假，并决定以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月，证监会向海南省人民政府办公厅发出50号文，并抄送凯立公司。该文认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。

由此可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报A股发行申请材料后，在一年零三个月之后（1999年9月），才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢？

中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》（以下简称《审核程序》）中规定的A股的发行审核程序包括：

1、预选阶段：（1）证监会下达股票发行家数指标。（2）地方政府或国务院有关产业部门推荐。（3）证监会发行部审查企业预选申报材料，对符合条件且主承销商、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构也已出具关于申报材料有关内容符合真实、公正、合规标准承诺函的企业，受理其申报材料，并登记受理时间。（4）发行部在受理预选申报材料5个工作日内，将其分送国家发展计划委和国家经贸委，两委在15个工作日内出具审核意见。（5）证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料，并初步确定企业股权结构和向社会公众发行股票的方案；对不符合条件的企业，不予同意。

2、审批阶段：（1）地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。（2）证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。（3）发行部对企业申报材料进行审核，并出具书面反馈意见。在审核过程中，发现有虚假等违规嫌疑的，证监会将组织调查。扣除企业修改材料和调查企业的时间，发行部将在20个工作日内完成企业申报材料的审核工作。（4）企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。委员会将在充分讨论后以无记名方式表决。发审委表决通过的，方可批准其公开发行股票；发审委有条件表决通过的，该企业申报材料须根据发审委提出的要求进行修改，经修改符合要求的，方可批准其公开发行股票；发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门。（5）证监会确定股票发行的具体时间并按程序核发准予公开发行股票的批文。

可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理？总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。

不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文是以“凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件”为由，“决定取消其发行股票的资格”。即是说，证监会作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文则认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”这一决定显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。

此外，笔者注意到，50号文作出的是“退回其A股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，笔者认为，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。

1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。 33其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。”

中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日的《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称《核准程序》）中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限主要包括：1、证监会在收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。2、证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。3、证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。4、发行审核委员会进行充分讨论后，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。5、依据发行审核委员会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件；不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。6、发行申请未被核准的企业，接到证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。 34

可以看出，《核准程序》对有关时限、救济机制等的规定较《审核程序》完善。当然，这里存在一个问题，即对于凯立公司申请上市，证监会应当适用《审核程序》，还是应当适用《核准程序》，笔者将在本文的第三部分述及该问题。而笔者在这里试图指出的是，按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。

三、司法自由裁量权

丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。 35

丹宁勋爵的这段话述及到法学领域一个极为重要的问题——司法自由裁量权。实际上，司法自由裁量权问题十分复杂，本文对此将不作详尽、系统的阐述，而是针对与行政自由裁量权相关的司法自由裁量权进行阐述，并侧重分析本案中的司法自由裁量权问题。

（一）什么是司法自由裁量权

什么是司法自由裁量权？《牛津法律大辞典》认为，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。 36《布莱克法律辞典》则指出，法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。 37

法律本身不能包罗万象，立法者也不能预见未来可能发生的各种情况，同时，法律规范必须要借助语言文字，因而歧义、模糊性等也随之产生，这些都使司法自由裁量权的存在成为必然。

就针对行政自由裁量权的司法审查而言，司法自由裁量权的运用，体现在司法审查的各个方面。包括法院对行政自由裁量行为目的、依据、内容、程序等进行司法审查的过程中，法官在审查判断证据、适用法律方面均具有司法自由裁量权。而在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应当适当考虑的因素包括：法律规则的确定和不确定意义，法律文件明示或暗示的意图，法的原则和法理，政策，社会公平正义的价值观，以及司法权和行政权的合理关系等。 38

下面，笔者将围绕本案对相关问题逐一进行阐述。

（二）本案中的法律适用问题

在本案中，如前所述，在证监会审查凯立公司申报材料的过程中，《证券法》开始施行，证监会也根据《证券法》制定了《核准程序》，取消了预选阶段，并对时限、救济等作了更为完善的规定。因此，本案原被告双方争执的一个焦点则是：本案被告中国证监会在发出50号文时是应当适用《审核程序》还是应当适用《核准程序》？

《核准程序》中规定，发行人制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。同时规定，主承销商在报送申请文件前，应对发行人辅导一年，而在辅导期间，主承销商应对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。而“如发行人属1997年股票发行计划指标内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。……”在这里是对该类企业的有关人员的法律法规考试事项直接作了规定，而对于1997年计划内的企业是否适用《核准程序》，并没有明确、直接地加以规定。（在《审核程序》中没有关于上市辅导期及相关人员的法律法规考试的规定。）

一审法院在判决书中认为，在《核准程序》的受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。 39而二审法院在判决书中对该问题作了进一步的分析和说明：“……中国证监会在收到凯立公司股票发行申请材料后，应当依照当时的规定纳入审核工作程序，即《审核程序》。经审查认定不符合公开发行股票条件的企业亦应及时作出不予同意的决定。由于中国证监会在审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》 40，规定了股票发行上市实行核准制。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制订了核准程序，将股票发行的《审核程序》转为《核准程序》，并对97年发行计划内申请发行的企业，在执行《核准程序》时作了保护性规定，即‘如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。’免除了‘对发行人辅导一年’的要求。中国证监会在新旧审批程序交替中体现了在保护原申请人权益的前提下适用新的规定的适用法律原则。同时说明，该《核准程序》已经把申请股票发行的企业统一纳入《核准程序》。因此，凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……”

可见，二审法院即以《核准程序》规定了1997年计划内企业相关人员的法律法规考试为由，认定申请股票发行的企业被统一纳入了该程序。但《核准程序》中的有关条文是否也可理解为仅仅是对1997年计划内企业相关人员在法律法规考试方面的规定，而与是否适用《核准程序》审查1997年计划内企业的申报材料无关呢？或者进一步讲，1997年计划内企业除相关人员的法律法规考试应适用《核准程序》外，其他方面依据法律不溯及既往原则，而应适用《审核程序》？

笔者认为，一方面，《核准程序》虽未直接规定1997年计划内企业适用该程序，但毕竟对其有所涉及，法院据此认为应适用该程序，也有相当程度的说服力。另一方面，从立法目的分析，也宜适用《核准程序》。长期以来，我国股票发行采取的是审批制，《证券法》草案修改稿也规定：“发行股票、公司债券，必须依照公司法规定经国务院证券监督管理机构审查批准”。而在《证券法》提交审议过程中，许多代表认为审批制下，行政干预过多，有时还发生不公正的现象，并反映出虚假包装、过度包装、强制捆绑上市等问题，因此，为保证发行上市股票和上市公司的质量，体现公开、公平、公正原则，《证券法》对股票的发行实行核准制。 41可见，《证券法》之所以将审批制改为核准制，是为了减少行政干预，贯彻“三公”原则，从而使证券的发行上市得以合法、合理、高效地运行。而《核准程序》正是证监会依据《证券法》所制定，因此，笔者认为，适用《核准程序》完全符合立法的目的。此外，笔者也注意到，从2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》 42（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里在肯定法律适用不溯及既往原则的同时，又规定了例外的情形，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定时，可不受该原则的束缚。而本案中两审法院的判决，尤其是二审法院的判决较好地体现了《立法法》的这一规定。

（三）本案中中国证监会的实质审查权问题

本案中引起争议最大的莫过于中国证监会的实质审查权问题。即证监会对于凯立公司的申报材料是否具有实质审查权，如果具有实质审查权，证监会又应当如何行使。

《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券管理机构制订，报国务院批准。”第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”

从上述法律规定中可以看出，证监会对于凯立公司的申报材料拥有实质审查权。而法律条文中虽未直接规定该审查权是属于实质审查权还是形式审查权，但依据《证券法》对核准制的规定，依据《股票发行与交易管理暂行条例》中对公司公开发行股票的实质条件的要求 43，以及实际操作情况，笔者认为，该审查权包含了实质性的判断。

本案中，审查权问题的引发则源于二审法院判决理由的阐述：“……中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查申请发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责。中国证监会在履行其法定职责时应当做到认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。本案中中国证监会所作的证监办函（2000）50号，认定凯立公司前三年利润虚假，……所以凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。……” 44

可见，二审法院认为，证监会对申报材料具有审查权，但其审查权的行使须认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。二审法院进而明确指出，证监会如在审查中对公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，是否符合国家统一的企业会计制度有疑问，则应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认，即是说，证监会不得自行直接对其作出判断。这无疑对证监会所具有的审查权施加了相当的限制，甚至可以说，至少在企业财务资料的审查方面，证监会的审查权似乎仅限于形式审查，实质性的判断应由有关主管部门或者专业机构作出。

二审法院的这一判决是否走得太远了呢？正如前所述，目前我国的相关法律规范中，授予了证监会实质审查权，但对其实质审查权的行使，并未施加如二审法院判决中所述的限制。笔者认为，二审法院如此判决，似乎带有强烈的“造法”倾向，但其法律依据不够明确，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量权的行使似乎有点过了头。此外，从实践中来看，也很难断定有关主管部门或专业机构作出的判断就一定比证监会作出的判断更为客观、公正和正确。事实上，发审委是由证监会的专业人员和所聘请的证监会以外的有关专家以及社会知名人士组成 45，其作出的判断也必然具有相当的专业水准，而证监会作为证券监督管理机构的相对中立的地位，在一定程度上也确保其判断的客观性。在美国安然公司一案中，一向信誉卓著的安达信会计咨询公司的表现令人瞠目，也极大地打击了广大投资者的对整个市场的信心。可见，专业机构作出的判断也未必可信，而其中可能存在的利益关系必然降低其判断的客观性和可信度。在中国，也不乏类似的情况发生。 46

那么，对相关财务资料的实质性判断，究竟应当由证监会还是由有关主管部门或者专业机构作出呢？笔者以为，在目前体制下，二者均可作出，但应由证监会来进行选择。即是说，证监会既可自行作出判断，也可委托有关主管部门或者专业机构作出。而如果申请人对该项判断存有异议，应允许其进行申辩；如果证监会将依据该判断作出不予同意的决定，则在作出决定前可以允许申请人享有要求听证的权利 47，在作出决定后申请人则进入相应的复审、复议和诉讼程序 48。所以，笔者以为，二审法院似乎无须在此进行颇显生硬的“造法”，实际上，二审法院之前已较为成功地解决了法律适用的问题，则依据《核准程序》，即可以证监会违反法定程序为由而确认其行政行为的违法性，而不必如此大费周章，况且判决书中的该段陈述在法律依据和说服力方面都居于不太有利的地位，使人对于二审法院在该问题上司法自由裁量权的行使情况感到有些遗憾。

当然，也许二审法院的法官是力图在此造法，针对行政机关职能交叉与复合的现实，试图强调行政机关之间对职权的彼此尊重，减少行政机关的彼此重复行为和彼此缺乏信任，进一步提高行政效率。同时，意图提高包括中介机构在内的专门机构的法律地位，强化它们在证券发行与上市中的责任，以最大限度地发挥它们的作用与效能。倘若法官的造法意图如此，其旨在防止行政自由裁量权的滥用，则还是有值得肯定的地方，不能全盘否定。

此外，笔者还想指出的是，如果证监会在审查凯立公司申报材料的过程中，认为其“利润虚假”、“财务资料不实”，则根据《证券法》第173条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”同时，根据《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第229条规定：“承担资产评估、验资验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，证监会如果经调查认为证据确凿，则应追究弄虚作假者的行政责任，若认为涉嫌犯罪，则应当将案件移送司法机关处理。从这个角度来衡量，如果证监会认定凯立公司“利润虚假”、“财务资料不实”，而并未对其（指中介机构）进行相应的行政处罚，或在认为涉嫌犯罪的情况下不向司法机关移送案件，则又有行政不作为之嫌。

本案中，原告要求撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论，一审法院和二审法院对此均予以驳回（参见本文“案情简介”部分）。一审和二审的判决中，都没有对凯立公司的财务会计资料是否不实作出判决。笔者以为，法院在该问题上较好地把握了司法自由裁量权的“度”，既尊重了行政主体所享有的行政自由裁量权，也对其行政行为进行了必要的审查（如，二审判决认为证监会“在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”）。法院其实也很难对财务会计资料是否不实作出直接的、专业的判断，应当将其交给更专业化的、更有经验的中国证监会去处理，而法院则侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查。这样既不干涉行政权，也保有了司法权对行政权的制约。虽然就当事人而言，可能更希望法院直接对争议的相关事项作出直接而明确的判决，但这在理论上有司法权逾越行政权之嫌，在实践中法院也很难对形形的专业技术问题直接作出判断。 49

其实就本案而言，因其发生在《审核程序》与《核准程序》交替时期，所以原被告双方在法律适用方面就各执一词，凯立公司事实上没有得到《核准程序》所规定的对待。当然，即便适用《审核程序》，证监会的行政行为也存在瑕疵，关于这一点在前文已经论及，此处不再赘述。事实上，随着相关法律规范的完善，行政相对方的权益已经越来越受到重视与保障，相关的法律程序，尤其是相关的行政法律程序对于行政相对方合法权益的保护也更为具体、细致。当然，今后在这方面需要作更多的研究和探讨，并在实践中使相关法律制度不断完善。

注释:

1目前该案处于申请再审、暂缓执行阶段。

2 据中国证监会的一审答辩状称，海南凯立的会计资料不实主要体现在四个方面：1、出资不实；2、营业收入不实；3、成本支出不实；4、利润不实。参见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。

3 以上的案情简介详见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号；北京市高级人民法院行政判决书（2001）高行终字第7号。

4 在凯立公司依据39号文向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。在证监会作出50号文之后，凯立公司再次提起的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院在一审判决中则认定39号文所作出的决定属于行政诉讼的受案范围。而在北京市高级人民法院作出的二审判决中，则特别指出39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖。

5 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页105—106。当然，行政法学界对此在理论上有着不同的学说。包括：行为主体说——凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和非运用行政权所作的私法行为都属于行政行为；行政权说——只有行使行政权的行为才是行政行为；公法行为说——行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。也有的学者认为行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为，即主要指外部、单方行政行为。详见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年10月，页139—141。

6 详见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页107—110，页112—114。

7 同上，页114—124。

8 同上，页115。

9 在罗豪才教授主编的《行政法学》一书中，认为区分内部行政行为和外部行政行为应从三方面去把握： 1、主体角度。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象则是公民、法人或其他组织。2、行政行为所针对事项的性质和法律依据的角度。内部行政针对单纯内部事项，法律依据为内部组织法；而外部行政行为针对社会事项，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。3、行政行为的内容与法律效果性质的角度。内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面，其法律效果一般是影响行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容是有关社会管理方面的关系，其法律效果一般是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的权利和义务。参见前注6，页116。

10 见应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年1月，页84—85。为保持原译文的旧貌，有些地方用的是司法复审或复审，其实就是本文所说的司法审查，下同。特此说明。

11 （美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月，页243—245。

12 在该案中，最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法第一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。但联邦纳税人并非在任何情形下都有原告资格，他们须达到两条标准：1、纳税人请求复审的行为必须是根据征税和税款使用规定而行使的用款权行为。2、纳税人必须证明他所指控的用款行为超出了宪法对征税和用款权所规定的特定限度。详见前注，页423—425。

13 该《解释》于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日颁布，自2000年3月10起施行。

14 在第1条第2款中，对不属于行政诉讼受案范围的事项又作了列举式规定。与《意见》相比，《解释》是扩大了还是缩小了行政诉讼的受案范围，可作进一步的分析，本文在此不再讨论。

15 1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议审议通过。自1999年7月1日起施行。

16 详见中国证监会官方网站：

17 见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号。

18 同上。

19 详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载于《法制日报》，2001年7月25日，第8版。文章认为，中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料。

20 见《美国最高法院判例汇编》第387卷第136、148页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，参见注10，页478—479。

21 同上，第400卷第62、71页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，页479。

22 同注10，页479—491。

23 《行政法论丛》第3卷中刊登的“某甲诉X市人民政府不予复议案”中，市教委的报告是否属于不成熟的行政行为，某甲是否因此而不能对市教委的报告申请复议或提讼，是一个引起讨论的问题。参见康凯：《对甲诉某市政府不予复议案的分析》，载于《行政法论丛》第4卷，法律出版社，2001年5月。

24 参见前“案情简介”部分，详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。

25 指在凯立公司以39号文为据向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。参见前“案情简介”部分。

26 详见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2001）高行终字第7号。

27 此处使用的是“具体行政行为”的概念，正如前所述，目前我国的法律规范中，对“具体行政行为”并无明确的界定。学理上通常认为行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。其中，具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。详见罗豪才（主编）：《行政法学》，参见注6，页116—117。

28 见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。

29 转引自（英）丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页346。

30 见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》,中国民主法制出版社,1994年,页422--440。

31 A.V. Diecy, The Law of Constitution, (8th ed.,1915),p.198.转引自王锡锌：《自由裁量与行政正义 阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载于《中外法学》2002年第1期。

32 施瓦茨在《行政法》一书中认为，滥用自由裁量权的类型包括：1、不正当的目的；2、错误的和不相干原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其他有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例或习惯。参见注11，页571。

33 该法第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”

34 详见《中国证监会股票发行核准程序》（2000年3月16日证监发[2000]16号）。

35 参见（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页12。

36 见《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社，1989年，页261—262。

37 Black’s Law Dictionary, (5th Ed ) , West Publishing Co.1979, p. 419.

38 参见沈岿：《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载于《行政法论丛》第1卷，页535—546。

39 详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》，（2000）一中行初字第118号。

40 判决书中原文如此，笔者认为，应为“由于在中国证监会审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》。

41 参见黄赤东、高圣平（主编）：《证券法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年11月，页113—114。

42 《立法法》是我国规范立法活动的一部基本法律，由全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过。该法对立法应遵循的基本原则，法律、法规、规章的各自权限范围和制定程序，法律的解释权和解释程序，法律、法规、规章的适用规则和冲突的解决，法规、规章的备案审查问题，作出了明确、具体的规定。

43 详见《股票发行与交易管理暂行条例》第8—11条。

44 见《北京市高级人民法院行政判决书》（2001）高行终字第7号。

45 1999年9月16日中国证监会的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会条例》第4条规定，发审委由证监会的首席稽查、首席律师、首席会计师，上海证交所总经理，深圳证交所总经理，以及来自国家宏观调控部门、专业经济管理部门、证监会、证交所、国有银行、中华全国工商业联合会、中科院、社科院、中国证券业协会、中国注册会计师协会、中国律师协会等的专家组成。该《条例》第5条对发审委委员应当具备的条件还作了明确规定，包括必须熟悉宏观经济政策和有关法律、法规，了解证券业务；未在上市公司、拟上市公司担任职务，并且未从事与发行审核事项有利害关系的其他工作；坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、法规等。

46 2001年9月，为麦科特发行上市出具严重失实审计报告的深圳华鹏会计师事务所有6人被刑事拘留或取保候审。2000年至2001年，湖北立华会计师事务所被发现对康赛实业、兴发集团、活力28等上市公司的虚假财务报告出具无保留的审计意见。2001年9月，银广夏谎报巨额利润被披露后，中国财政部表示，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可；同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2001年12月25日，国家审计署公布了其对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所全年完成的审计业务质量进行检查，共抽查了32份审计报告，并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查，发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假，造假金额达70多亿元人民币，涉及41位注册会计师。以上资料详见《国内外会计业近年大事》，载于《财经》2002年第2期。

47 证监会在1999年12月12日的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》（以下简称《听证办法》）第2条规定：“证券监管机构对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本办法履行听证程序。（一）责令停止发行证券；（二）因重大违法行为取消其证券上市交易资格。（三）责令停业整顿。……（十）法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”因此，就目前有关证券发行上市的法律规范而言，行政相对方尚无要求举行听证的权利。

监理审核意见范文第5篇

海洋环境监测报告编写完成后应立即启动审核程序，尽快完成报告的审核工作，报批准人批准后对外。一般来说，监测报告的审核程序包括以下几个工作环节。

1.1成立内部审核专家组由本机构具有一定资质和相关专业知识的审核人员组成，也可聘任外单位的专家人员。

1.2报告审核根据监测报告性质和类型，一般可采取会议审核和咨询审核两种方式。对于监测内容较全、涉及专业面广的重要的大型海洋环境监测报告，采用会议审核的方式进行全面、详细和严肃的审查，会上充分讨论后最终形成书面修改意见，根据意见组织编写人员逐条修改，完善监测报告；而对于监测内容较少的小型监测报告，可采用咨询审核的方式进行内部技术审查，收集各审核专家的书面修改意见后，由报告编写人员按要求进行修改。

1.3报告批准与经过反复多次的慎重审核、修改和完善后，送报告批准人（一般为监测机构负责人或者技术负责人）批准后，对外或者提交委托人。

1.4监测数据审核程序监测数据是高质量的海洋环境监测报告的前提和保障，是监测报告编写工作重要的基础资料之一。针对海洋环境监测数据的审核，则应按计量认证的有关规定要求实行“三级”审核程序。一审：由质量监督员（或科室负责人）对编制人员签字后的《检测报告》、原始记录进行审核。二审：由数据审核（或质控）部门对《检测报告》、原始记录进行审核，对不合格的《检测报告》或者数据记录应附修改意见后退回，并要求重新编制，必要时则应重新开展实验室分析工作、甚至重新开展监测工作。三审：由监测机构实验室授权签字人对《检测报告》进行最后审核，审核结果无误，签字后（并明示其职务）进行结果的报告。

2审核人员资质

审核专家组一般由3～5名具备高级工程师以上职称的专业人员组成，能覆盖监测报告涉及的各专业领域，如海洋化学、物理海洋、海洋生物生态、海洋地质、海洋测绘等。审核人员应具备相应的工作经历，长期连续从事海洋环境监测工作达8年以上；熟悉和掌握海洋环境监测相关法律法规和技术规程、标准、方法；具备对监测结果作出相应评价的判断能力。监测报告批准人（授权签字人）应具备相应的工作经历；具备相应的职责权利；熟悉或掌握检测技术及实验室体系管理程序；熟悉或掌握所承担签字领域的相应技术标准方法；熟悉监测报告的审核签发程序；具备对检测结果作出相应评价、判断、分析和推理能力；熟悉和掌握海洋环境监测相关法律法规和技术规程、标准、方法等。

3审核内容

3.1监测工作的规范性

监测方案设计是否合理和具有针对性，包括：监测频率、监测内容与项目、采样方法、站点布设、评价方法等；根据不同的海洋工程性质正确选取监测内容与项目，根据污染特征物正确选取评价因子。具体应以国家海洋局颁布实施的各监测技术规程为审核依据，如《海洋工程环境影响评价技术导则》《海洋倾倒区选划技术导则》《建设项目海洋环境影响跟踪监测技术规程》《海域使用论证技术导则》和《陆源入海排污口及邻近海域监测技术规程》等。

3.2监测报告的数据

3.2.1数据的可靠性采样分析人员是否持有上岗证；实验室分析仪器设备是否经过计量检定并在有效期内；现场采样和实验室分析方法应优先使用国家标准或行业指定方法，如使用非标准方法（仪器说明书、自行研究设计），在使用前应经过方法确认。以上均为确保监测数据准确可靠和提高监测数据出门合格率的必要条件。数据处理要符合方法标准规范的要求，按照规范进行数值修约和保留有效数字，使用法定计量单位，符号规定、名词术语应按标准规定的称谓。监测数据的计算公式、统计和评价方法是否符合规范要求，如监测项目有未检出现象时应按约定的方法进行统计和计算，对可疑数据、离群数据和异常值是否按《海洋监测规范》第2部分：数据处理与分析质量控制中规定的方法进行检验和判别等。各项质控指标是否符合要求，如空白值、精密度、准确度是否都在技术文件规定的允许范围内。

3.2.2数据的相关性结合现场采样情况，分析在同一站位、同一次监测中，不同项目的监测结果与其相互关系项是否吻合、数据逻辑关系是否合理，从而分析和判断数据的可靠性。如某些研究表明，在海洋环境中溶解氧（DO）、化学需氧量（COD）以及生化需氧量（BOD）3项参数之间存在着一定的相互关系，同一水样中COD＞CODMn，COD＞BOD5，硝酸盐氮、亚硝酸盐氮和氨氮之和小于总氮浓度。充分利用各监测参数之间的相关关系，可以使数据审核达到事半功倍的效果。对临界性数据要进行详细的审核，即对环境标准附近的监测数据进行全面细致的复查，防止由于小的失误，导致监测结果质的变化。

3.3监测报告的内容

各监测技术规程、导则等技术文件的规定均有具体的编写内容要求，如《海洋工程环境影响评价技术导则》《海洋倾倒区选划技术导则》《建设项目海洋环境影响跟踪监测技术规程》和《海域使用论证技术导则》等都对报告的内容作出了规范性规定。但是，依据海洋工程或者监测工作的特点和监测的具体内容，可对个别章节和内容进行适当的增减。对于监测报告内容的审核，应严格按要求执行审查，各章节内容必须严格要求做到与技术文件规定的报告内容一一对应，求全不缺；数据要翔实，分析要透彻，论述要求既要有深度，还要有广度，纵横结合，论证充分；各章节间应相互联系，前后不矛盾，思路清晰，逻辑严谨；文字表述要求做到，文字简练，意思明确，语句通顺。

3.4测报告格式的统一性

监测报告的格式应按照各监测技术规程、导则等技术文件规定的要求统一编制，审核时按要求执行。监测报告文本外形尺寸为A4（210mm×297mm），封面各行文字间距应适宜，整体保持美观；封里1分行写清：报告编制单位、编制单位负责人、单位技术负责人、监测项目负责人、编制人、审核人、批准人等；封里2一般为监测机构的资质证书彩印件（A4规格），《海域使用论证报告》等大型报告还应有封里3（各专题报告名称、协作单位全称、负责人）和封里4（报告各个章节的编制人、审核人）。监测报告最后还应有附件、附录、参考文献等。

3.5监测报告与合同规范的符合性