公司法论文范文第1篇

上市公司不正当关联交易存在的缘由

（一）借助不正当关联交易保住壳资源或者竞卖壳资源

许多上市公司为避免ST的帽子甚至被摘牌的危险，利用关联交易进行利润输出或置换亏损资产等办法保全壳资源。因为关联交易是提高利润最直接的手段，也是最有效的可以短期内很快体现在会计盈余数字上的途径之一。[4]以旭飞投资为例，旭飞投资(000526.SZ)其主营业务在10年内有7年处于亏损状态，却始终没被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飞投资净利润-207.43万元，由于2008年公司已经亏损1185.16万元，如果2009年不能实现盈利，将会带上ST帽子。在此背景下，旭飞投资旗下子公司深圳市旭飞置业公司以1480万元现金作为投入，深圳厦飞龙置业公司以深圳市中兴路华隆园的整体物业作为投入进行合作经营。一个月后，旭飞置业就将上述物业的经营权转让给南方发展(新加坡)有限公司，该项交易为旭飞投资带来了384万元的投资收益。但负责旭飞投资的会计事务所审计发现，厦飞龙公司控股股东的深圳华逸园房地产开发有限公司与旭飞投资实际上为同一控股人，上述交易因此被认定属于不正当关联交易。旭飞投资最终在隐瞒关联交易六个月后受到了证券机构的强制摘牌处罚。[5]类似于此的不正当关联交易，严重干扰了投资者的判断，易使其做出错误的投资决定。部分上市公司原本已无法保证盈利水平，甚至常年亏损，其财务状况的恶化禁不住资本市场优胜劣汰的选择，但是其进入证券市场初期原始积累的壳资源对其本身而言就是一笔财富，因而为了保护壳资源，往往会选择逃避法律监管、通过关联交易实现资产置换等手段保住上市所需要的条件，间接达到从证券市场“圈钱”目的。但是如果这种虚假的盈利一旦破灭，最终受到损害的仍是广大中小投资者。还有部分企业为了取得增发股票的资格，针对一些财务状况欠佳业绩不良的上市公司借助于企业间的兼并收购等手段整合企业资源，最后利用不正当关联交易进行资产重组从而恶意发行证券吸引投资，以自己的优质资产和劣质资产进行不等价交易，从而尽快提高其控股上市公司的会计盈余积累，之后募集到更多的资金。法律意义上的控股股东的有限责任原则一定程度上会相对导致关联交易的强势一方不会针对收购的企业进行实质性的经营管理，其承担的责任也仅仅以出资额为限，壳资源交易的重点集中于帮助不正当关联交易的控股方取得配股资金，[6]而且会导致上市公司的股价畸形攀升，潜在地容易造成股市的虚假繁荣表象，诱发股市泡沫。这种壳资源的竞卖本质上是一种利益置换，竞卖双方一方提供资本一方提供壳资源，显而易见，这种买卖本身是违背资本市场的诚实信用等根本性原则的，危害证券市场的正常经营活动。而现行金融市场体制的不健全以及法律规制框架的不完整使得这种现象屡禁不止。

（二）通过不正当关联交易逃避税收

不正当关联交易之所以存在的缘由之一在于通过这种交易方式转移利润来逃避税收。按照我国现行税率，一般性企业税率为33%，而上市公司的要求仅为15%，两者相差一半。在如此巨大的差别下，一部分公司为达到避税的目的，采取将利润输出到与之关联的上市公司；此外，不同地域执行的税率标准也不尽相同，上市公司通过将利润转移到其子公司或有关联关系的公司，而后者又处在不同税率的行业或地域，从而借助关联交易进行避税行为。但同时由于具备关联关系的低税率公司缺乏经营独立性，不具备完整的资本决策话语权，从而在虚假的关联交易中使其自身的可分配利润大大减少，在弱化公司抵御市场风险能力的同时却变相加重了公司的财务负担。这种关联方利益的联手操作彼此相互渗透和依赖，虽属于内幕交易应当予以制裁和惩戒，但由于严重缺乏透明度且大多属于隐形交易，所以很难实现程序的监管和虚假资本实质的审查，利润在高税率企业和低税率企业间的转移，目的在于逃避税收，却在根本上导致国家利益受损。[7]

（三）解除信贷规范限制

目前在我国的证券市场上，金融机构与上市企业之间保持着一种微妙的合作关系。金融机构提供上市公司正常运作的资金在于企业的利率回报，但金融机构的风险管理机制使得在审批提供资金的同时必须考虑企业本身的综合偿债能力，包括企业的信用等级和资本充足率等财务状况。上市公司在保证资信情况维持稳定的状态下，金融机构会辅助上市公司获得持续的资金流，供企业自身运行。但上市公司在短缺资金的情况下，为了得到资金支持，很容易利用不正当关联交易来“编制”资信优良的会计报表，通过此方式来解除信贷规范限制，以此应对金融机构的审查考核。同时在很多情况下，由于具备关联关系的弱势一方的从属地位，所以很容易以其资产提供担保。显然，这种担保的风险承担由弱监管和弱执行力造成，它实际上是转嫁了需要资本金的关联一方的金融风险，对于关联另一方的公司利益以及债权人和其投资者的利益不同程度有所损害。

（四）篡改会计报表，欺骗广大投资者

公司之所以上市的目的在于通过发行股票的方式募集更多的资金以期不断拓展公司的业务经营，从而实现更多的盈余。但是有些上市公司的业绩不甚理想，为了避免在证券市场上被广大投资者选择性的淘汰，在披露公司相关信息的时候，会利用不正当关联交易来篡改粉饰会计报表，通过转移定价等方式，虚报虚增上市公司利润及盈利水平，达到欺骗投资者的目的，使投资者对其经营能力和成长价值深信不疑。人为制造的上市公司繁荣，会使社会资金向这些“优秀”公司集中，产生“劣币驱逐良币”的现象。[8]不正当关联交易会在一定时期内导致一种现象———“业绩越差越挣钱”，这彻底歪曲了正确的投资理念。上市公司通过不正当关联交易粉饰会计报表，将企业过度包装，进而虚增发行人业绩，使得众多公司得以达到上市圈钱的目的。在现行的新股发行机制下，新上市公司业绩变脸已成为一个非常突出的问题。据统计，本轮IPO自2009年7月重启以来，上市业绩变脸的公司占IPO公司总数的20%左右。

《公司法》中关联交易规制体系的缺陷

（一）《公司法》中关联交易的相关规定之不足

首先，从法律硬性规定层面上，《公司法》中缺乏系统的对上市公司关联交易进行管理的相关规定。而对上市公司故意将某些关联交易信息隐瞒不报或拒不披露的惩罚性规定亦没有涉及，这使得机构监管在行为认定和处罚参考上缺乏有力的依据。同时，不正当关联交易涉案企业的处罚力度值得商榷。一旦企业利用关联交易造假上市成功，这些造假上市公司便大功告成，即使东窗事发，公司也不会退市，只需要缴纳融资金额5%以下的罚金也就万事大吉了。即便是当年A股市场像“绿大地”这样性质恶劣的公司，也一样没有退市之忧。如此一来，通过关联交易来粉饰业绩的做法也就更加普遍起来。[9]其次，《公司法》中对关联交易只是做出了解释性的诠释，而恰恰缺乏相关的禁止性规定。规范关联交易的目的，不仅是为了让上市公司完整、客观、真实地对关联交易行为进行披露，而更重要的是为了防止不正当关联交易行为的发生。依据《公司法》相关规定，目前上市公司仅需要对其关联交易做出披露即可，而对其不正当关联交易的详细判定，预防惩戒尚无相关禁止性规定。因此，即使发现上市公司存在不正当关联交易，监管部门也无适当途径予以阻止惩处。此外，《公司法》第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。但是在实际操作中，很多投资者即便由于不正当关联交易受到侵害，由于举证困难等一系列因素，使得这种诉讼体制上的权益维护难以落到实处，诉讼的实际操作效果不甚理想，因而依靠司法进行规制还需要来自不同层面的努力共同构建现实可行的规制体系。再次，《公司法》第一百二十五条虽然专门对上市公司关联交易作出了明确规定，但该项规定主要在关联交易的决策程序中针对公司董事和董事会表决权予以规范，排除了具备关联关系的董事的表决权，同时辅以参照第十六条对股东表决权的程序性规定，即“公司为公司股东或者实际操作人提供担保的，须经股东大会决议；关联股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决；该项表决由出席的其他股东所持表决权的过半数通过”。这两个条文在程序性设计上为不正当关联交易的禁止提供了法律依据，但这种概括性的规则仍然存在着理解和适用上的诸多困惑。对于如何认定关联关系，参照的标准，以及违反规则的具体惩治的配套体系尚需进一步明确。由于国际上多是采取双轨制的规范模式对关联交易予以引导，但是目前《公司法》单一的法律规定尚不完善还存在缺失，与其他法规的并行执行机制更是亟待构建。此外，《公司法》缺乏针对利益冲突交易原则的细致性规定，而且在英美法中，利益冲突原则也是一个极其重要的制度规则。利益冲突的交易模式并非完全禁止，而是在一定的价值范围内允许其合理存在，况且关联交易本身就存在自我交易和共同交易两种方式。但是不正当关联交易本质上是一种利益冲突的自我交易，其交易价值过于庞大，牵涉资金额度大而且造成的利益范围比较广，所以必须在法律上采纳利益冲突交易原则的理念予以规制。同时此原则恰恰也是现行《公司法》之于关联交易的法律界定取代传统利益冲突交易的理念吻合，因而还需要《公司法》在法律地位上给予其基本规则的认定。

（二）《公司法》不正当关联交易相关诉讼可操作性不强

现代企业的专业化管理理念，使得关联交易成为当前经济背景下必然的交易方式。《公司法》作为规范关联交易的基础性法律，其相关法律规定适用性不强，难以构建有效的机制对不正当关联交易予以取缔和惩治。不正当关联交易行为内在高度的隐蔽性与难以证实，使其相关诉讼在实际操作上也存在一定的难度。以股东代表诉讼制度为例，其初衷在于股东们可以利用这个制度维护自己和公司的利益，防范非公允的关联交易。[10]但中国传统文化中让人们屡屡侧目的“事不关己，高高挂起”思想，让股东们犯了踌躇。“代表诉讼”即不管谁出头打官司，诉讼结果适用于参与该案的所有股东，一旦胜诉，大家都会成为受益者；可是败诉，则每个股东可能都会是受害者。此外，提起诉讼费用承担问题，按照现行法律法规，高昂的诉讼费又成为了维权的绊脚石。诉讼费的承担和预算使得众股东难免又要为了分歧耗时耗力。而之后诉讼代表人与股东们在诉讼费用和利益分配比例上可能存在冲突。亚太经合组织圆桌会议有关关联交易的专家在研究关联交易问题时认为，关联交易的根基在于很多亚洲上市公司都是所有权高度集中的股权结构，其资本市场上运作的许多商业决策存在单方面因素。[11]如此一来，即便是不正当的关联交易，处于从属地位的中小股东要采集大股东的诉讼证据存在很大的难度。漫长的交涉往往最后变成了纸上空谈。导致这项在西方充分保障投资者的法律条文因为中国特色变成了“空中楼阁”。没有相关健全的制度来配套实施，股东代表诉讼制度极大可能变成了“空头条款”，造成法律资源的巨大浪费。类似于此，在司法实践中，《公司法》针对关联交易方面的很多法律条款实际操作性不强，虽然其本意在于维护金融资本市场的平稳运行以及确保合法投资的利益回报，但是现行法律体制的不健全以及配套辅助实施机制的缺陷使得《公司法》在许多方面都需要考虑到现实因素，这让法律条文成为一纸空文。

关于修订《公司法》有关条款的若干建议

（一）加大执法力度，强化立法规范

目前金融市场上不正当关联交易的现象普遍存在，尤其是借由资产重组、企业并购等途径在实现企业本身改制的基础上变相操纵不良资产的资本运作，甚至一些企业借壳上市蓄意利用虚假的关联交易来实现证券增发以达到圈钱的目的。诸多带有欺诈性质的非公允的不正当关联交易严重影响了金融市场的正常运行，微观上侵害债权人和中小投资者的利益，影响企业的正常运作；宏观上破坏国家的金融管理秩序。所以《公司法》在关联交易法律规制体系上还应当强化立法规范，提升关联交易相关法律规定的层级，加大执法力度。首先，在《公司法》中对于关联交易应有专门的章节性条款进行全面规制。除了对于关联交易的概念予以法律界定外，同时还应当针对关联的具体形态予以系统性的涵盖，诸如控股母公司和子公司的依赖关系，相互投资往来的上市公司间的关联关系等等。《公司法》应当全面系统地立足于规制关联交易的法律关系，而不是采取当前的分散式立法模式。如果《公司法》予以专门章节体系规范，则在考量禁止不正当关联交易的时候，不必再单个内部参照相关法律体系的各项规定。同时对于这种立法模式的设计还应当考虑到企业集团和跨国公司的内部结构、治理内容、股权结构，以及与证券法、税法和会计法等法律规制的配套体系。[13]其次，在规范关联交易的具体条文上还应进一步细化。以《公司法》第二十一条中赔偿责任为例，应予指定责任细化，加大处罚力度，尽快制定关联交易信息隐瞒不报或拒不披露等行为的惩罚性规定。对于不正当关联交易，应当首先着重于事前防范，因为一旦不正当关联交易达成，很容易导致证券市场的投资者股票套牢，而事后救济不但难以实施，甚至于事后救济可能会造成更大的损失。现在很多上市公司的控股股东在没有相应制裁措施约束的情况下，利用控制权操纵关联方交易，更加倾向于侵害公司利益，造成中小股东的利益受损，所以应对其行为加大承担相应的法律责任。在不正当关联责任承担上，还需要《公司法》构建具体的惩治体系，不管是罚金也好，逐出资本市场也罢，都应当有可以实际操作的法律规则，以便于司法实践的操作。再次，在《公司法》中关于股东回避表决制度还需法律规制的健全。虽然关联股东在关联交易中必须回避，但是关联股东进行表决的现象仍然普遍存在。回避表决作为可以制衡大股东作为关联交易中关联方的股权多数表决的一项制度，[7]排除了一股一票的现象，也防止大股东滥用表决权。《公司法》在规制不正当关联交易的程序方面的缺失，造成了公平交易原则未有实质的程序性操作依据，很多情况下，上市公司的大股东容易利用法律漏洞进行不正当关联交易。所以，作为保护债权人和中小投资者的一项重要制度，股东回避表决应在《公司法》中予以详实的法律条文规制。最后，《公司法》应当进一步对信息披露制度进行完善。信息是证券市场投资决策的关键因素，尽管当前法律对于上市公司关联交易信息披露的要求已经涉及到关联交易的时间、内容、价格、关联关系等等方面，但监督机制的缺失以及资本市场第三方审计机构、资产评估机构、监督机构的运作不到位，甚至是某些不正当关联交易中利益的联盟，使得不正当关联交易的信息披露多为事后披露，难以挽回已经造成了证券投资者实质性损失的局面。《公司法》应当配合《证券法》等法规，针对信息披露制度，从事前预防上加强对关联交易的规制，同时构建上市公司内部重大事项报告制度，并且加大不正当关联交易的处罚力度，增加不正当交易的违法成本。

（二）完善《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度

就关联交易规制的立法体系而言，应从理论和实证分析两方面入手，从法律规制、行政干预以及公司自身资本净化和结构治理等层面构建规范关联交易的体制。[14]除了立法框架的进一步架构之外，在《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度上也应当配套贯彻执行。这两项制度的设计旨在维护债权人和广大中小投资者的经济利益，在法律上确认权利救济的体制。派生诉讼制度指在不正当关联交易中依靠诉讼的司法途径解决权益的争议问题，它涵盖很多方向的诉讼。单以股东诉讼制度为例，它赋予股东一种权利，为了公司利益，股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，追究给公司利益造成损失的相关人员的民事和刑事的法律责任。虽然《公司法》一百五十三条中的诉讼对象中包含了董事和高级管理人员以及监事，但是相对于英美国家的此项制度，我国法律并未明确股东的诉讼性质，也无细化股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，而且这种个人名义的派生诉讼权利还需要在其他前三种权利救济机制都失灵的前提下才可以启动。由于《公司法》对不正当关联交易的任责规范无明确划分，导致许多程序性问题实际操作时很难落实。就其诉讼当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼目的是为了公司之利益，而公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人的尴尬地位。《公司法》对于关联交易派生的赔偿制度，当前主要是依据其他条款辅助考量。这种赔偿既可以是诉讼的方式，借由司法的力量对不正当关联交易造成的损失进行救济，也可以是私下意思自治的协商解决，责任方和损失方达成赔偿意向。但是现行《公司法》对规范上市公司关联交易尚且一笔带过，使得这种派生体制更无法律地位可言。由于关联交易盛行的根源在于资本利益的驱动，所以根治不正当关联交易必须实施相关的赔偿制度，在经济上对不正当关联交易的上市公司进行惩罚，同时补偿债权人和中小投资者。但是这种赔偿制度的赔偿标准和具体实施措施还需要在实际操作中进一步分析探讨，在实践中进一步检验。

公司法论文范文第2篇

推进政府与企业的实质分开

建立现代企业制度的前提就是政府与企业分开，这也是公司治理结构更加合理化的前提。虽然政府与企业的关系在过去十几年中已经得到了很大程度的调整，但是实现政企分开不仅关系经济领域改革，而且也涉及政治体质改革，依然存在政府部门的审批范围不断扩大和针对企业的文件、会议过多的现象。为此，国家确实应该围绕社会主义市场经济的要求，继续深化机构改革，真正突出企业自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体，使公司治理结构更加规范。这主要应从两方面加以改革:其一，在经济运行中政府部门主要应起到宏观调控和维护公平竞争的作用，弱化强制力干预或支配企业的行为;其二，明确国有资本的出资人和企业法人制度，彻底去行政化，取消企业的行政级别和经营管理人员的干部职级，确保在体制上解放企业。

发挥“新三会”与“老三会”的作用

股东会、董事会和监事会作为“新三会”［2］，分别作为公司制企业的权力机构、决策机构和监督机构，是我国实行公司制改造后打破传统结构模式的产物，也是符合我国社会主义市场经济发展要求和国际经济规则的现代企业制度的体现。但在多年的运行中，作为党委会、职代会和工会的“老三会”与“新三会”之间存在着多重领导、机构重复等影响工作效率的不和谐现象，导致公司在治理结构上的不规范。《公司法》中明确规定，“董事会成员中可以有公司职工代表”，这就是说职工代表入董事会有法律依据，实际上由全体职工通过职工代表大会选举职工代表直接进入董事会已经成为共识，并被法律确立，这也使得职代会在法理上成为公司制企业的权力机构之一，由此，职代会、工会和股东会、董事会有了内在联系，进而实现统一，以更好地发挥作用。另外，笔者认为，企业的决策中心应该明确为董事会，但是党委会应将政治核心作用与围绕企业生产经营中心相融合，通过进入董事会、监事会的党委委员实现决策和监督职能，保障企业健康发展。

完善职业经理人制度

前些年出现的国美大股东与管理层之争影响深远，其实质反映出我国职业经理人的权利与义务机制的构建或完善问题，也说明我国对于职业经理人规范其地位、保护其权利和义务的法律有缺失，造成现实中相对资本持有者的劣势地位。因此，在我国公司制企业中，制定并完善科学合理的职业经理人权利和义务制度尤为重要。要建立科学的激励与约束机制，使经理人的报酬与经营业绩挂钩，使经理人的行为更加规范。与此同时，还要保障职业经理人独立的人格和独立的经营权。只有在规章制度、业绩指标、管理实践等的共同作用制约下，职业经理人才能把实现自身价值与不断提升企业实力统一起来，最大限度发挥企业家精神。惠普公司从1939年到1978年两位创始人的功成身退与此后三位职业经理人对公司的贡献就是一个好例子。当然，政府部门也要站在市场大行业的高度，进行宏观政策引导，并建立健全市场准入机制和考核机制，发挥调控和监控职能。

公司法论文范文第3篇

公司的注册资本

针对目前公司法中注册资本制度的淡化，作为银行信贷从业人员，应当认识到，公司注册资本门槛的降低，公司设立和注销更为便利，难免良莠不齐。同时，银行应注意实缴资本与注册资本间的差距。新法允许分期缴纳出资，将使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化，增强对企业经营、盈利、偿债能力等综合实力的考察。

公司对外投资的情况

根据目前公司法的规定，公司可以向其他企业投资，而且并未规定公司对外比例的上限。这样规定，使一般的公司在很大程度上也获得了类似投资公司的待遇，有利于企业的扩张，方便企业主体的变化组合，增强企业活力。但同时，这也为贷款企业转移有效资产、逃避银行债务提供了便利条件，有些不良企业可能通过将资产移至新成立的公司，然后再以低价转让股权等形式，掏空贷款企业，将银行债权陷于危险境地。因此，银行除了关注贷款企业日常的经营活动以后，还应关注企业财务报表中的对外投资科目，有无对外投资情况。如有，此还应进一步了解其子公司的主营业务与经营情况等。

公司为股东提供担保的情况

在05版《公司法》出台以前，在很长的一段时间内，关于公司为其股东提供担保的问题，不论是在学术界，还是在司法实践中，都是一个争议不断的话题。原因在于，旧的《公司法》中规定“：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。对此条款，各方解读不一而足，也导致了相当多的银行由于该条款而败诉，致使银行出现大量坏账。而05版《公司法》此进行了明确，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《公司法》作如此修改，主要是考虑到关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样，只要关联交易是按照通常的商业判断准则来进行，谁也没有理由来禁止这类的交易。但我们必须注意到的是，上述股东会股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，并不能参加前款规定事项的表决。在信贷实践中，我们有时往往会遇到这样的情况，即被担保股东也在股东会或股东大会上参与了投票表决，而这种情况是被禁止的，如果银行以这样的决议认可公司的授信或担保申请，就会陷于风险之中。

公司法论文范文第4篇

正本清源——“过错”与“过失”解读

（一）过错的概念

关于“过错”，各国立法及学理上对此存在不同的理解。纵观世界各国，关于“过错”的学说主要有以下四种。1．主观说。根据此种观点，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。在考察过错时，要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错的程度，并决定行为人的责任。主观说以德国立法和学理为代表，我国大陆及台湾学理在过错的概念上传统多采此说。如郭明瑞、房绍坤主编的《民法》（第三版）观点认为，“我们持主观说。过错就是行为人实施加害行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。这种过错观念并不包括对行为的评价，从而将过错与加害行为区别开来。”2．客观说。客观说认为，过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于反映其意志的外部行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。客观说主要是指行为人违反了法定的注意义务，英美法系国家多采这一学说。如美国《侵权法重述（第二次）》第282条将过错定义为，行为没有达到法律以保护他人免受不合理风险造成的损害为目的而确立的行为标准。3．经济分析说。这是美国经济法学派的较有代表性的学说。这一学说是通过“勒尼德•汉德”公式体现出来的。勒尼德•汉德是美国的法官，他提出认定过错的标准是：被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可能发生的次数之积，如果答案是肯定的，则被告负有过错；否则，便没有过错。假如P代表事故发生的频率，S代表损害的结果，F代表被告用以防止事故发生的费用。如果F＜S×P，则被告有过错；反之，如果F＞S×P，则被告没有过错。4．主客观统一说。费安玲教授认为，“过错是行为人通过违背法律的行为表现出来的心理状态，是指支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的主观状态。过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合。”王利明教授认为，“从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上、道德上应受非难的行为的故意和过失状态。”上述前三种学说各有其优点与不足。主观过错说，强调主观过错为归责的要件，揭示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，从而奠定了责任自负的基础。但是，主观过错说给受害人增加了过重的举证责任，使受害人的利益难以获得保护。客观说仅仅强调行为人的外部行为，着重保护了受害人。在这一点上，较主观说有力，但它割裂了意志和行为的联系，否定了人的意志对行为的决定性作用，故很难理解过错的本质。经济分析说有其合理的经济成分：即支付较大的成本去防止较少的损失，或拒绝用较少的成本去避免较大的损害，均意味着资源的浪费。“勒尼德•汉德”公式在检验过错方面具有一定作用，即侵权人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过错的相关因素加以考虑，但过错绝不应等同于经济方程式，因为过错行为侵害的不仅仅是纯粹经济利益，还包括生命、身体、健康、自由、名誉等非经济权益，难以用金钱或财富加以直接衡量。笔者认为，经济分析法学和汉德公式对于侵害财产权、知识产权及其它纯粹经济利益的案件具有直接的借鉴意义，但对于侵害人身权益的案件则需要更多考虑人伦道德等价值支配的善良管理人之注意义务。笔者赞同上述第四种观点的意见，即在对“过错”的理解上，应坚持主客观统一说。过错，是法律对行为人的行为的否定性评价，而人的行为是在主观意志指导下进行的，过错是行为人在主观意志支配下的行为过错。人的意志作为一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，就不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上过错问题。概括而言，笔者认为民商法上的过错是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的故意和过失的心理状态。

（二）过错的分类

关于过错的类型，早在公元前3世纪的《阿奎利亚法》中，过错就被分类为故意和过失两个基本类型，“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。”1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性地运用罗马法的原则，将过错分为“通常过失、轻微过失、重大过失和故意。”英国学者认为，过错的心理状态分为三种：恶意（malice）、故意（intention）和过失（negligence）。德国侵权法上，过错分为故意与过失；而故意又分为直接故意与间接故意，过失则分为重大过失、一般过失与轻微过失。关于过错的分类，目前我国法学界的认识尽管有所不同但相对比较统一，多数学者认为“过错”分为故意和过失两种基本形态。杨立新教授认为，“过错分为两种基本形态，即故意和过失”。江平、费安玲教授认为，“根据意志因素和认识因素的不同，可将过错在程度上区分为故意和过失。”朱岩副教授认为，“过错包括故意和过失。虽然刑法中所规定的保护性规定多涉及主观故意，但从整体而言，过失仍然是违反保护性法律侵权责任的主要过错形态。”陈本寒教授认为，“行为人仅仅违反交易上必要的注意义务，无其他主、客观加重因素的为一般过失；行为人违反注意义务的行为制造了一种明显且严重的危险，并且行为人对危险结果有高度或然性认识的为重大过失；行为人预见到自己违反注意义务的行为结果必定发生，或者相信自己违反注意义务的行为基本上必定会导致危害结果，仍然希望它发生或者听任它发生的为故意。”其实，将过错划分为故意与过失，是最常见的分类。但在赔偿责任承担方面，笔者认为最具有操作价值与实际应用意义的，则是根据过错程度对过错进行的分类。张新宝教授认为，“过错程度以严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意（故意）、重大过失、一般过失（过失）和轻微过失。”笔者赞同张新宝教授的观点。下文，笔者在借鉴国内外相关专家学者研究成果基础上，依据自身理解对过错分类进行概要的阐释。

1．故意。故意是最为典型的一类过错，也是过错程度最重的一种。《辞海》解释，故意“民法上作为过错的形式之一，指明知其所为将侵害他人的权益而有意为之或听任损害发生。”我国《民法通则》和《侵权责任法》中，多个条文采用了故意的概念，包括明文规定的故意，也包括不少条文采用的“明知”情形。但对何种心理状态构成故意，学理上有意思主义和观念主义之争。意思主义强调故意必须有行为人对损害后果的“希望”或“意欲”，观念主义则强调行为人认识或预见到行为的后果。笔者认为，应当采用折中主义的主张，行为人既应认识到或预见到行为的后果，同时又希望或放任其发生。关于过错中“故意”的分类，笔者赞同张新宝教授的观点，将故意分为“恶意”与“一般故意”，这种分类方法更有助于明确行为人过错责任的承担。以下，笔者对“恶意”与“一般故意”分别予以阐释。（1）恶意。英美法理论认为，恶意（malice）有两层含义：“一是明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；二是以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。”在英美法中，涉及恶意的理论和诉因有事实上的恶意、法律上的恶意以及恶意滥用民事诉讼程序、恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等等。德国学者认为，恶意（Arglist）有两种含义：其一，“恶意”意味着一个故意的欺诈。其二，恶意是指一个对他人产生不利后果的圈套或者别有用心的行为。《德国民法典》涉及恶意的条文，主要在民法典法律行为部分和合同法、家庭法中。①《奥地利民法典》第1295（2）规定“一人以违反公共道德的方式恶意侵害他人，应为此承担责任；但如果侵害是在行使合法权利时发生，引起损害之人只有在行使权利的目的显然是为了引起他人损害时才为此承担责任。”我国《民法通则》也有关于恶意的规定，该法第58条第1款第（四）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的”行为，构成侵权行为，按照该法第61条第2款的规定“应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”有学者认为，“恶意”一词有两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违法行为；二是指具有不正当的动机。笔者认为，“恶意”作为最严重的故意，不仅需要符合故意的一般条件，还需要符合以下两个要件：一是必须是直接故意（追求损害结果发生）；二是行为人对禁止性法律规定和他人合法权益的公然漠视（即明知行为的不法性或不当性）。“冯•巴尔教授指出，恶意诉权是罗马法的遗产，《德国民法典》第826条、《希腊民法典》第919条和《奥地利民法典》第1295条都包含了这样的诉因。但是‘，恶意诉权’是一个补充的诉因，是否使用取决于法官。”笔者认为，恶意既是某些侵权责任的必要构成要件，与此同时也是确定赔偿责任的重要依据。如我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》（法释[2003]20号）第2条“侵害人故意或重大过失而受害人一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据此条司法解释，举轻以明重，侵害人“恶意”时，更不减轻其赔偿责任。（2）一般故意。按照德国侵权法理论，故意即一般故意，分为直接故意与间接故意。追求损害结果的发生或者明知自己的行为不可避免地会导致损害结果的发生而实施该行为，谓之直接故意。明知自己的行为可能导致损害的发生，而执意实施该行为，谓之间接故意。美国《侵权法重述（第二次）》第8条A规定，“故意”在本重述中是指行为人期望其行为导致某种结果发生，或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。在日本，故意规定在民法第709条，该条规定“内心持有特殊的目的，为成就其目的构想或实施了行动”的场合为故意。欧洲民法典•侵权法草案第3:101条对一般故意如此界定，“以下情形属于故意造成具有法律相关性的损害：(1)意在造成此种损害，或；(2)明知损害必然发生或可能发生而放任损害的发生。”笔者认为，一般故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍然期望它发生或者放任它发生的主观心理状态。一般故意分为直接故意与间接故意。“期望”是行为人积极努力追求某一目的的实现，这类是直接故意。具体到公司法实务中，比如某公司为了股票上市，通过财务造假虚构业绩与利润的行为就是故意中的“期望”类过错行为，即直接故意。“放任”则是行为人对可能发生的结果持纵容的态度，对行为发生的危害结果听之任之，这类是间接故意。比如某上市公司获悉某“庄家”故意捏造并传播公司重大重组的虚假消息，拉抬操纵股价，这极有可能对其他不明真相的投资者造成损失，但该上市公司却放任不管，听之任之，此类行为便是“间接故意”的类型。对一般故意的理解，需要明确把握其与“恶意”和“重大过失”的界限。恶意与一般故意均属于故意，其区别在于主观不良性的程度，恶意为主观不良性之最为严重者，一般故意为主观不良性之较为严重者。一般故意与重大过失的区别在于，一般故意行为人期望或放任损害结果的发生，重大过失行为人极端疏忽或轻信而导致损害结果的发生。一般而言，故意是侵权责任的构成要件。在无过错侵权责任案件中，受害人故意则是免除赔偿责任的法定事项，如我国《民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”另外，需要指出的是，在法律仅规定“故意”时，其所指的就是“一般故意”而非“恶意”。

2．过失。过失是和故意相对应的一种过错形式。通说认为，过失包括“疏忽”和“懈怠”。行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。无论“疏忽”还是“懈怠”的过失，行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人对其行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。关于注意义务的标准，通常有三种，即：一般普通人的注意、自己事务的同一注意和善良管理人的注意。与此相适应，违反这三种注意义务，构成三种过失，即：重大过失、一般过失、轻微过失。而在探究违反注意义务的实际基准时，学者提出了三种考量因素：危险或者侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担。（1）重大过失。关于重大过失，《辞海》解释为“指行为人连法律对一般人的注意程度的要求都没达到”。笔者赞同江平、费安玲教授的意见，重大过失是指行为人欠缺一般普通人应具有的起码的注意，即行为人“不仅未采取一般普通人在特定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。”一般而言，疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。如某上市公司在编制其年度财务会计报告过程中，因未按照《公司法》等法律法规要求进行严格审查验证，误将每股收益0.036元为0.36元，导致误导投资者的行为，就是重大过失。（2）一般过失。《辞海》解释，一般过失“指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高注意程度的要求”。笔者认为，此处引文的“一般人”是指具有一般知识、智力和经验的人，亦称“理性人”或“合理第三人”，英美法为“reasonableperson”。一般过失，亦指行为人违反应与处理自己事务为同一注意的义务，即缺乏一般“理性人”诚实处理事务所应有的注意。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在一般过失。（3）轻微过失。又称为轻过失，“是指行为人应该尽到善良管理人的注意，但却欠缺这种注意。”对轻微过失的判断，此处采用的是罗马法上的“良家父”（bonuspaterfamilias）标准。有学者指出“一般而言，如果行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种过失通常被认为是合法的、可以原谅的错误。”但也有国家规定，行为人即便只有轻微过失也要承担责任。“如根据《德国民法典》的规定，没有过错也可能违反法律，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此种情况下，行为人只要轻微过失就已足够。”正如张新宝教授指出的那样，轻微过失“在某些具体案件中，它是减轻或免除加害人赔偿责任的理由（因为过失轻微而减轻或免除责任）；在另外一些具体案件中，它是行为人承担责任的主观依据，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任（如保管人和承运人的责任）；受害人仅仅有轻微过失，往往不能减轻或免除侵害人的赔偿责任；轻微过失不影响善意之成立，质言之，即使行为人有轻微过失也可以认定其为善意。”

（三）过错与责任

过错程度轻重与赔偿责任的关系，有学者认为“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”张启飞在论述民法过错与刑法罪过两者的区别时论及“由民法与刑法的不同性质所决定，两者至少存在三点区别：第一，民法过错大多是过失行为，而刑法罪过却以故意为主；第二、民法过错虽以自己责任为主，但并不排除为他人负责（如转承责任），而刑法执行严格的罪责自负原则；第三、民法过错形式对损害赔偿范围的影响并不大，因此在确定时不容忽视其客观方面，而刑法罪过形式则直接影响着定罪量刑，因此应依主观标准确定。”以上观点具有一定的借鉴意义，但并非完全准确。笔者认为，在民商法上，过错责任就一般说，是指应把过错作为不法行为人负赔偿责任的基础，而并不是把过错作为确定赔偿范围和数额的依据。我国法律规定的损害赔偿原则主要是补偿性原则而非惩罚性原则，一般根据受害人的实际损失来确定赔偿的范围和数额，过错的程度对确定赔偿的范围与数额一般没有太大影响。因为，如果把行为人的过错程度作为确定赔偿范围与数额的依据，有时候可能不能使受害人的损失得到完全或充分的补偿，有时候却可能使受害人获得不当的收益，因而不利于保护当事人的合法权益。“全国审判业务专家”胡建萍女士指出，“过错一般只具有定性的价值，有过错即有责任，但也不绝对只是个定性的问题，从定量的角度看，过错程度也有重要的分析价值。”学者罗瑶研究指出，“依据行为‘可非难性’程度的不同，现行法国法将‘过错’区分为‘故意’、‘重大过失’、‘严重过失’、‘不可原谅的过失’等多种类型。过错的可非难性程度不同，过错的类型不同，在特定情况下，过错类型对侵权责任的法律效果具有重要意义。”叶金强教授则认为，“过错程度是侵权构成以及效果确定中的核心考量因素之一，应当对侵权构成及效果的确定产生普遍性的影响。在个案中，法官需要通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量，来确定是否构成侵权及构成侵权时的责任大小。此外，过错程度还可以透过对因果关系的判断，对构成侵权后的责任大小的确定发生影响。”笔者赞同覃有土教授的观点“在一般情况下，行为人的行为是故意或过失，以及过错程度大小如何，这对于确定其民事责任并无实际意义。因为确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失有所不同。但是，在特定的情况下，如在混合过错、共同致人损害、受害人有故意或重大过失的情况下，行为人的过错程度，就成为确定其赔偿责任的主要依据了。”借鉴相关专家学者的研究成果，结合国情以及《侵权责任法》等法律的具体规定，笔者认为，在以下情况下，行为人过错的程度可以作为确定赔偿范围和数额的重要依据。

1．混合过错。即侵权人与被侵权人对于损害的发生均有过错，这时应以双方过错的程度来确定双方所负责任的大小。如果被侵权人只具有一般过错，而且侵权人也有过错，则可以减轻侵权人的赔偿责任。如我国《侵权责任法》第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

2．共同过错。两个或两个以上的人共同造成他人的损害，共同侵权行为人应按照我国《侵权责任法》的有关规定对损害结果负责。该法第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第14条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

3．受害人过错。受害人过错有广义与狭义之分。狭义的受害人过错，是指仅因受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益而致使自己受到损害。此时，受害人当然应对自己造成的损失承担责任。狭义的受害人过错，包括受害人对损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。如果损害的发生完全由受害人的故意所引起，应免除加害人的责任。我国《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”广义的受害人过错，是指受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益，与加害人可归责的行为结合而致使自己受到损害。可见，广义的受害人过错实质属于混合过错情形。

4．第三人过错。第三人过错，是指除原告和被告外的第三人对损害的发生或扩大具有过错。第三人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。因为在过错责任领域，当事人只对自己过错造成的损害承担赔偿责任，而对他人过错造成的损害没有赔偿义务，所以被告当然能以“第三人过错”为由提出抗辩，要求免除和减轻责任。我国《侵权责任法》第28条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”

5．不可抗力、正当防卫、紧急避险等因素造成的损害，分别按照我国《侵权责任法》第29至31条的规定承担责任。该法第29条规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”该法第30条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”该法第31条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”

公司法论文范文第5篇

现代公司分类模式的理论与实践

国家在制度供给的过程中处于垄断地位，为市民社会的经济活动提供适宜的制度安排是国家经济职能的应有之义。投资者的投资规模大小不一、经营管理水平高低不同，对公司形式的需求也就存在种种差异。国家通过公司法设置不同范式的公司架构满足投资者个性化的需求，能够充分鼓励民众采用公司制度创造财富，民强则国富，国家也将因此而提升整体实力。最近十年公司法现代化浪潮席卷发达国家。这场公司法现代化浪潮突出了两大特点，一是改造有限公司制度以更加适合中小企业的发展，减少针对有限公司的强制性规定；二是突出了有限公司和股份公司的制度区分。所谓现代公司分类模式，在英美法系语境下指封闭公司与公开公司的分类，在大陆法系语境下则指有限公司与股份公司的分类，两者大体对应。我国的公司分类属于大陆法系，以公司资本是否划分为等额股份区分为有限公司和股份公司。但细究之下，无论是否称为股份，股东都会将其持有的出资额或股份折算为股权比例，因此是否划分为等额股份并非两类公司的本质区别。反观英美法系，它们以股权转让是否受到限制作为区分公司类型的主要标准，并为封闭公司和公开公司设置了功能各异的规范结构，具有极强的科学性。

未来我国公司法的结构变迁

(一)公司法结构变迁的取向选择

目前我国公司法提供的公司法律形态存在的最大问题是制度功能的区分度不够，从而使得某种公司法律形态的功能指向与商业实践相脱离。王保树教授指出，“公司形态结构的改革是使公司形态的区分真正有意义。换言之，这种区分应最有利于公司法的实施，最有效地调整公司社会关系。为此，必须消灭公司形态结构中的模糊状态甚至混乱状态。”我国公司法结构变迁的取向应当建立在科学地架构有限公司和股份公司的制度功能的基础上，合理设置具体的公司法规范，有限公司以任意性规范为主，股份公司则设置较多强制性规范，以维护股份公司周围的利益相关人的合法权益。

(二)公司法结构变迁的具体路径

1.整合现有公司法律形式。目前我国公司法提供的公司法律形式包括有限公司、发起设立的股份公司、私募设立的股份公司及公募设立的股份公司，其中有限公司还包括国有独资公司及一人有限公司。我国目前的公司法律形式并不符合商业实践的需求。未来公司法的结构变迁应以股权转让是否受到限制为标准，区分公司的封闭性与公众性，将发起设立的股份公司与私募设立的股份公司整合进有限公司的框架，构建符合封闭性公司要求的新的富有制度弹性的有限公司制度，而将公募设立的股份公司改造为更符合现代公司法要求的公众公司。德国商法学家罗伯特•霍恩在《德国民商法导论》中指出，“在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系”，新的有限公司制度是一种合伙式的治理模式，应以自治为理念，奉行股东会中心主义，加强股东自治和章程自治；而新的股份公司制度则是一种两权分离的治理模式，应以管制为理念，要求构建完善的股东大会、董事会及监事会三者相互制衡的治理结构，加强对财务公开及投融资的监管。公司法的规制对象重在股份公司，故规范结构应以股份公司为先，创设多种类型的股份公司模式，为民众投资提供更多的制度选择；有限公司的法律规范若与股份公司类似，则可通过准用技术，除此以外再设置仅适用于有限公司的个性化规范，以使整部公司法具有严密的逻辑体系。