公司法律论文范文第1篇

摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

公司法律论文范文第2篇

首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。

1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一……

客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。

本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。

二、公益之诉的渊源及以展

公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。

周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。

国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。

我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11

三、公益之诉的经济分析

1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式

经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。

通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。

可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。

2、公益之诉实现诉讼的规模经济13

事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。

在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。

然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14

在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。

3、公益之诉的诉讼运行成本分析

法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。

在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。

本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。

四、结语

长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。

另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。

至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。

注释：

1、作者单位：汤琼，西北政法学院；

刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；

刘辉，山东省胶州市人民法院。

2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。

3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。

7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。

8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。

9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。

10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。

11、苏力著：《法治及其本土资源》，182页，中国政法大学出版社，1996。

12、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），667页，中国大百科全书出版社，1997。

13、事实上，笔者认为无论市场或法律程序，都是一种对权利与义务的分配机制。

14、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。

公司法律论文范文第3篇

作为国家法律监督机关的检察机关，其性质、地位和任务决定了检察机关的执法思想要立足于法律监督，并紧紧围绕法律监督去维护司法的公正和法律的统一正确实施，这是检察机关执法思想的根本所在。

党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。

一、明确监督职权，强化权力观念。

检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。

检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。

二、突出监督重点，强化办案监督。

检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。

检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、起诉，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员滥用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。

既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。

三、完善法律规则，强化程序监督

程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。

强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。

强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。

四、理顺执法关系，强制制约监督。

检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。

在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。

五、拓宽监督方式，强化预防监督

预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员滥用职权、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。

古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。

六、完善内约机制，强化自我监督

公司法律论文范文第4篇

由于环境问题涉及到社会的很多方面，公害犯罪表现形式也多种多样，因此，各国在规定公害犯罪及其刑事责任时，规定的方式也有所不同。概括起来，主要有这四种形式：一是制定环境特别刑法，对公害犯罪及其处罚，以单行刑事法律的形式专门作出规定；二是在环境保护法中规定刑事条款，对罪名及刑罚种类和幅度直接作出规定；三是修订普通刑法，补充公害犯罪的具体犯罪构成和制裁措施；四是将环境保护法与一般刑法有机地结合起来，既在环境保护法中作出刑事法律规定，又在一般刑法中规定公害方面的犯罪，使用时，将两者结合在一起。

我国法律过去对公害犯罪的规定，主要采用两种方式，一是类推方式，即在环境保护法中规定比照刑法中最相类似的条文定罪量刑，如《大气污染防治法》第38条规定：造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照《刑法》第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。《水污染防治法》第43条也规定：造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照《刑法》第115条或者第187条的规定，追究刑事责任；二是颁布专门的规定，对刑法进行补充、解释，如1988年的《全国人大常委会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》指出：为了加强对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的保护，对刑法补充规定：非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处7年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；非法出售、倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。1987年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》中规定：对情节特别严重的盗伐、滥伐林木犯罪行为，可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。1987年的最高人民法院《关于要求依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》中规定：对于猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪行为，可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但自1997年10月1日以后，由于我国开始施行新颁布的刑法典，法律对公害犯罪的规定形式有了较大的改变，取消了类推制度（注：我国刑法典第3条规定了罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。这就从根本上否定了类推原则。），并在刑法典中，对公害犯罪作出了明确具体的规定。刑法典第六章第六节“破坏环境资源保护罪”，列有14种罪名（注：1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，对公害犯罪的罪名都作了明确的规定，共有14个罪名。），都是有关公害犯罪的。

我国刑法典对公害犯罪的规定，可分为两大类，一类是污染环境类犯罪；另一类是破坏资源类犯罪。污染环境类犯罪主要是指行为人违反环境法律、法规的规定，向环境中排放有毒有害物质，使环境受到污染，对他人的人身健康或生命财产造成严重危害，应受到刑罚处罚的行为。其构成要件是：

1.犯罪的主体。污染环境类公害罪的犯罪主体主要是指排放污染物的人，既可能是自然人也可能是法人。在刑法典颁布之前，法人能否作为犯罪主体，一直是我国法学界争论不休的问题，但过去的刑法则明确规定法人不能成为犯罪主体。因此，在很长一段时间内，污染环境类公害罪的犯罪主体主要是指自然人，不包括法人。只有在法律特别规定的情况下，法人才有可能成为犯罪主体。这种特别规定只有一例，即1995年10月30日颁布的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的规定，“违反本法规定，收集、贮存、处置危险废物，造成重大污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，比照刑法第115条或者第187条的规定追究刑事责任”。“单位犯本罪的，处以罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。”（注：《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第72条。）除此之外，污染环境类公害罪的犯罪的主体只能是自然人。

但刑法典对犯罪主体的规定则有了重大的改变，刑法典第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据该条规定，只要法律规定为单位犯罪的，单位就可能成为犯罪主体。而刑法典“破坏环境资源保护罪”一节，都规定单位可以作为犯罪主体，因此，根据刑法典的规定，污染环境类的公害犯罪主体既可能是自然人也可能是单位。

从当前的实际情况看，对环境造成重大污染的排污行为多为企业在生产经营过程中实施的，企业是污染犯罪的主要犯罪主体。但在将企业作为犯罪主体时，前提是污染行为必须是单位行为，而不是企业的个别人的行为，否则就不能追究企业的责任。划分排污行为是单位行为还是个人行为的标准有两条，一是看实施排污行为的决定是由谁作出的，如果排污行为是由单位集体决定或者由主要负责人决定的，则应视为单位行为，应追究单位责任；如果排污行为不是由单位集体决定或者由负责人决定，仅是单位个别人以单位的名义实施的，则不应追究单位的责任，即是个人行为；二是看实施排污行为的目的，如果实施排污行为的目的是为了为本单位谋取非法利益，则应追究单位责任；如果实施排污行为的目的不是为了单位的利益，而是为了个人利益或其他人利益，即使行为是以单位名义进行的，也不应追究单位的责任。

2.犯罪的主观方面。行为人对自己的危害行为及其危害结果所抱的故意或过失的心理态度，即主观罪过。任何犯罪行为都是在一定的犯罪心理支配下实施的，人的行为，如果缺乏故意或过失的心理态度，就不能构成犯罪，也不能使其负担刑事责任。公害犯罪也不例外，如果污染行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，其行为就不构成犯罪。这与追究污染行为的民事责任所实行的“无过错责任原则”完全不同，按照“无过错责任原则”，一切危害环境的单位或个人，只要其危害行为给他人造成财产或人身损害，即使自己主观上没有故意或过失，也要对其所造成的损害承担赔偿责任。

污染环境类公害犯罪从主观方面看，多属于过失犯罪。由于环境问题技术性较强，人们对排放污染物可能产生的危害，往往认识不到或认识不足，即使有所认识，也因过于相信环境的承载力和自净能力，而使污染危害发生。因此，疏忽大意或过于自信是污染环境类公害犯罪的基本心理状态。污染犯罪的过失心理状态主要是针对行为所造成的危害后果而言的，就行为本身则可能是故意，行为人向土地、水体、大气等环境要素排放、倾倒、处置污染物的行为可能是故意实施的，即行为人明知自己的行为是排放、倾倒、处置污染物的行为，只是对该行为可能引起的污染危害后果是基于一种过于自信或疏忽大意的心理。倘若行为人对其行为的危害后果是出于故意的心理态度，则应以危害公共安全犯罪处罚，而不是以公害罪处罚。

3.犯罪的客体。客体是指相对于主体而被主体作用的对象。犯罪客体是指为刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会关系。污染类公害犯罪的客体是国家对环境的保护和管理，是一种环境社会关系。

环境犯罪的客体是一种较为复杂的客体。从我国的刑法典看，把“环境资源保护”作为环境犯罪的同类客体，因此，环境犯罪的同类客体是国家在保护和管理环境与资源过程中形成的各种社会关系，刑法典侧重于环境保护关系。但就某个具体的犯罪行为看，它所侵犯的直接客体则是人们的环境权、财产权、健康权等等。在很多情况下，由于污染危害的特殊性，污染行为所侵犯的客体包括了两种以上的具体社会关系，表现为一种复杂客体。如重大污染事故罪，既有可能直接侵犯公私财产权、给公私财产造成重大损失，同时也有可能直接侵犯他人的人身权利，损害他人的健康，甚至使他人丧失生命。

环境犯罪客体与环境犯罪对象有着严格的区别，犯罪对象是社会行为所直接作用的物或者人。环境犯罪对象主要是环境，即“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”。（注：《中华人民共和国环境保护法》第2条。）而环境犯罪客体则是在保护上述各种环境要素过程中形成的各种环境社会关系。值得注意的是，与一般犯罪对象不同，环境作为犯罪对象，在许多情况下，它充当着双重角色，它既是危害行为直接加害的对象，同时它又作为媒介，将这种危害延伸作用于其他物或人的身上。如向大气中排放有毒有害气体，排污行为直接加害的对象是大气，但当大气受到污染后，人们呼吸被污染的气体，身心健康受到危害，人又成为排污行为间接的加害对象。因此，环境犯罪的对象往往是多重的，既有直接对象也有间接对象。正是由于环境犯罪对象的多重性与复杂性，使得环境犯罪的客体也变得较为复杂。

4.犯罪的客观方面。即刑法所规定的、说明侵犯某种客体的行为的社会危害性的诸客观事实特征。污染环境的犯罪，其客观方面表现为各种污染环境的行为，包括作为和不作为及其社会危害后果等。

刑法典规定，犯罪是依照刑法应受刑罚处罚的危害社会的行为。任何犯罪构成都是以行为为核心的，没有行为就不构成犯罪，污染环境的犯罪亦是如此。危害社会的行为包括作为和不作为两种形式，作为就是指行为人用积极的活动去实施危害社会的行为；不作为则是指行为人有义务并且能够实行某种行为，却消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。污染环境的犯罪，其行为在多数情况下表现为作为，主动地向环境中排放污染物，但在个别情况下，不作为也可能构成犯罪。

社会危害后果是污染环境犯罪构成的重要内容。说其重要，首先是因为社会危害后果是对所有污染环境犯罪量刑的主要情节之一；其次，是否具有社会危害后果还是衡量某种危害行为是否构成犯罪的标准，是犯罪构成的必备要件，若没有社会危害后果则不构成犯罪。如“重大污染事故罪”，其危害行为必须“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，如果没有此严重后果，就不构成犯罪。

犯罪的客观方面除行为和危害后果外，还包括它们之间的因果关系。污染环境犯罪的因果关系的认定比一般犯罪的因果关系的认定要困难和复杂得多。由于环境污染具有流动性、交叉性等特征，一种危害后果的形成往往是由多种危害行为造成的，或者某种危害行为可以造成多种危害后果，出现“一果多因”或“一因多果”现象，同时环境污染还具有潜伏性等特征，有些污染物质对生物和人体健康造成的危害是逐步形成的，有一个很长的过程，或者对某污染物质对生物和人体健康造成的危害要进行科学论证和说明需要很长的时间，有的甚至难以论证和说明，因而也难以取得因果关系的直接证据。由于污染环境犯罪中因果关系的特殊性，目前一些国家在认定此种因果关系时，采取了一些特殊原则：如“因果关系推定”原则，即把因果关系的直接认定改为因果关系的“推定”。所谓“推定”（Presumption），是指“从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论”。（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年出版，第714页。）如日本《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》规定，在公害案件中，废止因果关系的直接认定，而采取因果关系的“推定”原则。该法第5条规定：“在某工厂或事业场所，在其事业活动中已排放了有害人体健康的物质，且其单独排放量已使公众的生命或健康受到危害的程度的情况下，若在排放此物质的地域内，公众的健康或生命早已由此物质的排放而受到损害和威胁，则便可推定，此种危害纯系该排放者所排放的此种有害物质所致。”我国的法律虽然没有规定“因果关系推定”原则，但在实践中，此原则已有适用（注：早在1980年，青岛市中级人民法院在处理王娟诉青岛化工厂氯气污染案件时，运用流行病学原理，推定王娟所患支气管哮喘病与氯气污染具有因果关系。）。

根据我国刑法典的规定，污染环境类犯罪主要包括下列三种罪名：1.重大污染事故罪。2.非法处置进口的固体废物罪。3.擅自进口固体废物罪。

污染环境类犯罪，除上述三种行为外，刑法典还规定，对行为人以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的犯罪，以走私罪论处。

破坏资源类犯罪是指行为人违反环境资源法律、法规规定，非法开采资源，对资源和环境造成破坏，应受到刑罚处罚的行为。这里所述的资源包括水产品、野生动物、耕地、矿产、林木等，它们既是重要的资源，同时也是重要的环境要素，对它们的破坏，不仅是对资源的破坏，同时也是对环境的破坏。

公司法律论文范文第5篇

2004年，农业保险开始在全国范围内开展试点，相互保险公司这种互助共济的组织形式成为开展农业保险试点的一个重要方向。2005年1月11日，阳光农业相互保险公司(以下简称阳光公司)的横空出世，开始了相互保险公司在农业保险领域的率先实践。

二、我国相互保险公司运行的法律困境

目前，我国法律缺乏对关于相互保险公司法律地位的确认，构成了相互保险公司运营的最大障碍。我国《保险法》只是明确规定了股份有限公司和国有独资公司两种组织形式，虽然也有“其他性质的保险组织，由法律、行政法规另行规定”的条款，但这样的规定无疑过于笼统，不能确定相互保险公司的合法地位，所以迄今为止我国仍没有任何涉及相互保险公司的专门法律法规。阳光公司由国务院保险监督管理委员会(以下称保监会)批准设立。但是保监会只是国务院授权的商业保险主管部门，并没有制定法律和行政法规的权力，因此，保监会批准设立阳光公司的行为无疑有越权之嫌。关于相互保险公司的立法虽早已被提上日程，却一再难产，阳光公司也只能一直在无法可依的尴尬中运营。有关调研显示，虽然阳光公司属于相互保险组织形式，但是在实际运营中由于无法可依，工商、税务等部门在其年检、纳税过程中只能以股份制公司的规定要求其资本充足率和纳税等，为其正常运营造成障碍。［1］因此，完善相互保险公司的法律架构，成为在我国进一步发展相互保险公司的一个重要前提。

三、我国相互保险公司法律制度的建构

我国在修改《保险法》时，应明确规定相互保险公司是同股份保险公司和国有独资公司并列的保险企业的法定组织形式之一，专设“相互保险公司”一章，对相互保险公司的特有问题作出原则规定，并在不同的章节中体现有关相互保险公司的内容。

(一)相互保险公司的设立

1．设立的实体条件

相互保险公司设立的实体条件是指设立相互保险公司所应达到的能承担责任的物质标准和其他标准。

(1)资本金或基金。相互保险公司的资本金或者基金的实质是投保人预交的保险费。相互保险公司的资本金或基金既是其从事经营活动的基本保障，也是构成其偿付能力的关键因素。美国、德国、日本等国的相互保险公司有着较长时间的历史，既有足够的盈余资金退还股东，也有足够的保单维持公司正常运转，所以均未对此予以特殊的规定。例如，日本保险业法规定，“保险公司的资本金或者基金总额必须达到10亿日元以上，公司的组织形式应为股份有限公司或相互公司”［2］。目前我国只有一家相互保险公司，且尚处于起步阶段，因此，我国在设定相互保险公司的市场准入条件时不能盲从发达国家的规定，而要经过充分的论证研究，结合我国的实际，规定一个符合相互保险实际情况的最低资本金数额。由于相互保险公司的优势主要体现在中小企业中，因而笔者认为，相互保险公司最低注册资本可以适当低于股份有限公司500万元的规定，可以限定为300万元，否则可能会不利于人们自发设立相互保险公司。另外，由于相互保险公司在成立后可能兼营非相互保险业务，因而在立法时应当考虑到这种情况。为保障相互保险公司非成员投保人的利益、提高其偿付能力，法律应规定相互保险公司兼营非相互保险业务的，最低资本金应当不低于股份保险公司的最低要求。资本金或基金必须以现金形式支付。公司的经营收入优先用于支付创立费用和业务费用，只有在盈余扣除准备金后仍然高于创立资本金或基金时，才可以向出资人还本付息。

(2)具有公司章程。相互保险公司的章程必须包括以下内容:第一，公司的名称，必须包括表明其性质的词组，即必须含有“相互保险”的字样;第二，公司所在地;第三，公司的基金总额和缴纳方式;第四，公司成员资格的取得;第五，公司的经营范围，即将要经营的险种;第六，成员大会或成员代表大会，董事会、监事会成员及其他高级管理人员的选任方式及权限;第七，盈余分配和亏损承担的方式。以上内容属于公司章程的绝对必要记载事项，必须经公司创立大会通过，并且由保险监管机构批准才能产生法律效力。

2．设立的程序条件

相互保险公司设立的程序条件是指设立相互保险组织依照法律规定所应遵循的程序方面的要求。相互保险公司设立的程序与股份制公司基本相同。基本程序如下:

(1)申请筹建。欲设立相互保险公司的人或组织应当向国务院保险监督管理机构提出书面筹建申请，并提交如下材料:第一，设立相互保险公司申请书。申请书应当载明拟设立相互保险公司的名称、注册资本、业务范围等。第二，设立相互保险公司的可行性报告。第三，拟设立相互保险公司的筹建方案，包括筹建基金来源、筹集人员、筹集时间等。第四，拟设立相互保险公司投资人的基本资料及拟任职的高级管理人员名单及本人认可证明。保险监督管理机构应对收到的筹建申请进行审查，并自受理之日起六个月内作出批准或者不批准的答复。不批准的应当书面向申请人说明理由。申请人应当自收到筹建通知之日起，一年内完成筹建工作，筹建期间不得从事保险经营。

(2)开业申请。相互保险公司的筹建工作完成后，申请人具备成立相互保险公司条件的，可以向国务院保险监督管理机构提出开业申请，并交下列资料:相互保险公司的章程;创立成员名册及其基金份额;验资报告书及资金到位证明;公司拟任职高级管理人员简历及符合资格的证明;公司拟经营的范围和险种(拟兼营非相互保险业务的应当同时载明);公司经营场所及其他设施的资料;其他应提交的文件及资料。国务院保险监督管理机构应当自受理开业申请之日起六十日内作出批准开业或者不批准开业的决定。决定批准的，颁发相互保险业务许可证，申请兼营非保险业务经审核符合条件的，同时批准其兼营非相互保险业务;不批准的，应当书面通知申请人，并说明理由。

(3)相互保险公司分支机构的设立程序。相互保险公司可以设立分支机构，但应当经国务院保险监督管理机构批准，并提交以下材料:设立相互保险公司分支机构申请书;拟设立分支机构的经营计划及范围(应载明是否兼营非相互保险业务);拟任职高级管理人员的资格证明材料。国务院保险监督管理机构应当对相互保险公司设立分支机构的申请进行审查，并自受理之日起六十日内作出是否批准的决定。决定批准的，颁发分支机构经营许可证，申请兼营非保险业务经审核符合条件的，同时批准其兼营非相互保险业务;不批准的，应当向申请人书面说明理由。

(4)设立登记。经批准设立的相互保险公司及其分支机构，凭国务院保险监督管理机构批准的经营相互保险业务许可证，到工商行政管理机关办理登记，并领取营业执照。相互保险公司及其分支机构自取得经营保险业务许可证之日起六个月内，无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的，其经营保险业务许可证失效。

(二)相互保险公司的治理结构

1．成员大会或成员代表大会

成员大会应作为相互保险公司的最高决策机构。由于相互保险公司规模不一，成员分布有别，成员人数众多，每个成员都参与成员大会是不现实的，所以应当规定成员人数超过一定规模的相互保险公司应设置成员代表大会代行成员大会职权，但法律应对法定最低出席人数作出规定。选举代表的方式可以将选择权交给公司，由公司根据成员意愿灵活安排，并在章程中作出明确规定。相互保险公司的投保人是成员大会的当然成员，并有权被选举为成员代表。成员大会或者成员代表大会行使表决权采取一人一票制，不考虑其保费数量和保险金额的大小，同时应严格限制管理人员的投票权。成员大会或者成员代表大会一年召开一次。在出现涉及公司成员重要利益或者公司重大经营事项的特殊情况时，经董事会或监事会提议，或者经1/5以上成员或成员代表提议，可以召开临时大会。成员大会或者成员代表大会对以下重要事项享有决策权:董事和监事的选举权;变更组织形式、解散公司的决议权;利润分配的决定权;其他重大事项决策权，包括公司章程的修改、公司组织形式变更、增加公司资本金等。对于一般的决策事项应当经出席成员大会或成员代表大会的成员或成员代表的过半数通过;对于公司章程的修改、公司组织形式的变更、公司解散等重大问题应经成员大会或者成员代表大会半数以上成员或成员代表出席，并经出会的成员或成员代表3/4以上投票通过。

2．董事会和监事会

相互保险公司应设立董事会和监事会，董事和监事由成员大会或者成员代表大会选举产生，其选举方法及权限，除公司章程另有规定外，应适用公司法关于股份有限公司董事会、监事会的规定。除此之外，由于相互保险公司在治理结构上存在缺陷，成员往往对公司的经营状况缺乏必要的了解，因而有必要在借鉴国外有益经验的基础上对相互保险公司治理结构进行改良。笔者建议在相互保险公司内部设立信息咨询办公室，定期向保单持有人提供公司的收入、支出等有关情况，解答他们的疑问，并听取他们对公司经营和管理的意见和建议。另外，应在董事会设立独立董事，其成员由相关领域的专家学者组成，独立董事有权对公司经营的重要事项提出建设性的批评意见。

(三)相互保险公司的运营

1．相互保险公司运营的原则

阳光公司成立后，以统一经营为原则，以保险社互助经营为支撑，实行双层治理、双层经营的模式，取得了良好的经济效益和社会效益，为我国相互保险公司的运营模式提供了宝贵的经验。我国相互保险公司在运营模式上可以采取阳光公司“防保结合”的模式，完善我国的防灾减灾体系。在保费缴纳方面可以采取灵活的方式，既可以采取摊收保费制，也可以采取预收保费制或者永久保险制。究竟适用何种制度，可以将选择权交给公司，但相互保险公司必须在章程中对保费缴纳制度明确规定。阳光公司经营时间短，缺乏相关经验，也存在着一些问题。我国可以对阳光公司探索出的有益的经营规则进行研究和总结，并进行相应的改进，使之能够更加健康地运营，适应我国当前经济社会生活的实际需要。

2．相互保险公司的经营范围

相互保险公司应该严格按照国务院保险监督管理机构核准的业务范围进行经营，原则上不得兼营人身相互保险业务和财产相互保险业务。但是，由于相互保险公司地域性、专业性较强，经营范围较为狭窄，加之保费较低，所以公司的进一步发展往往受到限制。阳光公司为获得进一步发展所需资金，在稳步经营农业财产相互保险的同时，2005年向保监会申请开办机动车商业险，并获得批准。由于相互保险公司经营其他险种属于新的探索和尝试，保监会对此非常慎重。①几年来，阳光公司商业车险及交强险业务经营势头良好，为阳光公司的快速发展提供了资金。2009年，阳光公司又申请在广东设立了分公司，经营区域突破了黑龙江省的局限，分公司也同时经营车险和交强险，形成了农业相互保险和其他直接保险相得益彰的局面。我国《保险法》在规定相互保险公司的业务范围时，应当规定相互保险公司可以经营短期他种非相互保险业务，但是应当具备相应条件，比如资本金要同时满足股份保险公司关于资本金的最低限制、非相互保险业务要与相互保险业务分别核算等，并必须经过国务院保险监督管理机构批准。

3．相互保险公司的盈余分配、亏损承担

我国《保险法》应明确成员的盈余分配权，并且应规定只有经成员大会或者成员代表大会出会的成员或者成员代表的过半数通过，才能决定相互保险公司的盈余分配方案，同时应规定盈余分配的方式:要先行支付投保人资本金的利息，如尚有剩余，则转入公积金、准备金或者分配给公司成员及经营者。为保证相互保险公司盈余分配的公正、均衡和公司经营的稳健，应对盈余分配的内容、顺序和各种公积金、准备金的提取范围(最高值和最低值)等作出严格的限制。当相互保险公司出现亏损时，应首先动用公积金、准备金及剩余金填补。若仍不足时，对于采用确定保费制的公司，采取削减一部分保险金的办法加以解决。对于采用不确定保费制的公司，则由保单持有人分摊保险费予以弥补。为稳妥起见，应当要求相互保险公司将盈余分配方案报请保险监督管理机关批准方可实施。

4．相互保险公司组织形式的变更

当今国际保险市场既存在股份保险公司的相互化，也存在相互保险公司的股份化。各国保险法对保险组织形式的变更大都作了相关规定，其中日本法规定得最为细致全面，对我国最具借鉴意义。我国对相互保险公司组织形式变更进行规定时应当全面，既要有相互化的规定，又要有股份化的规定，允许保险组织根据自身发展的需要选择适合自己的组织形式。

(1)股份公司转变为相互公司。股份有限公司在变更为相互保险公司时须编制组织变更计划书，提交股东大会决议。决议若获得通过，则必须在该决议通过之日起15日内将决议内容及资产状况进行公告，并分别向股东及股东名单上记载的质权人通报决议的内容。董事会必须将组织变更的有关事项报告给投保人大会或投保人代表大会。在投保人大会或投保人代表大会上，除作出有关章程及组织机构改革的决议外，必须同时选出相互保险公司的董事及监事。股份有限公司的董事在需要筹集组织变更后的相互保险公司的基金时，必须在投保人大会或投保人代表大会结束后，立即对所需要的金额进行筹集。股份有限公司的董事在接到该筹集款项后，必须立即召集第二次投保人大会或投保人代表大会。组织变更必须经保险监督机构批准，否则不发生效力。保险监督机构在接到请求批准的申请时，必须审查其是否符合下列标准:组织变更后的相互保险公司有足够的财产基础以保证其保险业务的健康开展;组织变更不会损害投保人的现有权益;组织变更不会妨碍公司业务健康地运作。组织变更为相互保险公司后必须立即将其组织的变更进行公告，并且自变更之日起15日内在公司总部或主要事业所在地、20日内在分公司或营业所在地，对组织变更前的股份保险公司进行注销，并对组织变更后的相互保险公司进行设立登记。

(2)相互保险公司变更为股份有限公司。相互保险公司在进行组织变更时应当制作组织变更计划书，且必须经过成员大会或成员代表大会决议通过。相互保险公司在进行组织变更决议时，从该决议通过之日起15日内，应当将决议的内容及公司资产状况进行公告。相互保险公司尚有未偿还的基金时，必须在组织变更以前，按照组织变更计划书的规定偿还全部金额。按照组织变更的规定，相互保险公司的成员可以接受组织变更后的股份保险公司的配股。以上组织的变更应得到保险监督机构的批准，未取得批准的组织变更无效。相互保险公司在进行组织变更时，组织变更前的相互保险公司应进行解散登记，组织变更后的股份保险公司应当进行设立登记。

(四)相互保险公司的监管

1．保险监督管理机构的监管

(1)加强对相互保险公司经营决策流程的监管。第一，对决策机构的监管。如上所述，相互保险公司具有运营不透明的治理结构缺陷，相互保险公司发展壮大后，一般会将管理权和经营权移交给少数人，可能会产生“客大欺主”的现象，特别是在相互保险公司存在相互保险业务和非相互保险业务兼营的条件下，还存在如何平衡作为股东的成员投保人和非股东投保人的利益，保证非股东利益不受损害的问题。因此，一方面应完善相互保险公司决策的程序和规则，使相互保险公司的决策建立在合法有效的基础之上;另一方面应完善信息定期披露制度，由董事会专门机构定期对公司的经营信息、资产状况等重大事项向成员披露，加强相互保险公司决策的透明度，对不按期向公司成员披露信息或者故意向成员隐瞒重要信息，给公司成员造成损失的，保险监督管理机构应当给予责任人相应的处罚，并且责令其限期整改。第二，对公司高级管理人员的监管。由于相互保险公司专业性强，所以对相互保险公司高级管理人员的任职资格的规定可以适当严于股份保险公司，如规定必须从事农业相关行业满5年才能担任农业相互保险公司的董事、监事、总经理等高级管理职务。相互保险公司的董事、监事及其他高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务。在召开成员大会或者成员代表大会时，公司董事、监事及其他高级管理人员应当列席，并接受成员或者成员代表的质询。董事、监事及其他高级管理人员违反法律法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。给公司成员造成损害的，成员可依自己的名义向人民法院提起诉讼。

(2)相互保险公司偿付能力的监管。对相互保险公司偿付能力的监管，是各国保险监管的重要内容之一。如果偿付能力不足，保险公司就无法履行其赔付的职能。加强对相互保险公司特别是兼营非相互保险业务的相互保险公司偿付能力的监管，防止成员投保人利用自身的成员优势损害非成员投保人的利益，对于维护非成员投保人的利益具有重要意义。对相互保险公司偿付能力的监管实际上也是相互保险公司早期预警系统的一部分。加强对相互保险偿付能力的监管，应当规定相互保险公司应定期向保险监督管理机构报送年度精算报告、资产损益表以及经专业审计机构审计的季度报告、年度报告。保险监督管理机构一旦发现相互保险公司的认可负债高于认可资产时，应当立即采取以下措施，要求相互保险公司采取矫正行为，防止其偿付能力状况继续恶化:减少或者停止相互保险公司签发新的保单;增加相互保险公司的资本金;暂停或限制相互保险公司向股东或保单持有人派发红利;对相互保险公司的某些投资进行限制，或者禁止其进行保险监督管理机构认为不合适的投资。上述措施实施后，在规定的期间内相互保险公司仍不能摆脱财务恶化趋势的，国务院保险监督管理机构可以依法对其进行接管。

2．保险行业的自律

行业自律是政府监管的延伸和补充。保险业具有专业性、技术性和法律性较强的特点，使得保险业自律具有政府监管所不可替代的作用，因此，保险行业的自我管理已经成为许多发达国家保险监管体系中重要的组成部分。当前我国保险业自律机制还很不完善，所以国务院保险监督管理机构应当在总结上海、深圳等地方行业组织和中国保险行业协会工作经验的基础上，借鉴发达国家的相关做法，通过适当授权，例如将相互保险业的保险条款和费率厘定的职能授予行业协会行使等，赋予其对相互保险公司经营行为的监督检查权和对违规行为实施行政处罚的权力，提高行业协会的权威性，以强化保险行业的自律力量。

3．保险公司内控

无论是保险监督机构的监管还是行业自律，都是对相互保险公司进行的外部防范和控制，具有间接性、滞后性的特点，监管的措施一般是在保险违法违规行为已经存在或已经发生时采取。虽然这种监管必不可少，但是也往往代价很高。在现代市场条件下，保险经营的特点决定了保险市场主体的经营状况并不能及时、准确、全面地表现出来，所以外部监管总会有一些盲区。事实上，即便是再坚强有力的外部监管，再完备的保险法律和政策规范及行业规则，也只有内化为保险人的自觉行为，监管的目的才能实现。完善保险公司的内控制度主要包括以下几点［3］:

(1)完善相互保险公司内控的各种制度。国务院保险监督管理机构应当组织力量对相互保险公司在经营过程中可能出现的风险进行分析，并对各种风险的防范与控制进行全面研究，制定出科学、富有操作性的内控规范，如制定《相互保险公司内控制度》等。

(2)强化相互保险公司的内控机制，充分发挥相互保险公司内控人员的监督作用。相互保险公司要建立健全监事会制度，确保公司董事会和总经理及其他高级管理人员依法行使职权，维护成员投保人的合法权利。同时，要切实保证公司的会计、审计、精算等内控机构和人员依法行使职权，明确其法律责任，发挥其对公司财务、费率、偿付能力和资金运用等业务活动的监督职能。