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一、营业税相关规定
1、《营业税暂行条例》第一条及《营业税暂行条例实施细则》第二条规定,有偿提供营业税应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的单位和个人,为营业税的纳税义务人。有偿,是指取得货币、货物或者其他经济利益。
《营业税问题解答》(国税发[1995]156号)规定,非金融企业将资金贷给他人使用,并收取资金占用费,应视同发生贷款行为,按“金融保险业”税目征收营业税。
按上述法规及文件规定,在关联企业无息借款业务中,资金借出方并没有向借入方收取货币、实物及其他经济利益,不属有偿提供营业税应税劳务,因而,不属营业税的纳税义务人,不需就借出资金行为缴纳营业税。
2、《税收征收管理法》第三十六条规定,企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。该法第四条规定,法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。
《税收征收管理法实施细则》第五十四条规定,纳税人向关联关系的企业融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业之间所能同意的数额,或者利率超过或者低于同类业务的正常利率,税务机关可以调整其应纳税额。
按《税收征收管理法》第四条规定,营业税的纳税义务人由《营业税暂行条例》来规定,也就是说,无偿提供营业税应税劳务的单位和个人不是营业税的纳税义务人。按《税收征收管理法实施细则》第五十四条规定,只有成为了营业税的纳税义务人,其与关联企业间资金融通才可能受到税务机关的调整。从法规条款上看,《税收征收管理法实施细则》第五十四条是围绕《税收征收管理法》第三十六条展开的,并作了细化,由此,我们可认为,第三十六条规定的企业也是指营业税的纳税人。
因此,无息借款的资金借出方不是营业税的纳税义务人,不受《税收征收管理法》第三十六条及《税收征收管理法实施细则》第五十四条的约束,不需作纳税调整处理。
3、2012年3月30日上午10时,国家税务总局局长,副局长解学智、宋兰来到中国政府网访谈室,同广大网友进行税务知识在线交流,回答了网友咨询的问题。其中与关联企业无息借款有关的问答如下:
有网友就关联企业无息贷款是否应该按金融保险业缴纳应计未计利息的营业税时,肖局长的回复为:按照现行营业税暂行条例及其实施细则规定,有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人是营业税纳税的义务人。有偿是指取得货币、货物或者其他经济利益。因此,关联企业之间无息借款,如果贷款方未收取任何货币、货物或者其他经济利益形式的利息,则贷款方的此项贷款行为不属于营业税的应税行为,也就是说不征收营业税。
肖局长在此次交流中观点非常明确,关联企业间的无息资金借贷是不征收营业税的。
二、企业所得税相关规定
《企业所得税法》第四十一条规定,企业与其关联方之间的业务往来,不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。
《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(国税发〔2009〕2号)第二条规定,企业如果能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料,并证明相关交易活动符合独立交易原则的;或者该企业的实际税负不高于境内关联方的,其实际支付给境内关联方的利息支出,在计算应纳税所得额时准予扣除。
国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法(试行)〉的通知》(国税发〔2009〕2号)第三十条规定,实际税负相同的境内关联方之间的交易,只要该交易没有直接或间接导致国家总体税收的减少,原则上不作转让定价调整。
根据《企业所得税法》及按财税〔2008〕121号文件精神,关联企业间资金无息拆借业务中,借出方应纳税调增应纳税所得额,借入方应等额作纳税调减处理,只要双方企业所得税税率一致、税收优惠政策一致,不存在一方亏损另一方盈利情况,那么是否作纳税调整对国家总体税收并无影响,可根据《特别纳税调整实施办法》规定,不作纳税调整。
三、当前社会经济发展的要求
一、从事滑石加工、销售的纳税人应当按照税收法律、法规的规定办理税务登记、领购和使用发票。
二、凡在本县境内从事滑石加工、销售业务的纳税人,有下列情形之一的,采用核定方式征收税款:
(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的;
(二)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;
(三)擅自销毁账簿或拒不提供纳税资料的;
(四)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查账的;
(五)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;
(六)纳税人申报的计税依据明显偏低。又无正当理由的。对于申报异常的已认定增值税一般纳税人,本《意见》将作为纳税评估的依据之一。
三、采用核定方式征收税款,主要依据是纳税人在加工单位(吨)滑石产品所耗用电的数量及同行业同期同类商品销售价格作为参考进行核定。
四、采用核定方式征收税款,按以下方法核定其应纳税额:
(一)核定销售数量。纳税人应在月度终了后的增值税申报期内如实向主管税收机关报送电力部门在上月份实际缴纳电费收据的复印件和《县滑石加工企业产品生产明细表》,,经主管税务机关核实纳税人当期用电数量,再根据产品加工流程倒置换算后的核实纳税人当期生产产品数量,作为月核定纳税人应纳税销售额的数量依据。
(二)核定销售滑石粉的价格。主管税务机关抽查全县境内部分纳税人销售滑石产品的价格情况,核定纳税人销售滑石产品最低计税价格,作为计算纳税人应纳税销售额的计税依据。
(三)主管税务机关对从事滑石加工、销售的纳税人核定生产每吨滑石产品测算耗电数量及不含税计税价格如下:
当上述滑石产品的实际销售价格发生较大变化时,税务机关有权对计税价格进行适当调整。滑石加工企业申报纳税时应保存并向税务机关提交如下资料:
1、购进矿块的有效进货清单、付款凭据及资金流向凭证;
2、销售滑石矿块生产滑石产品的有效销货结算单据、收款凭据及资金流向凭证。
从事滑石加工的纳税人未按规定保存并提供上述资料的,税务机关将按同类产品的最高价格计税。
(四)纳税人自报。纳税人必须按税收法律法规规定的期限如实申报纳税,当期发生的经营数量或者销售金额超过税务机关核定产品数量或者计税价格的,纳税人必须按实际生产的数量及销售金额在月度终了后的增值税纳税申报期内申报缴纳税款。
五、纳税人未按税务机关要求报送有关资料的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十六条的规定处理;纳税人当期发生的销售数量或者销售金额超过税务机关的核定产品数量或者计税价格,未按有关规定如实向税务机关进行申报的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定处理。
摘 要 我国已制定了一系列规制转移定价的法律法规,但由于立法起步较晚,我国转移定价制度仍存在基本制度体系不完善,缺乏可操作性,处罚机制缺失和具体管理程序缺位等问题。针对这些问题,应进一步完善预约定价机制,完善基本制度体系,完善税务管理制度,建立处罚机制和加强国际合作。
关键词 转移定价 国际避税 预约定价
我国经过多年的立法与实务工作,已经形成了一套具有我国特色的较为严密的反避税法律制度,在税收征管、举证责任、相应法则等方面都给予了具体规定。但在一些具体方面,仍有一些法律制度不够细致,可从一下几个方面来完善。
一、 进一步完善预约定价制度
在《特别纳税调整实施办法(试行)》正式明确预约定价制度正作出相应的完善,我国预约定价机制已经有了十余年的发展,也取得了一定的预期效果,为更好的发挥预约定价制度在我国转让定价制度中的作用,可从以下几个方面着手。首先,积极推进立法。我国应在充分学习与借鉴先进国家成功经验,通过立法的完善,进而预约定价机制在全国范围内的全面推行。第二,补充、细化预约定价制度中的漏洞与不足。现有的预约定价制度中并没有对保密义务作出规定。而我国在此方面虽然法律上也有强调,但仅有条文的声明,并无具体的操作措施。第三,高素质人员队伍的建立。除了加强制度建设外,建立一支高素质的专业队伍对推动预约定价的进程更为重要。因为一切制度安排最终都要由人去实施、去完成。缺少与之相配套的人力资源,再好的制度也形同虚设。我国建立一支高素质队伍的任务十分紧迫。
二、完善转移定价基本制度体系
制度的建立在我国的经济发展中至关重要。我们只有创新制度、变革制度、完善制度,摆脱中国传统的路径依赖,我们的经济才能真正走上良性发展的运行轨道,在国际贸易中令世界各国政府困扰的转让定价问题也会得到妥善解决。据此,可从以下几个方面入手。第一,扩大调整范围,消灭制度真空。面对转移定价在无形资产中运用的复杂化和困难化,对无形资产转让应单独做出规定。对不同无形资产的研究开发投资成本,可替代性,使用期限,内在价值的评估,应有可行的判断标准,同时加强对国内企业引进国际技术的监管,防止本国技术非正常流失。科技已经成为一国最重要的战略资源,各国政府试图在技术民族主义与技术全球主义之间求得某种平衡,既要控制科学技术的输出,以免使其产生飞镖效应,同时又要最大限度地鼓励科学技术的输入,不使自身孤立于世界科学技术发发展的潮流之外。第二,对可比性的规定与说明进行细化,这是OECD相关文本所推荐的有关条款,也是世界各国关于反避税税制的重要组成部分:具体包括,1.对于功能可比分析内容的充实和完善,功能分析是确定制定价格的一种方法,主要是对关联交易和可比交易价格的确定。另外还要对分析范围进行确定。2.梳理我国的外资税收的优惠政策。3.应该对反避税机构的法律地位给予明确界定。国际贸易的日益频繁和外资引入的迅猛发展,在促进我国经济的高速增长起到不可忽视的同时,也带来了大量的避税行为,使国家大量税收流失。在不断加强反避税立法的同时,法律上明确反避税机构的法律地位十分必要。
三、建立处罚机制
我国现行的税收征收管理法并没有反避税的处罚条款,因此对避税行为不能给予有力的处罚。尽管如此,建立一定的处罚措施仍是很有必要的:
一是依据反避税一般条款的规定,税务当局是具备主体资格的,也是法定的权利和义务,但这一权利和义务的实现的前提是企业的配合,否则实现行使权利、履行义务均成为不可能的任务。企业的不作为,也是违法行为,不可逃避相应的法律责任。
二是从法律逻辑上看,假定、处理和制裁是法律条款应该包括三个基本要素,反避税的法律法规也应有完整的构成要素,制裁的缺位并不可取。
三是尽管在税收征收管理法中没有直接规定处罚条款,但是在税收征收管理法及其实施细则中,规定了纳税人的申报,也有相应的了处罚措施,反避税中一些申报的要求与税收征收管理法规定的涉税资料范畴是吻合的,因此对税收征收管理法的遵守要求明确反避税处罚措施。
四、加强国际合作
由于国际避税活动涉及到多个国家,对既有的单边性的国内法的单纯依靠难以予以防止,更大的成效的获得需要采取国际法上的双边或者多边的救济措施。通过各国协定来进行监管,由此通过多边协调对反国际避税,调整转移定价行为进行规制的趋势日益明显。从根本上说,跨国关联企业转移定价问题是一个国际问题,单靠一个或者几个国家是无法完全解决的,它需要国际法意义上的规范来调整。由此,最合理的、最有效率和效果的途径是实现转移定价税制法律法规的统一。统一法律法规,从深层次来看,意味着保证各国在法律管制中的协调性,保证税收征收的合法性和合理性,保证税收征收的效率性,保证各国转移定价税制平衡发展,从而为转移定价问题的解决提供前提条件。为了统一转移定价法律规范是各国、各地区和国际组织正在做出努力和贡献的方向。
参考文献:
[1] 刘天永.中国转让定价实务与案例.北京:法律出版社.2009.
[2] 杨斌.国际税收.上海:复旦大学出版社.2003.
人权入宪也使得中国的人权成为宪法层面上的最高法规范、最高法价值与基本立法原则。各有关部门法的制定、具体法律制度的设计都应遵循人权保障原则,尊重人权、保障人权。税法部门自不例外。从实证的角度来看,税收作为一种以法律为支撑的行政权力,是对私人财产的合法剥夺;从宪法层面来看属于侵权法,是对纳税人利益的侵犯。作为税收之法律规范载体的税法与人权具有天然的、历史的关联性。税收立法、税法制度应充分尊重人权、强力保障人权,责无旁贷。税法法域涉及人权保障的方面林林总总,本文只就税收征管立法及其相关法律制度如何体现与完善对人权的尊重与保障进行探析,并期冀能为我国《税法通则》的制定提供借鉴。
一、税收保全、税收执行措施中纳税人生存权的保障
尽管自古至今,对于人权的范围与种类一直存在着很大的争议,见仁见智,众说纷纭。但在生存权是最基本的人权的这一点上,目前在世界范围内大致已达成了共识。生存权,是人自由、独立、尊严的生存的权利,任何人、任何组织不得剥夺。
就税收征收法律制度而言,如何尊重与保障纳税人的生存权,如何防避威胁与危害到纳税人的生存权,主要表现在税收保全、税收强制执行措施等税收征收保障制度上。实际上,我国2001年修订的《税收征收管理法》在税收保全、税收强制执行措施等制度的安排上已经体现出了对纳税人生存权的保障。只是不无遗憾的是,就笔者所见的资料范围而言,尚未有见到有关的论述从人权保障的角度对此进行解释、说明。该法第三十八条第二款规定:“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品,不在税收保全措施的范围之内。”第四十条第三款规定:“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品,不在强制执行措施的范围之内。”并在第四十二条中进行了总括性的重申规定:“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序,不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。”2002年修订的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》又用排除法从反面规定了“生活必需的住房和用品”的范围,其第五十九条规定,机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房不属于《税收征管法》第三十八条、第四十条、第四十二条所称个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品;税务机关对单价5000元以下的其他生活用品,不采取税收保全措施和强制执行措施。其第六十条界定了“个人所扶养家”的范围,是指与纳税人共同居住生活的配偶、直系亲属以及无生活来源并由纳税人扶养的其他亲属。
从保障纳税人生存权以及其所抚养的未成年子女的受教育权的角度考量,立法还应规定,个人及其所扶养家属维持生活必需的个人储蓄、医疗保险金、失业保险金、养老保险金以及未成年子女的教育储蓄,也不在税收保全措施与强制执行措施的范围之内。
二、延期纳税制度中职工生存权的保障
我国《税收征收管理法》第三十一条第二款规定了延期纳税制度,纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准,可以延期缴纳税款,但是最长不得超过三个月。《税收征收管理法实施细则》第四十一条规定,纳税人有下列情形之一的,属于税收征管法第三十一条所称特殊困难:(一)因不可抗力,导致纳税人发生较大损失,正常生产经营活动受到较大影响的;(二)当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后,不足以缴纳税款的。该条的第二项体现出了对企业纳税人职工生存权的保障。
三、税收优先权制度中生存权的保护
我国现行《税收征收管理法》第四十五条规定了税收优先权制度,它规定,税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
从人权保护的角度,这里需要探讨两个问题。
第一,税收优先于无担保债权体现了作为公法上的税收债权优先于无担保的私法债权获得保障,但它只是一般适用的原则,而非绝对普遍适用的原则。本着基本人权至上的原则,基本人权,尤其是生存权则要优先于税收债权。因此,出于并仅仅限于保障基本人权的正当目的,在其他法律另有明文规定的情况下,税收债权应当劣后于无担保债权。例如在企业破产清算时,税收的清算位次要劣后于体现人权保障目的的职工债权。我国2006年出台的《企业破产法》第一百一十三条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。同时,新《企业破产法》出于对破产企业职工生存权的特殊保护目的,还特别规定了在新法公布之日前的职工债权甚至要优先于担保债权。该法第一百三十二条规定;“本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
另外,为了体现对基本人权的保护,未来的我国《税法通则》在确立税收优先于无担保债权原则的情况下,还应当用“但书”规定:“税收不得优先于纳税人购买个人及其所扶养家属维持生活必需的用品所形成的无担保债权。”从而更充分地保护作为普通债务人的纳税人的生存权。
第二,关于税收优先于在欠税后所形成的抵押权、质权、留置权等担保物权的问题。从保障国家税收收入的角度,立法作这样的规定有其根据与必要性。但假如某个担保物权是担保物权人为了个人及其所扶养家属维持生活必需而与欠税的纳税人进行交易所形成的,此时税收债权还要优先于担保物权获得实现,不仅有损担保物权人的生存权,不符合保障基本人权的正当目的性,还有违“物权优于债权”的民法原则。因此,本着保障基本人权的原则与国家不与民争利的原则,在起草中的《税法通则》中可作如下规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行,但不得优先于担保物权人为了个人及其所扶养家属维持生活必需而与欠税的纳税人进行交易所形成的担保物权。”
四、税务检查制度中纳税人隐私权与机密权的保障
甲方(委托单位):_______ 乙方(受托单位):_______
地址:___________________ 地址:___________________
乙方纳税人识别号:_______
为加强税收征收管理,保障国家税收收入,做好代征税款工作,甲、乙双方经协商于_______年_______月_______日签订如下委托代征税款协议。
一、甲方依据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的有关规定,委托乙方代征税款。
二、本协议规定,由乙方代征以下税款
1.代征税种:___________________
2.代征范围:___________________
3.计税标准:___________________
4.代征期限:___________________
三、乙方的权利和义务
1.乙方应当遵守国家法律、行政法规、规章关于委托代征税款的规定,按照本协议规定的税种、范围、标准、期限代征税款,并依法收取甲方支付的代征手续费。乙方收取代征手续费的标准为已完成代征税款的_______。
2.乙方应于_______终了后_______日内向甲方如实报告代征税款情况,并解缴已代征的税款(或直接将税款缴入国库)。
3.乙方在代征过程中遇纳税人拒绝纳税时,应在24小时内报告甲方,由甲方依法处理。乙方不得对纳税人采取税收保全措施、税收强制执行措施,不得对纳税人进行处罚。
4.乙方应当按照税务机关的票证管理规定,领取、使用、保管、报缴有关凭证。
5.代征税款时,应向纳税人开据甲方提供的完税凭证。
四、甲方的权力和义务
1.甲方应当遵守国家法律、行政法规、规章关于委托代征税款的规定。有责任对乙方的代征工作进行指导,并依法向乙方支付代征手续费。甲方支付代征手续费的标准为已完成代征税款的_______。
2.甲方应依法及时向乙方提供代征税款所需要的税收票证。
3.因国家税收法律、法规、规章的废止或修订致使本协议失效或部分失效时,甲方负有及时通知乙方并要求终止或修改协议的责任。
4.甲方有权随时检查乙方代征税款的情况。
五、违约责任
1.甲方违反本协议,乙方有权按照本协议或者有关法律规定要求甲方履行义务,有权依法提起税务行政复议或诉讼。
2.乙方违反本协议,甲方有权按照本协议或者有关法律规定要求乙方履行义务,并可以根据实际情况选择单方面终止协议。
3.因乙方责任,造成税款损失的,乙方应全额赔偿;造成纳税人合法权益受到损害的,甲方有权依法向乙方要求追偿。
4.对乙方的税收违法行为,甲方有权依法处罚,不受本协议限制。
六、出现下列情况,可以中止或部分中止协议
1.乙方在代征过程中遇纳税人拒绝纳税,乙方已经报告甲方,甲方同意中止协议的;
2.双方商定的其他中止协议的情形。
协议中止期满后,或中止事件消失,由甲乙双方协商继续履行协议或者终止协议。
七、出现下列情况,协议终止
1.协议期满;
2.国家税收法律、行政法规发生重大变化,需要终止协议的;
3.乙方依法解散、撤销或者因其他原因撤销主体资格的;
4.甲方依法撤销主体资格的;
5.乙方有弄虚作假、故意不履行义务、严重违反税收法律法规的行为,或者出现其他严重违反协议的行为;
6.双方商定的其他终止协议的情形。
终止协议的,乙方应向甲方结清代征税款、缴销票证并办理终止委托代征税款手续。
八、本协议未尽事宜,由双方协商确定。
九、本协议自签订之日起即具有法律效力。
十、本协议书一式四份,甲方一份,乙方一份,双方主管部门各一份。
甲方(签章)_____________________乙方(签章)______________________