概念分析论文范文第1篇

关键词:刑法概念道德性政治性

一、问题的提出

在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。

二、一种分析方法

在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。

那么,秩序形成规律是什么呢?美国学者福山指出,无论是在社会范围内,还是在组织范围内,社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。〔5〕这一观点,直接继承了哈耶克的社会哲学,而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观,渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论,从而把“社会的”与“人为的”相等同,也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释,建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义的支配性影响下,人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判,哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发,针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前,就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之,进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果,人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识,并具有理性所不及的性质,它们必须被认为是一种客观事实。〔6〕对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观,美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。

按照上述二元论社会秩序观,社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序,也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序;并且更为关键的是,社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中,自发性秩序是其基础的、主要的方面,建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明,如果颠倒了这种关系,任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调,在所有自发性秩序的形式之中,道德是最重要、最基本的形式,而且只有道德,才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此,为了建立一种分析模式,我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法,我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯•朗说:“在一切社会交往中,至少在周期性的或‘定型的’社会互动中,社会控制是固有的。有必要把群体对社会化个人施加的松散控制,与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一,另一个根据经验是较大的子类,由非有意影响的行为组成。”〔7〕这意味着,道德属于社会控制中非有意的影响,且是其中较大的子类;权力属于有意的影响,且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的,就是说道德的作用永远是主要的和基础的,而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此,道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心),政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力)。秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据,但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造;两者相互依存、相互作用、相互融合,成为社会秩序的终极源泉。

道德与政治具有共同的秩序指向性,但两者又始终处于深刻的对立之中,因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识,政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且,无论是道德还是政治,都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来,并超越了二者,由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争,通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此,法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定,在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”〔8〕博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能要么完全是政府性的,要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系,要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论,不能说是现实的真实写照。”〔9〕法律作为道德和权力相结合的产物,不仅必然遗传道德和权力的基因,而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治,并超越了道德与政治,就建立了独立的价值判断标准,即法律标准,它不同于单纯的道德标准或政治标准,就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生,但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说,法律脱离道德与政治,法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是,由于法律是维护秩序的一种更高级的手段,法律要想在秩序维护方面做得好,在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律,因此法律对道德和政治的遗传与变异,应该是以道德为基础、以政治为调控的,而不是相反。为了说得形象一点,我们可以说,法律应该“姓”道德,而不应该“姓”权力。

这样,只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用,又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越,是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段,那么就应该承认,秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此,刑法哲学对刑法概念的反思,从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。

三、一种理论分析

任何社会秩序的基础都是道德秩序,因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。

首先,关于犯罪。对犯罪的本质,西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说,然后是兼采两说的综合说(一是兼采法益侵害说与义务违反说,一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。〔10〕权利侵害说被普遍认为不可接受,义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说,但由于前者具有纳粹时代背景,其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务,故被弃而不论。这样,关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到,法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能,但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础,而忽略了其政治基因;法益侵害说正好相反,主要是看到了犯罪概念中的政治基因,而忽略了其道德基础。事实上,西方19世纪以来的犯罪立法,是立基于当时的社会道德要求,并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此,在犯罪本质问题上,只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。

不过,如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质,这是特定时空条件下犯罪的特殊本质,而不是犯罪的一般本质,即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为,法益概念只是特定时代的产物,法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前,在刑法制定或形成过程中,作为刑法基因之一的政治权力,对作为刑法基础的社会道德,缺乏理性的怀疑、警惕与限制,便造成了伦理刑法的结果。在中国古代,伦理学说极其发达,“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来,礼刑合一竟成制度”。〔11〕这种现象,直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关,由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合,致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性;但根本说来,这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上,就犯罪的一般本质而言,尽管综合说的理路是正确的,但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。

一提到犯罪的道德性与政治性,就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果,这一点不难理解,法定犯的政治性同样不难理解,较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务,而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说,法律可以创设特定的义务,却无法创设服从法律的一般义务,一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。〔12〕正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在,西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”,而不是“自体恶”,这意味着法定犯也侵犯了某种道德,这种道德即是“服从法律的一般义务”,它是一项道德原则,而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后,苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议,并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能,而70年来却始终住在这里,并享受雅典法律带给我的好处,那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了,就是默认了我们国家的法律,承认了国家和这里的人们合我的意,尤其是娶妻生子,更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时,我怎么能当法律给我好处我就遵循它,判我死刑我就违反它呢!况且我在法庭上已承认审判的结果,这又是定约的证据,定约后转瞬背约,岂有此理!所以我不能逃走。我如果逃离,对城邦的法律就是一个伤害,使法律的普遍效力受到质疑,而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而,苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。〔13〕苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的,其实不然。我们有理由认为,苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质,他虽然认为自己的行为是正当的,但又认为自己应当履行一项基本的道德义务,即服从法律。从这个史实中,我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”,而这更是构成实行法治的道德基础。

不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的,而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理,大陆法系刑法理论有三种主要的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础,把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值,而没有考虑犯罪的行为无价值,是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说,把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为,其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面,而社会相当性说则把国家秩序放在后面,着眼于社会的伦理性秩序。〔14〕可以认为,社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用,而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样,在这里,也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说,在社会伦理秩序所规范的范围内,被道德允许的行为就具有社会相当性,从而阻却违法性;而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中性行为,就谈不上是否被道德所允许,其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的,而这完全是一个刑事政策问题。

其次,关于刑罚。对刑罚的本质,长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来,刑罚以对犯罪的报应为本质,因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质,反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为,刑罚的本质既是道义的报应,同时刑罚也具有一定的目的,是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的,其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。〔15〕按照业已确证的刑法哲学方法,并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代立法者既要追求道德的目的,又要追求实用的目的。⋯⋯道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地,实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是,必须明确,在刑罚本质的结构中,体现刑法的道德性的道义报应是其基础,体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面,应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位,唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜•帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明,为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状,也无法补偿违法所造成的财产损失,且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”〔17〕事实上,刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判,而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的,而且是动物性的,就是猛烈的报复欲;这个欲所以强烈,所以有道德上的根据,是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全,它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”〔18〕但另一方面,刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为,刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种赤裸裸的对道德谴责的表达,并认为它是一种值得追求的价值,视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无二的表达模式”,它“并不是为了阻止伤害或者痛苦,甚至不是阻止犯罪的重复,而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已⋯⋯”。〔19〕这种观点显然是将刑罚等同于道义报应,将刑法等同于道德,而完全忽视了政治权力对道德的调控作用,对刑罚的型塑作用。可以说,即使是最野蛮的刑罚权,也比对侵犯行为的私力报复(单纯的道义报应)理性得多。美国学者说:“一般说来,刑法使那种我们通常(且也许是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”〔20〕这说明,犯罪概念、刑罚概念乃至刑法概念,都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制,正是这一点使刑法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述,刑罚的本质既不是单纯的道义报应,也不是单纯的犯罪预防,而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。

四、一种实证分析

作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析,这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。

按照国际人权法的标准,刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而,对于一个社会来说,如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准,理性之光就不可能照耀到集体意识的底层,集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理,废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序,满足社会的报复情感,维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中,只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在,在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义,恰好就在于此,因为,有关死刑存废的问题,应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感,使其感到残忍时,便应当废除死刑。”〔21〕这时,不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能,都不得再规定为一种刑罚,否则刑法做了一件不道德的事。

在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑,不管政治是民主的还是集权的,不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦,也不管这种民意在多大程度上是非理性的,都难以废除死刑。相反,如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑,废除死刑就是不得不做之事。就是说,只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下,开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以,撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入,但如果民意绝对地支持或反对死刑,这种出入是可以忽略的,只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候,这种出入才是可以被“利用”的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性,只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言,民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑,越快越好,明天最好,〔22〕这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念,是不切实际的。中国现在存在死刑,主要不是基于威慑犯罪的需要,而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”,但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的,即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此,或者更准确地说,它就像是从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感,刑罚应该是人道的这一原则,是由改革者以第一人称的形式提出的。”〔23〕使国民及其政治家的心灵变得柔化,是废除死刑的必由之路。

但实际上,在我国刑法规定的死刑中,决定其整体面貌的倒不是中国社会的道德现状与法律感情,而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为,“杀人偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围,即限于故意致命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如强奸罪)。中国的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的,因此减少死刑立法的根本途径与当务之急并不是去柔化国民的心灵,改良社会的道德现状,而是去克减刑法的政治性,使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举,下面仅就经济犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。

破坏社会主义市场经济秩序罪这一章规定死刑的情况是众所周知的,在此不赘。只要我们看一下道德现实就不难发现,国民对于经济犯罪的平均报应欲求并没有像对于故意杀人罪等犯罪那样普遍指向死刑。拿较有代表性的、被认为危害很大的集资诈骗罪来说,这种罪虽也是诈骗犯罪,但它和传统的诈骗罪不同,它是在投资领域,从行为人角度是集资,从被害人角度是投资。我国的传统政策是重农抑商,世俗文化认为无商不奸,投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为,所以一直受到贬斥。受传统文化影响,从普通人角度看,在投资领域进行诈骗并不比传统的财产诈骗罪更可恨,被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人犯罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑,他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理,掌握政治权力的立法者本应在这样一种道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如,虚开增值税专用发票罪,犯罪分子能引起需要适用死刑的道德反应吗?显然不能,甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票,它有什么用。同样,在传统社会道德反应中,骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的,后者被认为更缺德。这是传统道德与现代诉求之间的反差,立法者不得不正视。既然如此,经济犯罪在过去的20年里规定了那么多死刑是否就是任性之举呢?问题远非这么简单,要对之进行法学的及政治学的、心理学的分析。

从法学角度讲,这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国,刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说,在很多人特别是政治家看来,刑法不是社会自身的一种存在方式,而是政治统治的一种工具,这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化,就必须克服这种工具主义法律观。刑法的工具性是不可能完全排除的,但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存在方式,使之与社会的道德状况相适应。这样一来,刑法就不仅具有了工具性,还有了其本体性。就刑法立法程序而言,我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。立法程序不够民主,就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反,我们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感,这本质上反映的是政治权力的诉求,而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性,在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家,他们对经济犯罪为何有如此强烈的报应情感呢?这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说,老一辈政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的是什么,也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路,由此开始了经济建设和经济体制改革,而在此之前,中国人经历了如梁启超所说的“器物———制度———文化”的救亡探索过程,并屡遭失败。〔24〕只要设身处地想一想,就能发现老一辈政治家是何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的,也是他们身处的政治地位造成的。正是由于政治地位的差异,老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛,而对经济犯罪并没有什么感觉,而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多,政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是,刑法是对道德和政治的双向继承与超越,并且应以道德为基础以政治为调节,而不是相反,只有这样才能建立真正的法律秩序,形成真正的法律信仰,否则只能逞一时之快,却遗患无穷。正因如此,“各国对经济犯罪的惩治,往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上,其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”〔25〕从中我们亦可加深对刑法正义的理解———刑法正义是一种批判的正义,即一种由于政治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成,并通过立法形式才得以体现的正义。超级秘书网

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〔9〕[美]E•博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第330-331页。

概念分析论文范文第2篇

我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。

一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物

自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提起诉讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。

二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化

(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。

(二)不真正连带债务概念的存在意义在多数人之债中,不真正连带债务作为一个与按份之债、连带之债相区分的独立类型,有其合理价值。在处理债的主体一方或双方为多数主体的多数人之债时,大陆法系各国通常依据债的发生原因的不同,分别以按份之债和连带之债的方式来解决此问题。如我国5民法通则6第86条:/债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。0即按份之债的各债权人和债务人各自所享有的债权和承担的债务在多数人之债成立时或是依据法律的规定或依据当事人的约定,其各自的份额即已明确确定。债权人依照各自的份额且只能就自己所享有的份额,直接向债务人请求行使债权,债务人也仅就自己应承担的份额向债权人履行债务。各债权人各债务人内部之间和债权人债务人相互之间不存在代为接受债权承担债务及随后而来的求偿问题。5民法通则6第87条规定:/债权人或债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。0连带之债或基于法定原因产生,(如民法通则上有关的法定连带之债有:个人合伙债务;企业法人联营的债务;上的连带责任;共同侵权行为人的责任。其他单行法和司法解释也有许多有关法定连带之债的规定。)或基于当事人之间的法律行为而产生。但无论是基于法定原因或意定原因而产生,其数个债的标的为同一;数个债具有相同的目的;连带之债的债权人之间或者债务人之间具有连带关系,对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。同时,这种连带关系在债的成立时即已确定。由于债务人之间或具有共同的利益关系,或具有共同的过错,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重当事人的意愿而赋予各债务人之间负连带责任则是理所当然的了。但是在不真正连带债务,数个债务人对同一债权人负同一给付标的,是由于事实上的、偶然的原因造成的。在不真正连带债务成立时,各债务人之间并不存在连带关系(对于数个债务人中的一人发生的非关于其个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的法律效力),他们对债权人所负的债务是由于他们各自与债权人所发生的法律关系所造成的自己债务,其给付的标的虽然同一,但他们之间并无法律关系,所负的债务也不具有同一目的。只是由于法律规范关于此债务的规定发生竞合,只是由于债权人或然地选择不同的债权实现方式,他们之间才偶然地形成/连带0之债。/连带0之债是指:债权人向数个债务人中的部分债务人请求履行债务并获实现,债权人不能超过其损失范围获得利益补偿,他与其他未履行债务的债务人之间的债务应随着债权的实现而消灭,造成了履行债务的债务人替代未履行债务的债务人履行债务的结果,具有/连带0债务之实。但这些未履行债务的债务人与债权人间的债务的产生有着法定的原因,该债务是他们独立的自己债务,与其他债务人没有任何关系,且各债务人的债务不具有同一目的,这与前述的连带之债有本质的区别,故称其为/不真正连带债务0。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立,不具同一目的,从实质上看,是数个单一主体之债而非多数人之债,但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系,本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则,将它们合并起来作为一个类型进行处理则是合理而且恰当的选择。基于上述的不真正连带债务的发生原因,赋予其债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力这样的法效果就不难理解了。可见,不真正连带债务所涵摄的案件类型与按份之债和连带之债有本质的不同,根据相同的事情相同的处理,不同的事情区别处理的基本法律原则,赋予不真正连带债务不同于按份之债和连带之债的法效果,将不真正连带债务作为多数人之债的一个独立类型,有其合理的法律价值。

(三)不真正连带债务的存在理由:法教义学法教义学(此处所指的是19世纪末20世纪初在德国处于主导地位的概念法学关于法教义学的认识)是指非法律实务取向的法学理论研究。依Esser之见,法教义学以最终构成一种体系化的关于法概念及法制度的基本理论为其研究活动的基本价值取向;/教义学思考是种价值中立的概念工作0;教义学的角色在于:使/个别领域上的正义的问题,在法律上可以操作0。这意指/以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,质言之,一种可以解为客体认识的-思考.方式0;依其见解,如是/将妥当性的考量转化为可以思考的问题及任务0;正是/教义学最内在的、固有的要求0。教义学直到今天还(不当地)/主张其学说应具有严密不可侵犯的权威0,并且认为/仅仅凭规范及教学技巧可解决新的社会矛盾,而不须形成新的社会合意0。192(P115)这种认识的思想基础在于:可以用)))得径为涵摄的)))概念来掌握全部的法律现象,想像有一种多少具封闭性,并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系:认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异,换言之,纯科学论的学术概念。192(P115)这种法律思想在5德国民法典6制定时居主导地位,并且直到今天在德国法学界亦有重要影响。不真正连带债务理论的提出,则是此法律思想的直接产物。

(四)不真正连带债务的法教义学属性如前所述,不真正连带债务为一德国法系独有的编纂概念,它是在体系化的法学思维方式的指导下,通过寻找法规范间的差异性和一致性,并对其关联进行说明获得的,它是人们对法规范间关联的阶段性认识成果。其概念产生的原因是理论研究(法教义学)导向而非法律实务(个案纠纷处理)导向,该概念与个案纠纷处理所依据的法规范(当为概念)的产生关联不大,如英美法系、大陆法系中非德国法系的其他国家无此概念亦能处理好不真正连带债务类型的纠纷;其适用于个案处理时存在难以克服的构成要件和法效果过度抽象的致命缺陷。法学理论主要是从整体上把握法规范、法原则,为法规范的合理化、合法化、科学化、知识化提供根据¹。不真正连带债务概念能够在处理不真正连带债务纠纷时,避免个案公正与法秩序整体的矛盾;能够将有关处理不真正连带债务的法规范整合于整个法规范体系之中,进而以体系化的方式表现出来,使将/评价性问题0转化为/认识问题、真理问题0成为可能,进而方便法学教育、法学知识的传播,方便个案处理时法规范的寻找。但其缺点也同样明显:以概念的位阶性(概念的涵摄范围、抽象程度)为基础,以体系化的方式将法规范表现出来,容易诱使概念与蕴涵于其中的规范价值(法律原则、法律思想)发生剥离,将法律适用这种/评价性问题0简单化为单纯的逻辑推理、逻辑必然性计算,使得许多法律规定所拟达到的公平或正义不能在实际法律运作中真正地得到实现。法律实务的任务是恰当地解决纠纷,强调个案公正,其面对的问题具有极强的实践性。要处理不真正连带债务纠纷这个/评价性0法律问题,不能拘泥于不真正连带债务这个编纂性概念,以简单的逻辑推理的方式进行,而应把握该概念所蕴涵的法律原则、规范旨意,以类型思考的方法来进行。

三、不真正连带债务的适用:类型化思考

(一)不真正连带债务类型19世纪末20世纪初概念法学影响下法教义学的抽象化、体系化的法学思维方式对法规范的体系化、知识化有着不可替代的作用,但以其概念封闭、逻辑关联自足的法体系,试图通过概念间的逻辑推演、逻辑必然性算计的方法来解决法律这种实践性、评价性问题的作法,几乎不可能为解决法律问题提供任何实质性贡献。因此今日的法教义学引入价值导向的类型化思考方式来取代这种概念性推演,在塑造法律类型、形成法系(以法律类型背后所蕴藏的法律原则、规范价值的位阶性为体系化的基础),在以/整理0司法裁判的方式寻找适宜各该类型的评价观点时,亦是如此。192(P116)在塑造法律类型时,概念性的方式即是藉助尽可能清楚地描绘其轮廓的,不可或缺并且终局确定的要素来指称案件事实。藉助定义,概念可被确定到达如下程度:/当而且仅当0该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时,概念始可适用于彼。在概念适用时,概念要素存在与否的问题可以取代评价的问题。而类型描绘的方式则藉著提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现,它们本身只具有征兆或象征的意义。重要的是它们在具体情况下的结合情形。具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,而是这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实/整体看来0符合类型的形象表现。促使各种因素结合为一/整体形象0的基础则是该类型的规范价值。针对具体案件事实,作类型归属时,各特征的取舍必须以该规范价值为基础。192(P111-112)作法律适用时,只要案件事实符合该类型的/整体形象0即可,而不必与该类型提示的类型特征一一相符。在价值导向为基础的类型化思考方法下所塑造的不真正连带债务类型的特征为数个债务人对同一债权人所负的同一给付标的是他们各自的自己责任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事实上的原因形成的。这些特征在所有特征中居于重要地位,当然,除此之外,它还具有一些没有提示的、该类型不具体类型的特有特点。其规范价值的核心在于,各债务人的责任应由各债务人自己承担,与其他债务人没有任何关系;债权人因部分债务人的债务履行而获满足时与其他债务人的债务亦应消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。

(二)不真正连带债务类型的法律适用法律所塑造的不真正连带债务类型的各特征结合起来所形成的/整体形象0和贴合各特征形成/整体形象0的规范价值对理解法规范、法原则的旨意,效力范围,各相关规则、原则间的关联等有影响,但它们还没有具体化为确定的法规则,在个案处理时,则应该由不真正连带债务类型所提示的特征结合个案事实的特有特征形成本案的法律事实,由其规范价值结合该案的本质形成法效果,进而形成该个案处理的确定的法规则并适用于该具体个案。当然,对于成文法而言,要将一般的、抽象的法律规范适用于具体个案都存在将抽象的法规范具体化为适用于本案的法规则问题,但对以价值导向为核心的类型化思考所塑造的法律类型而言,此问题尤其重要。前述张广兴先生归纳的不真正连带债务的几个具体类型,可以分两大类型,一类是各债务人之间的利益关系无相关的法律规定,如前引类型(1)。另一类是其他类型,各债务人之间的利益关系有相关的法律规定,如前引类型(2)、(3)、(4)等。在类型(1)中,甲乙丙对债权人负不真正连带债务。依概念性方式适用时,则存在如下问题:11不真正连带债务的概念要素并未涵摄各债务人之间的利益平衡问题;21履行债务的债务人向其他债务人要求利益补偿没有法律上的依据。他们向债务人承担的责任是自己的责任,他们之间事先并无法定或约定的关系;而事后也不能依据不当得利和无因管理来获得补偿。不当得利只存在于有利益关系的双方当事人之间,一方取得利益无合法的依据,其取得的利益与另一方当事人利益的丧失有因果关系,且此当事人利益的丧失亦应无合法的依据。在该类型中,甲乙丙中的一个债务人向债权人履行义务(即丧失利益)是其法定的义务,某一债务人因另一债务人清偿不真正连带债务而导致其与债权人之间的债务消灭(获得不当利益)则是在他与债权人之间发生的,与其他债务人并无关系,此时显然不能适用不当得利。无因管理则需存在/无因0的事务管理,而这里不存在/无因0的事务管理是显而易见的。31在诉讼时,与第2个问题相关,各债务人之间因不存在请求对方进行利益补偿的法律上的依据,即诉的利益是否存在很难确定,质言之,各债务人就此纠纷能否进行诉讼亦成问题了。41即使能够进行诉讼,但这几个诉各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害关系,并不能作为必要共同诉讼进行合并审理。若依非必要共同诉讼合并审理,则由法官的自由裁量来决定,但应注意,法官的自由裁量正是价值导向的思考、解决方式而非概念式的逻辑推演。这些问题若以价值导向的类型化方式思考解决则能得到很好的说明。以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质,它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征,只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务,即可归入。适用时,则必须以不真正连带债务的规范价值为核心,结合各具体类型特有的特征来进行。即解决个案纠纷的规范须由不真正连带债务的构成要件和具体个案的独有特征形成法律事实,以不真正连带债务的规范价值为核心结合具体个案的本质形成法效果来解决个案纠纷。在类型(1)中,各债务人之间事先不存在法定或约定的法律关系,即依实定法不存在权利义务关系,但不能否认他们之间存在需法律保护的利益,该合法利益如何保护则需法官以不真正连带债务的规范价值(即其法效果)为核心,结合各债务人之间关系的本质依法裁量。当事人之间事先不存在实定法上的关系并不妨碍以诉讼方式解决他们之间的纠纷。在类型(2)、(3)、(4)中,债权人的不真正连带债务实现后,各债务人之间的利益关系由相关的法律进行规范,在当事人之间形成实定法上的权利义务关系,但该法律关系与不真正连带债务的形成并无关系,只是在产生不真正连带债务并且债权人的债务实现以后,才能在各债务人之间发生。不真正连带债务类型所描绘的构成要件可以将其涵摄于不真正连带债务之下。在处理这类纠纷时,首先依不真正连带债务使债权人的债权得以实现,其次依据各债务人之间的相关法律规范处理因不真正连带债权实现所造成的利益失衡。类型描绘方式所塑造的法概念是一个开放性的概念,相关的法概念间可能会形成交叉,其交叉部分与相关法概念的特征都符合,依任一概念都可获得合理的说明。如5国内渔船保险条款6第17条规定:/保险渔船发生保险责任范围内的损失,如果依法应由第三者负赔偿责任的,经被保险人提出请求,保险人可按照有关条款的有关规定先行赔偿,被保险人应当将追偿权转给保险人,并与保险人共同向第三者追偿。0132(P542)被保险人与保险人和造成损失的第三人之间的关系形成不真正连带债务,被保险人可向保险人和第三者行使不真正连带债权并获满足;若第三者先进行损害赔偿,则保险人免责。若保险人先进行损害赔偿,则由第三者对保险人进行利益补偿。该条虽然规定保险人先行赔偿后由被保险人和保险人共同向第三者追偿,但这种处理方式与不真正连带债务的一般法效果并不冲突,不真正连带债务的规范价值核心在于各债务人对债权承担的责任是各自的自己责任,某一债务人向债权人清偿使债权得以实现导致其他债务人与债权人的债务消灭,该债务人因履行的是自己的义务,并不对其他债务人享有求偿权,但若该债权实现的结果在各债务人之间造成利益失衡,则需另依其他法规范进行平衡。被保险人的债权因保险的赔偿获得实现以后,他与第三者的债权债务关系亦随之消灭,被保险人和保险人共同向第三者享有的追偿权本质上是保险人对第三者享有的权利,被保险人只是处于协助者的地位,他对该债权享有的份额为零¹。他对保险人的协助义务是其额外的义务,但该义务与不真正连带债务的规范价值中心并没有实质性的冲突,该条的涉及的生活事实的整体形象与不真正连带债务相符,不真正连带债务可以涵摄它,该条的特有规定与其他具体类型相区分而形成不真正连带债务下一个独立的具体类型。从另一个角度看:被保险人与保险人共同向第三者追偿则与连带之债的特征相符,被保险人与保险人对第三者享有的是连带债权。依不真正连带债务,被保险人的债权实现以后,被保险人与第三者的债务关系也亦消灭,他们两人之间不再存在任何法律关系,被保险人对第三者不再享有任何权利。但依该条的规定,被保险人对第三者依然享有请求权,虽然被保险人实际享有的利益份额为零,他接受第三者的清偿后,应该将该清偿标的转给保险人,但他享有的请求履行的权利、接受清偿的权利、请求司法救济的权利等等是有权利根据的,他并不是保险人的辅助人或事实上的代位接受清偿人,连带之债也可以涵摄它。该条法规规范的生活事实属连带之债和不真正连带债务的混合类型,从这两个类型中都可以找到该条规范的合理说明,当然该条规范的特征要素(构成要件)结合起来的/整体形象0更多地属于不真正连带债务,其规范的纠纷处理时,应以不真正连带债务的处理方式为原则,在不与不真正连带债务处理原则冲突的情形下,适用有关连带之债的规定。如被保险人与保险人对第三者享有连带债权,但被保险人对该债权的利益份额只能为零,其债权人的地位只能是为实现保险人的追偿权服务,否则就会形成规范冲突,违反法律的公平正义之义。超级秘书网

四、结论

在解决不真正连带债务纠纷的过程中,当不真正连带债权的实现结果在各债务人之间造成利益失衡,需在各债务人之间进行利益平衡时,若法律对各债务人之间的关系没有规范,则委诸于法官的自由裁量;若法律对各债务人之间的关系有所规范,则依此规范处理。在现代法治社会,法律对各债务人之间的关系没有规范的情形是个别的、偶然的,而这却是不真正连带债务的典型形态。法律对各债务人之间的利益关系有所规范则是大量的、普遍的,法律对债权人与债务人、各债务人之间的利益关系均有规定,处理纠纷时法官只需依法裁判即可,没有不真正连带债务理论并无多大的不方便之感。因此,从法律实务来看,/不真正连带债务在各国法律上少有规定,除德国、日本的判例予以承认外,其理论更多地是出于学者的归纳。0122(P156)从法学理论来看,学者归纳不真正连带债务理论则是出于法律规范体系化、法律研究成果知识化的需要。它是从整体上把握有关多数人之债法规范之间的关联、通过寻找各种法规范之间的/一致性0和/差异性0而产生,是对有关多数人之债的各种法规范进行归纳、整理、涵摄并对其结果予以说明,将多数人之债区分为按份之债、连带之债和不真正连带债务三大类型并分别采取不同的处理原则。其品质更多地属于规范关系说明的/编纂概念0而非/当为概念0,其构成要件和法效果只能是抽象的,难以涵盖各债务人之间的关系和处理方式。类型化思考则是以解决纠纷为中心,以法规范的规范价值为导向,以开放的态度面对纠纷处理;克服以形式逻辑推理、将法律适用简化为/逻辑必然性0计算过程为特征的逻辑三段论法律适用方法的不足,还法律适用这个/评价性0问题的本来面目;在解决具体纠纷时,必然要涉及各债务人之间的关系和处理方式。质言之,不真正连带债务理论的意义主要在于法律规范的体系化,在于法律研究学术成果的知识化,面对法律实务、纠纷处理则略嫌不足,法律实务需要的是其背后所隐藏的规范价值包含的开放性的法律原则,现有理论对此法律原则的说明还存在这样那样的不足,有进一步改进的必要。

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概念分析论文范文第3篇

一、问题的提出

“行、食、住、游、购、娱”,被简称为旅游六要素,在今天的旅游业界已是个应用得非常普遍的概念,这还有必要提到理论层面进行研究吗?本文的回答是肯定的。旅游六要素无疑属于旅游产业的范畴,从逻辑上说旅游产业的理论依据是旅游学。而旅游学的基本框架又是什么呢?我们翻阅不同版本的《旅游概论》、《旅游学概论》,基本上都是从什么是“旅游”和什么是“旅游者”讲起,然后不可回避地都要涉及到对旅游六要素这一基本内容展开论述,这说明旅游六要素在旅游学的基本理论框架中已经存在,但长期以来对旅游六要素理论属性的评价则非常含糊。也许是人们感到旅游六要素的提法太通俗之故,其实许多深奥的理论都可以借用通俗语言加以阐述。由于旅游六要素的理论属性问题不明确,引发相关的问题是,早先就有学者提出了“真正称得上旅游理论的理论没有形成”[1],就是到今天仍有人认为“旅游理论研究脉络不清”[2],“旅游研究出现泛化倾向,学术群体之间缺乏学术认同感”[3],等等。那么,是什么原因导致人们对旅游学理论的认识不到位或缺乏认同感?如果问题果真如此,又怎样解释我国20多年的旅游产业辉煌竟是在没有理论或理论“脉络不清”的情况下取得的呢?如果问题不是如此,旅游学的理论体系又在哪里?笔者认为,人们高度关心的这些问题或多或少与旅游六要素的理论属性问题有关,探讨旅游六要素的理论属性问题也就具有重要意义,本文借此谈谈个人看法,权作抛砖引玉。

二、“六要素”提出过程回顾

为了进一步探讨旅游六要素的理论属性问题,这里有必要先就旅游六要素发生过程及其在旅游实践发展指导作用作一简略回顾,归纳以往大体可分以下三个阶段:第一阶段(1978-1984年):“三要素”提出阶段。改革开放是我国旅游产业的催生婆。当时面对突如其来的旅游热潮和仓促上马的从业人员队伍,业界急于首先要解决“什么是旅游和怎样办旅游”的问题。1980年何礼荪先生提出了“旅游三要素”,系指饭店、交通和服务[4]。可能是三要素中的“论文格式服务”一词显得比较笼统,另有专家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概论》中将“旅游三在素”解释为旅行社、交通、饭店[4]。与此同时,我国学者们从国外发达国家翻译过来一些旅游著述,如土井原的《旅游业入门》[5]、M•马特勒的《国际旅游地理》[6]等。这些国外旅游著述中都无一例外地重点论及到旅游业与交通、饭店、餐饮、娱乐业之间的密切关系,但没有将旅游诸要素提炼出一个简明扼要的综合性概念体系,因而这些著述在理论上的阐述还有欠缺。第二阶段(1985-1990年):“五要素”提出阶段。1985年黄辉实著的《旅游经济学》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、买”[7]。1987年,我国的《旅游学刊》、《旅游论丛》分别由内部试刊转为公开发行,在这两个刊物上,于英士[8]、谢长淮[9]、李治莹[10]、佘培等人各自发表文章,都使用了旅游“五要素”一词:“吃、住、行、游、买”,说明五要素的提法在当时得到学界的普遍承认,虽然流行的时期不长,但已是今天“六要素”的前身。第三阶段(1991-现在):“六要素”提出和普遍使用阶段。1991年以孙尚清主持出版的《中国旅游经济发展战略研究报告》为标志,提出了“行、住、食、游、购、娱”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出现在旅游专业的教科书中,如国家旅游局人事劳动教育司编写的《旅游概论》[12]等教材都把旅游六要素摆到基础理论的位置。通过对上述三个阶段的回顾,进一步能说明以下几个方面的特征:11概念提出的滞后性我国旅游业起步于20世纪70年代末,而“六要素”概念是20世纪90年代初才明确提出来的,反映概念的产生滞后于实践,而理论滞后实践是社会科学研究领域中一种常见的现象。这里的原因有二:一是我国长期的短缺经济一直对旅游活动持否定态度,造成旅游基础设施建设的严重滞后,旅游六要素最初的提出是针对旅游业发展必需要具备的基础设施配套条件而言的;二是理论的产生需要经历一个在实践与认识间的反复筛选过程,过程需要时间,六要素的出台也不例外。21旅游实践的指导性“六要素”提出的历史背景正是我国旅游业起步时期,对什么是旅游和怎样办好旅游等基本问题需要有一个通俗的理论来统一大家的认知。“六要素”的提出为指导人们去认识、兴办旅游业发挥了启蒙作用,为人们构架旅游产业链提供了基本范式,所以“六要素”概念一经提出便很快得到普及,它对旅游产业实践所发挥的巨大作用是难以估量的,这足以证明旅游六要素完全具有理论的指导属性。31体系形成的完善性今天的“六素说”理论,是由过去的“三素说”、“五素说”发展来的,每进入一个新的“要素说”发展阶段都是以结构性地增加一两个基本要素单元为标志。在“五素说”阶段,“娱”的要素还没有提高到产业要素的地位,造成了对文化产业效益的流失和旅游者对单调夜生活的不满。在“三素说”时期,因缺失“娱”和“购”两个要素,旅游产业效益的流失更大,可见,旅游六要素理论的提出是经过了旅游业不断实践、摸索和完善过程而逐渐形成的。41理论术语的稳定性随着科学技术的飞速发展,今后促进旅游生产力发展的要素可能还会增加,例如旅游业对移动通信和数字化网络技术的依赖程度就已经越来越深,有没有必要用旅游七要素来代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因为今天的旅游六要素已成为代表旅游产业基本构架的固有术语,出于应用的需要已没有必要修改。

三、旅游六要素具有理论的属性

讨论旅游六要素是不是具有其理论的属性,仅仅回顾它的发展过程是不够的,还必须要站在理论的层面上研究它的“概念和原理体系”,因为理论就是“概念、原理的体系,是系统化了的理性认识”[13]。11研究对象每一个产业都有自己所对应的学科研究领域及其特定的研究对象。旅游六要素作为旅游学独有的研究对象是其他学科无法取代的。除了旅游学

之外,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生和发展规律作为自己特定的研究对象。21合成性的原理体系旅游六要素本质上是指组成旅游产业的基本构架和产业链而言。早在旅游业出现以前,六个要素就各自独立并长期存在了,但有了六个要素不等于自然而然就有了旅游业,在合成以前的六个要素是不能称其为旅游六要素的,所以六要素和旅游六要素是两个概念。正是因为现代社会具有以前没有的一种动力能将六要素有机聚合成为现代旅游产业,如同氢、氧两个元素化合成水的原理一样,旅行社把六个要素串起来就化合形成了全新的旅游业事物,相当于由若干基因合成为旅游产业生命的新机体一样,将旅游六要素合成为旅游产业的内在动力就是旅游六要素理论属性的所在。31层次性的学科体系旅游六要素远不是旅游学研究的全部。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成(见图1):一是主体系统,旅游六要素;二是动力系统,驱动六要素合成与形成旅游产品的动力;三是支撑系统,由相邻学科和相关部门支撑起来的旅游学范畴。进一步解析旅游学的层次性结构体系,有利于探讨目前旅游基础理论研究中常遇到的两个问题:第一是觉得旅游学理论提得太多,使人感到无所适从。多见到的有“体验论”、“经历论”、“产业论”、“文化内涵论”,等等,其原因是只看到系统中的一个动力,而实际上的驱动旅游六要素合成的动力是多元的,各家只强调其中的一个动力,以偏概全,便造成了众说纷纭的局面。第二是觉得旅游学没有自己的理论,“所谓的研究大多只是简单套用各相关学科的理论和搬用、介绍国外旅游研究的一些成果”,“冠以旅游××学”名称的书籍层出不穷”[1]。其原因是只停留在上述支撑系统的层面上,同样也缺少对旅游动力及其对六要素合成过程的机理研究。上述两个问题产生的共同点,都是在一定程度上忽视了旅游六要素具有理论的属性及其在旅游学中的重要地位,就是认为旅游理论“没有形成”的学者,在我们看到他所提出来的“旅游理论研究内容的框架”时[1],也发现它仍然离不开“旅游六要素”这一母体。“冠以旅游××学”,正是体现了旅游学科支撑系统中各分支学科边缘性研究的特点,和需要邻近学科支撑的一面。没有相邻学科的支撑就没有今天的旅游学。当我国旅游业由政治接待型向产业型转型时,是经济学给予了有力的支撑,不讲经济效益何来旅游产业?因此,最初一段时间把旅游学放在经济学的范畴之内。之后,因为旅游业是以旅游六要素为载体,提供人为人服务的产业,因此旅游业又转归到管理学的门下。可以肯定旅游学的学科地位今后还将出现新的提升和突破,但旅游学依靠相邻学科支撑走过了旅游经济、旅游管理的发展过程,无论如何都是无法超越的历史阶段,同时也极大地丰富了旅游六要素的理论内容。41旅游六要素的理论属性集中体现了旅游学科的应用性质任何一种理论最终都是要付诸应用,任何一种理论都是由要素组合的。为什么旅游六要素能用做一种表述旅游学理论的方法?因为旅游产业的行业覆盖面广,交叉部门多,必然反映在旅游学科体系对相邻学科包容量大和外延性强的特点上。所谓旅游产业的外延性是指真正直接属于旅游管理的部门并不多(如培训等),大量要依托旅游六要素外延到交通、民航和分属于各行各业的旅游景区,方能形成完整的旅游产业链,形成旅游生产力,因此,旅游六要素的理论属性是顺应产业需求而发生的,同时在根本上又决定了旅游学科的应用性质。多年来专家们对旅游学科体系采用种种不同的联系图解表达,在各种联系图中,旅游六要素始终居于核心的地位,旅游学科的应用性质是学界专家们的共识。采用要素法表述旅游学科的主体成分基本符合旅游学的现状和实际。

四、旅游六要素的结构体系

11结构体系结构决定功能。由于“六要素”的本身就是对旅游主体结构的一种表述,六要素构成的变化决定着不同旅游产品性质和类型。既然六个要素的组成是一种结构关系,就存在六要素结构的优化与协调问题。在六要素构成中的任何一个要素发生缺失,或者其要素量的过大、过小,都会造成整体产品结构的失衡或生产力要素的浪费,制约旅游产品体系的效益型发展。旅游六要素结构理论体系不断调整完善的过程,在指导旅游产业结构不断由低级向高级的提升过程中发挥作用。也有专家把旅游结构概括成“三体说”[14],这与“六素说”不存在矛盾。“三体说”指的是由旅游主体(旅游者)、旅游客体(旅游地)、旅游介体(旅游交通和接待设施)三者间叠加与合成的部分,构成旅游学研究的核心(见图2)。“三体说”将旅游“六要素”分成了供需两个侧面,既包含了消费者需求的六要素,又包含生产者经营的六要素,所以,“六素说”与“三体说”基本是论文格式一致的。21结构类型旅游六要素的构成不是简单的拼盘,是多元素有机的组合和新质量的生成。我们要促进旅游产业六要素构成之间的协调与优化发展,就需要先对六要素之间的产业链及其关联性有科学的认知,我们根据“六要素”关联的组合形式分两种类型:(1)序位关联式人们为什么习惯把六要素中的“行”或“食”排在六个要素的最前面?把“购”或“娱”放在后面?显然与六要素在旅游过程中出现的先后顺序有关,或者说与旅行社安排旅游者观光行为的顺序有关。旅游者乘车出发,先要约好吃、住的安排,中心目标是完成对旅游目的地产品的购买:“游”,其次参加娱乐,最后购物返程。旅游六要素的序位基本上是根据产业链顺序的先后排出的。(2)主次关联式在旅游产业结构中,六个要素的地位和作用各不等同。其中“游”是核心,是观光旅游的核心吸引力所在,“行、食、住”,是实现“游”要素的前向关联的三个要素,“娱”和“购”是“游”的后向关联的两个要素。前向关联是开展旅游活动的必要条件,否则就发生不了现代旅游的过程;而后向关联是提升旅游过程质量的充分条件,没有“购”和“娱”似乎也能发生旅游,但后向关联是旅游效益的关键,并在效益构成中举足轻重。因此“游”的建设问题一直成为旅游学术讨论的重头戏,旅游学界的论文数量以围绕资源和产品的开发建设最多,“游”成为带动前向关联和后向关联诸要素协调发展的主要动力。六个要素在整体结构中各司其职,其中最重要的是“行”和“游”二要素,故称“旅游”。

五、旅游六要素结构系统的主导因素和动力因素分析

旅游六要素结构上的差异决定了产品的差异。旅游产品为什么分为观光型、度假型、专项型等类型?这与旅游六要素内部结构中所居的主导地位相关。主导因素就是牵动旅游产品发展的内在主动力。在观光产品中,“游”是主导因素,其他五个要素是为“游”配套的。在度假产品中,“娱”换位为主导因素,这里的“娱”广义地包括休憩、休闲、游戏、健身等活动。在度假产品中“游”的主导地位没有观光产品那样突出。在专项产品中,六要素中的任

何一项都可能换位成主导因素,如自行车或自驾车旅游都是因为改换了“行”的手段或方式而成为了主导因素;美食旅游以“食”为主导因素,修学旅游以“购知识”为主导因素,在漂流、探险旅游等产品中,“游”或“娱”都上升成为寻求刺激为目标,等等。可见,我们提出的旅游六要素的理论属性问题,既包含对基础结构层次的分析,也包含对动力机理的研究。由于驱动旅游六要素组合与发展的动力是多元的、可变的,所形成的产品自然也是多样的。专家们从各自专业角度解释旅游的本质时便得出了众说不一的结论,这不足为怪。例如,“体验本质论”难以完全解释商务旅游和公务旅游的主要动机;“经历本质论”难以完全说明探亲访友主要目的,等等。六要素的理论属性包括了其中主导因素及其六要素结构的动力学研究。未来旅游六要素将不断发展进化,激活动力机制与主导创新将成为旅游六要素理论研究的重要内容。超级秘书网

六、结语

旅游六要素在旅游产业和旅游学科体系中均居重要地位。除了旅游学科,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生发展规律作为自己特定的研究对象。旅游六要素有自己的概念和原理体系,决定了它的理论属性是客观存在的。旅游六要素的提出是人们对旅游实践活动规律的理性认识,是指六个要素合成后的全新质量的形成,而不是对六个要素的简单罗列。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成:一是主体系统(旅游六要素);二是动力系统;三是支撑系统。旅游六要素中主导因素的变化的目标就是要建立起理性的思路去促使六要素产出的综合效益达到最大化。结构决定功能,研究旅游六要素理论更为重要的任务是要开展对旅游结构体系和谐化的研究。随着人类的科学技术不断进步,影响旅游的六要素的理论属性问题一定会在新的实践中发展创新,这有待另文论述。

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概念分析论文范文第4篇

从一定意义上讲，不了解现金流量的内涵，不了解现金流量与企业价值之间的关系，不了解企业价值估价的基本方法，很难全面、深入地领会现代财务理论的精髓。自由现金流量是一个比现金流量概念更加严谨、更加深厚的财务概念，对此的了解甚至会影响到对某些财务学说的认识。在企业价值的估价和财务管理过程中，自由现金流量是一个极为关键的概念。詹森:%"&@*&;教授在研究冲突的时候论及自由现金流量概念。按照他的定义，所谓现金流量是指在满足全部净现值为正的项目之后的剩余现金流量；如果企业的目标为追求企业价值最大化的话，这种自由现金流量必须支付给企业的股东。

自由现金流量越大，企业价值越大，股东财富也越大。自由现金流量已经成为现财学中的一个重要概念。它可以对许多财务现象做出解释，比如对股利问题的解释。对于那些自由现金流量为正值的企业，按照自由现金流量理论可以解释股利支付率的未预见到的提高会提高公司的股票价格；相反，未预见到的股利支付率的下降会降低公司的股票价格。另外，为了对公司本论文由整理提供管理人员的行为进行约束，最大限度地减缓冲突，许多学者认为金额为2的自由现金流量才是最合理的。其基本理念是，掌握在管理者手中的现金存量越多，管理者据其进行不合理行为的可能性越大，公司所有者利益受损的可能性也就越大。因此，管理当局应当将企业在生产经营过程中所创造的所有的超过经营活动需要以外的现金流量即企业自由现金流量完全分派给所有者比如公司普通股股东。

这是一个极其重要的财务思想，可惜尚没有引起我国理财学界、企业界的重视。具体而论，自由现金流量即是扣除营运资本投资与资本投资之后的经营活动所带来的现金流量。自由现金流量的所谓“自由”即体现为管理当局可以在不影响企业持续增长的前提下，将这部分现金流量自由地分派给企业的所有的索偿权持有人，包括短期、长期债权人以及股权持有人等。从现金流量的角度来讲，股东与债权人没有性质上的差异，存在的只是索偿权支付的顺序上的差异。这里经营活动所带来的现金流量应当是利息之前、纳税之后的现金流量。换言之，在计算自由现金流量的时候，负债的利息费用不应作为扣除项，而扣除的纳税额反映的是企业在没有利息扣除情况下的支付额。

一、股权投资者现金流量股权投资者即企业的普通股东，是企业剩余收益索偿权的持有人。企业在支付了经营费用、债务利息和本金、资本投资之后如果仍有剩余现金，在性质上讲，即属于股权投资者的现金流量。对于无负债企业而言，由于没有负债，因而也就没有了利息和本金。企业投资及经营所需的全部现金均由股权资本来满足。营业收入5营业费用6利息、税与折旧前盈利/78+9:05折旧6纳税付息前盈利/789:05所得税6净收益;折旧6经营活动带来的现金流量5资本支出5营运资本变动6股权投资者自由现金流量从以上计算中不难看出，属于股权投资者的自由现金流量是在满足了企业的所有财务需求之后的剩余现金流量。如果为正值，管理当局可将此现金流量以股利的方式支付给股东；如果为负值，则为了维持的持续增长，必须发行新的股权资本。折旧/还有摊销费用0属于抵税费用，同时，也属于非现金费用。这些费用的金额越大，给企业所带来的抵税收益/现金流入0越多。因为抵税收益等于折旧或摊销金额乘以企业所得税税率之积。企业的自动化程度越大，固定资产投资越多，折旧费用就越多，其给企业所带来的抵税收益也就越多。资本支出即资本预算支出，是企业为了维持或扩展其经营活动必须安排的固定资产投资。通常情况下，企业经营活动所带来的现金流量应当首先满足资本支出的需求。在有剩余的情况下，才以股利的方式支付给普通股股东。这即是所谓的“剩余股利政策”。企业的持续增长依赖于不断增加的资本支出，这是一个普遍的规律。在现金流量预测中，这种增长是不容忽视的一个重大问题。另外，在许多现金流量预测过程中，人们常假设各期资本支出与各期的折旧额相等。事实上，资本支出与折旧额两者之间的关系是极为复杂的。

比如，在高速增长期，资本支出通常要大于其折旧额，而在固定增长期，两者之间的差距一般不会太大。因此，人们便假设那些稳定增长企业的折旧与资本支出两者相等，进而大大简化了财务估价工作。在现金流量分析中，营运资本通常是指企业流动资产与流动负债的差额，即一般所谓的“净营运资本”。从现金流量的角度来看，营运资本的需求意味着现金的运用，因而，营运资本的增加即为现金流出，营运资本的减少则为现金流入。营运资本需求的增加与资本支出成一定程度的正比例关系，同时也减少了可向股东自由支付的现金流量。按照会计学的定义，营运资本中的流动资产包括现金在内，因为营运资本的增加是企业中现金积累的结果而非现金向企业的流出。企业的性质不同，所需营运资本的数量就不同。比如零售企业所需营运资本的比重会超过一般的制造业企业。

另外，营运资本的变动与企业的增长率也密切相关，高增长率企业通常需要更多的营运资本。对于有负债企业而言，除了上述的现金流出之外，还会有一部分现金流量用于支付利息和偿还本金。营业收入5营业费用6利息、税与折旧前盈利/78+9:05折旧与摊销6纳税付息前盈利/789:05利息费用6税前盈利5所得税6净收益;折旧6经营活动带来的现金流量5资本支出5营运资本变动5偿还本金;发行新负债进款6股权投资者自由现金流量如果企业的杠杆程度在合理的范围之内，且企业目标的负债比重/负债<总资本0为，则：股权投资者自由现金流量6净收益5/=50/资本支出5折旧05/=50营运资本变动同时，该企业发行新负债进款为：发行新负债进款6偿还本金;/资本支出5折旧;营运资本变动0由于企业的资本结构比较合理，因而可用发行新负债所得的进款来偿还到期的本金。资本支出与营运资本需要也应按照合理的负债与股权资本比例来筹措。企业运用负债融资的数额越大，属于股权投资者的自由现金流量就越多。当企业实际负债比率低于其目标负债比率/0时，为了实现资本结构的最优化，管理人员应当运用更多的负债来满足资本支出和营运资本需求，达到目标负债比率为止。

股权投资者的现金流量可按下式计算：净收益1折旧2经营活动带来的现金流量3资本支出3营运资本变动3偿还本金1发行新负债进款如果企业决定将负债比率提高至目标水准，则：发行新负债进款4偿还本金1/资本支出1营运资本变动0在这种情况下，企业大幅度提高其负债比重，属于股权投资者的自由流量将会增加。到期本金的偿还仍由发行的新负债来偿还，不影响股权投资者的现金流量。当企业实际负债比率高于其目标负债比率时，管理人员应当大量地运用股权资本融资，从而将负债比率降至目标水平，这将有助于企业价值的提高。企业可用新筹措的股权资本来偿还到期的本金。这时：发行新负债进款5偿还本金1!/资本支出1营运资本变动0在这种情况下，属于股权投资者的自由现金流量将低于同等情况下负债水平合理的企业。

二、企业现金流量企业经营所需资金是由企业的各类收益索偿权持有人来提供的，既包括股权资本投资者，也包括债权人和优先股持有人。那么，经过经营所获得的企业自由现金流量也应当支付给企业全部的索偿权持有人，而绝不仅仅是普通股股东。属于企业的自由现金流量是经营费用和所得税后，向各类收益索偿权持有人支付前的现金流量，即：企业自由现金流量2股权投资者自由现金流量1利息费用1偿还本金3发行新债1优先股股利其中，利息费用/63所得税税率01偿还本金3发行新债2属于债权人的现金流量。优先股股利是属于优先股股东的现金流量。企业自由现金流量也可按下式进行计算：企业自由现金流量2纳税付息前盈利/63所得税税率01折旧3资本支出3营运资本变动/需求0企业自由现金流量通常高于有负债企业的股权投资者现金流量，而等于无负债企业的股权资本投资者现金流量。企业自由现金流量为债务支付前的现金流量，因此它不受企业运用负债数额大小的影响。但这并不意味着由企业自由现金流量贴现而得的企业价值与负债金额没有关联。因为过高的负债会导致企业加权资本成本的提高，从而引起企业价值的变动。

三、经营活动带来现金流量的计算无论是股权投资者现金流量的计算，还是企业现金流量的计算，经营活动所带来现金流量的多少都是一个至关重要的因素。从某种意义上讲，企业价值就取决于企业在未来时期内经营活动所带来的现金流量。在企业价值评估过程中，经营活动所带来的现金流量的计算与各类不同性质的投资者的划分比如股东或者债权人没有关系。因为无论是股东还是债权人，他们都向企业提供了资金，都是企业的投资者，同时也都有权利从企业获取一定数额的报酬。在现金流量之于企业的意义上，他们之间没有差异。在财务估价人员的眼里面，向债权人支付利息与向股东支付股利也没有差异。只有既满足了股东对股利的最大要求，也满足了债权人对利息、本金的最大要求的时候，企业价值才意味着实现了最大化。因此，在营业费用的计算中，利息并不考虑在内，因而也就不从现金流量中扣除。税后但利息前的经营活动现金流量既可以向债权人支付/利息0也可以向股东支付/股利0。在计算营业活动现金流量的应纳税金的时候，利息无需考虑。

概念分析论文范文第5篇

随着我国加入WTO,我们已经置身于全球化的浪潮之中。全球化对公共行政管理质量提出了更高的要求:提高效率,发展生产力,限制政府的权力,缩小由税收支持的政府活动的范围,拓展和挖掘政府部门的服务职能。我国是社会主义民主国家,最终要建立起与社会主义民主政治体制相配套、与社会主义市场经济体制相适应的、有中国特色社会主义现代化的行政管理。税务机关作为肩负国家财政收入职能的政府部门,必须对自身角色与职能进行重新审视并加以调整,努力构筑“服务型税务”,以顺应公共行政的发展趋势和时代需求。

一、“服务型税务”理念的导入

(一)服务行政是我国公共行政的目标导向随着社会的进步,在公共部门中使用“服务”和“服务者”的概念已经成为一种趋势。服务行政作为一种全新的公共行政模式,与管制行政有着本质的差别。在管制行政下,政府及行政人员以管理者的面目出现,它的职能是以管理为特征的。服务行政则不同,它的职能以服务为特征,整个社会的任何一种力量、任何一个地区、任何一个团体作为行政客体,都是服务的对象,应平等为之提供良好的行政服务。首先,社会发展规律决定了服务行政的价值取向。社会发展的根本动力,就是生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾运动。这个矛盾运动决定着社会的性质及其发展变化。社会基本矛盾运动,是和社会公众的创造性活动分不开的。公众是生产的主体,也是社会变革的决定力量。尊重社会发展规律与尊重公众历史主体地位是完全一致的。公众是历史的创造者,创造了社会的物质财富和精神财富,“优质服务”是公众应该享受的权利。

一切行政活动要为社会创造主体服务,为社会利益主体服务,这是完全符合社会发展规律的,是有助于社会历史不断运动变化和向前发展的。其次,建设服务型政府是社会主义政治文明的必然要求。党的十六大报告指出,发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,是全面建设小康社会的重要目标。服务型政府首先应当是民主政府,即代表人民利益、为人民谋福利的政府,建设服务型政府是推进社会主义政治文明建设的必由之路。虽然管理行政与服务行政在字面上只有两个字之差,但实质上却意味着行政价值的切换。从严格意义上说,这种价值的切换只有在社会主义条件下才能更好的实现。因为只有在社会主义条件下,“人民是国家的主人”的理念是社会的内在要求,“全心全意为人民服务”是社会对行政人员的基本要求。再次,时代特征促使政府履行职能方式由管制转向服务。服务是现代管理强调的核心,公共行政从原先的统治行政、管理行政逐步向服务行政发展。这一趋势的典型表现是着重强调“为公众服务”、“为顾客服务”的理念。我们生活在一个以知识经济为基础的社会中,在新的信息社会技术背景下,普通百姓获得信息的速度几乎同他们的领导一样快,公众对自身的权利有了进一步的认知,并有实现自身权利的欲望。

信息社会的公众要求政府提高效率,要求政府提供高质量的多样性的可选择的公共服务。这就迫使作为上层建筑的政府寻求新的管理模式来实现新的目标。与历次政府改革不同,建立规范化服务型政府,实行政府再造,是为应对加入WTO后面临的机遇和挑战,从而进一步深化政府职能转变,全面增强政府对各类市场经济主体、各种经济发展需求的服务能力的主动探索,是“在观念创新上先人一步,在机制创新上高人一筹,在制度创新上快人一拍”的跨越式发展新思路的必然要求。最后,“执政为民”是社会主义行政的最高价值标准。人类创造历史的过程,就是通过各种社会实践创造物质财富和精神财富的过程。而一定时代、一个国家、民族和阶级创造物质财富和精神财富的活动,又都是在一定价值观的指导下进行的。同志在新的实践基础上,继承和发展了思想和邓小平理论,提出了“三个代表”重要思想,为有中国特色社会主义现代化建设事业确立了新的指针。而代表先进生产力发展的要求,代表先进文化的前进方向,归根到底都是为了更好地代表最广大人民群众的根本利益。因此,“三个代表”的核心是坚持党的全心全意为人民服务的宗旨,其本质是“执政为民”。所以,我们行政机关的行政行为要以“执政为民”为最高价值标准,尽一切努力做好公共服务工作。

(二)建设“服务型税务”是税务机关的战略选择由于服务行政是公共行政的目标导向,税务机关应当积极行动起来,主动适应行政环境的发展变化,制定构建“服务型税务”的战略。其一,建设“服务型税务”是构建服务型政府的需要。党的十六大要求进一步转变政府职能,改进管理方式,推行电子政务,降低行政成本,深化行政管理体制改革。加快服务型政府的建设是各级政府为实践“三个代表”,把握机遇与挑战,实现职能转变的重要举措。税务机关作为政府重要的组织收入职能部门,应积极响应和贯彻,在服务型政府的大框架之下构建“服务型税务”。其二,建设“服务型税务”符合社会主义税收本质。税收的本质是取之于民,用之于民。国家凭借政治权力为提供公共产品和公共服务而取得收入,纳税人缴税可以看成是为购买国家公共服务产品而付出的价格。在这种特殊的供求买卖关系的理论支撑下,税务部门应该确立把纳税人视为政府和各级行政机构“顾客”的思想观念,以“顾客”作为关注焦点,并努力为“顾客”服务。

其三,建设“服务型税务”符合新时期治税思想。2002年国家税务总局明确指出:税务管理观念要由“基本不相信纳税人能够依法纳税”向“基本上相信纳税人能够依法纳税”转变,税收征管工作也要从“监督打击”型向“管理服务”型转化,这是我们新时期的治税思想,也是今后税收工作的方向。近年来税收工作的实践也证明,优化纳税服务是从提高纳税人纳税质量入手提高税收征管效能的重要途径。通过建设“服务型税务”,构建一种新型的税收征纳关系,征税人积极主动地为纳税人提供优质、高效、便捷的服务,纳税人更加自觉、主动、积极地诚信纳税,从而从根本上改善税收征纳关系,促进税收职能的有效实现。其四,建设“服务型税务”是组织自身发展的需要。当前,我们生活在一个变革时代,无论技术的、社会的或是信息的革命共同决定了变迁的程度,而这经常对组织及其管理者曾经熟知的环境构成挑战,管理者及其组织必须不断地调整方向来顺应潮流和驾驭变革。税务部门为不断适应行政环境的变化,更好地发挥税收职能作用,有必要进一步更新组织核心理念、确立发展新战略,以获得组织持续发展的新动力,而建设“服务型税务”是符合组织发展要求的。

二、“服务型税务”的内涵与特征

(一)“服务型税务”的概念与内涵所谓“服务型税务”,就是税务部门根据税收本质和行业职能,按照形势发展要求,为适应建设服务型政府的需要,从管理模式上转变过去那种以监督打击为主的管理思路,确立以顾客为导向的服务型理念、方式和机制,从而更好地履行税收职能。服务的对象被界定为“顾客”是因为税务部门属于公共服务业范畴,用传统的“纳税人”的称谓并不能涵盖税务部门所有的服务对象,并且公共行政改革倡导的服务理念是以顾客为导向的,所以把税务部门服务的对象界定为顾客是比较适合的。建设“服务型税务”的顾客导向是以保证税收职能的正常履行为前提的,是以顾客的合理、合法的期望为导向的,并不是对顾客无原则或无限的迁就。“服务型税务”的核心是转变管理理念。建设“服务型税务”,本质上是要构建起一种以“服务”取代“管制”的税收管理模式。其核心就是税务部门要彻底改变过去政府机关那种强调命令、指挥和管制的思维定势,树立公众本位和社会本位的服务型思想,确立“让顾客满意”的思维观念,树立“服务型”的管理理念。“服务型税务”的内容是理念、机制、方式。构建“服务型税务”,确立税务人员的服务理念是前提。要通过思想发动、观念教育等多种方式,使税务人员从着眼于“管”转变为着眼于服务,从根本上树立“顾客至上”的理念,树立“管理就是服务”的理念,为顾客提供积极、主动、优质、高效的服务。构建“服务型税务”,必须从征管运行、组织机构、工作制度、评价标准等方面建立起一整套能够保障服务职能落实的机制,从而从机制上实现管理模式从打击型向服务型转变。要不断创新服务方式,在服务方式上实现由以前文明用语、限时服务等浅层次服务向公平税收执法、简化办税手续等深层次服务转变,在服务手段上实现由传统的面对面服务向依托信息化手段实行网络服务、专线电话服务等电子服务方式转变,同时注重引导和发挥社会中介机构作用,实行税务机关服务与税务服务相结合,构建完善的税收服务体系。

(二)“服务型税务”的特征第一,管理服务化。管理服务化就是税务部门在管理方式上改变以往以监督打击型为主的行为方式,实行服务型管理,寓管理于服务,以服务作为管理的手段,通过服务促使管理职能的实现。一是要树立服务理念,把服务理念贯穿于工作各个环节的始终;二是要采取切实有效的措施,为纳税人提供优质、高效服务;三是要健全信息反馈渠道,提高管理的民众参与度,实现互动式管理;四是要建立评价与制约机制,实行社会化监督。第二,服务体系化。服务体系化就是税务部门,要以满足顾客的合理需求为基本准则,以方便顾客为出发点,以公开、公平、效率为立足点,建立起内涵丰富、形式多样、比较完善的税收服务体系。作为一套完善的税收服务体系,应该从服务的规范化、有形化、效率化、可分化、关系化、差异化、职能化方面建立较为完整的服务制度。第三,税收法治化。税收法治化就是以依法治税作为根本指导思想,规范税收执法行为,实行法治化管理。法治化本身就是公共服务型政府机关的内在要求和题中之意。税收法治化包括三层含义:一是税务机关治税要依据法律规定进行,不滥用自由裁量权;二是税务机关不仅要依法“治税”,而且其本身也要受法律约束和监督,要依法行政;三是税务部门与纳税人是平等的法律关系,要注意维护纳税人合法权益。第四,行政高效化。行政高效化就是税务部门行政运作必须体现高效率的现代公共组织形象,建立协调高效的运行机制,其内涵包括:一是要提高税务机关整体的运作效率,简化办税手续,提高办税效率;二是要坚持政务公开,保证税收政策透明;三是要实行现代化管理,加快信息化建设,推行电子政务;四是要加强公务员队伍建设,塑造一支廉洁、高效、具有亲和力的公务员队伍。

三、“服务型税务”战略策略体系的建构“服务型税务”战略的总体目标应当是,建立顾客导向的税务管理机制,提高服务纳税人、服务经济和社会发展水平,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政运行体系

“服务”一般具有无形性、不可分性、易变性和不可储存性四个特性。为了正确分析与认识这几个特性的正反两方面的影响,有必要构建新时期“服务型税务”的策略体系。

(一)“服务型税务”的“规范化”策略“服务型税务”的“规范化”是指在构建“服务型税务”过程中,要确立核心理念,建立规范,量化服务标准和服务质量的评估,并用以规范、引导、约束服务人员的心态和行为。一方面要确立服务理念。要全面确立服务理念,必须从对纳税人纳税过程控制导向向纳税过程服务导向转变,从被动服务向主动服务转变,从形象性服务向实效性服务转变。在具体措施上,既要加强宣传,统一思想认识,又要将理念教育融入组织文化建设,将“服务型”理念纳入组织文化体系。另一方面要建立服务规制。通过系统地建立服务质量标准管理体系,规范税务管理工作和税务人员的行为。可以通过在税务系统导入ISO9000族标准质量认证体系,对岗位职责和工作流程进行梳理、整合,在税务管理全过程确立质量管理意识,实现统一质量管理平台上税务管理的标准化运作。由于该体系的核心思想是“持续改进”,就应当按照形势发展和顾客需求的不断发展变化,不断对体系构架进行整合和优化,对流程、控制方法进行完善。此外还要完善服务评估机制。服务评估是依据组织理念和服务标准对服务活动及其质量进行全面量化监控,从而使服务活动及其质量的偏差被控制在尽可能小的范围内。税务部门应健全服务绩效评估体系,把纳税人满意程度作为衡量服务绩效重要标准,建立良好的内部岗位考核体系和外部社会评价机制。可以在以下几个方面强化服务评估工作:一是改进控制办法。弱化人工检查,强化网控功能,由重时点监督向重过程监督转变。二是强化过程控制。形成全过程的监督机制,加强每一环节的过程控制,做到不接受、不生产、不传递错误。三是丰富收集信息方式。坚持定期调查、问卷调查等方式,也可以采取座谈会、恳谈会、开展评税活动等方式征询社会各界的意见。四是严格评估结果的落实。评估结果要更直接地与税务人员的业绩、薪酬、晋升等挂钩,对工作中出现的问题和失职行为实行严格的责任追究制度。

(二)“服务型税务”的“有形化”策略“服务型税务”的“有形化”是指有策略地提供服务的有形线索,以帮助顾客识别和了解服务。首先,要推进服务品牌建设。在现有基础上重新制定和完善CIS(形象识别系统)和OIS(组织识别系统)计划,梳理和整合形象战略和视觉识别系统,进一步设计和完善服务环境,改造现有的组织形象各表征物,使之更趋个性化、特色化。让社会和纳税人通过接触环境和组织的各种表征物,来识别和了解服务的理念、质量和水平等信息。其次,要建立健全纳税服务机构。设立专门的纳税服务机构,是实现优质、高效纳税服务的根本组织保证。税务部门应根据“统一领导,分级管理”的原则,适时成立纳税人服务中心,其主要职能为:负责纳税服务工作的管理和实施,包括制度建设、规范服务、考核评价等;管理12366服务咨询热线、税务网站和办税自助服务等,以此全面提高税务机关的服务质量和水平。还要重视服务承诺与税政透明化。将所有服务的项目、内容、质量标准等向社会进行公开承诺,承诺内容要针对顾客实实在在的利益和迫切的需要,简洁、明确,不含糊、不引起误解,包括承诺不能兑现时的补救或惩罚措施,以体现承诺方的真诚。另一方面,要切实维护纳税人的知情权、参与权与监督权,依托报纸、电视、电台等各类现代媒体,开展长期性、阵地化的税法宣传和政策,利用外部网站和12366为纳税人提供政策咨询、法规查询、办税指南、举报投诉等全方位的服务。超级秘书网

(三)“服务型税务”的“效率化”策略“服务型税务”的“效率化”是指通过技术进步、管理进步、文化进步等手段提升组织内部的整体行政效率和服务的时间效率,以便更好地为顾客服务。第一,强化服务素质建设。服务素质建设包含服务技能建设、服务知识建设和服务专业建设。一方面,要构建以能力建设为核心的干部管理机制,按照税务人员的能力大小确定其岗位、责任和待遇。在此基础上,改革相应制度,形成闭合的管理系统,建立起能上能下、竞争择优的用人机制,打造一支既有税务专业知识又有服务素质的税务后核算为事前预测和过程监控,全面掌握税源动态变化情况,为收入计划的执行和跟踪管理提供科学依据,确保税收收入的持续稳定增长,为完善地方公共财政体系服务。第二,持续调节经济发展。在社会主义市场经济条件下,税收的调节经济职能主要有三个方面,即资源配置、收入分配和经济稳定。税务部门要在不断提高服务质量的同时,通过强化税收征管,加强监督管理,促进生产经营者自主地合法经营,加强经济核算,改善经济管理,提高经济效益,从而使税源日益丰裕,经济秩序更加规范。第三,切实落实优惠政策。税务部门在大力组织税收收入的同时,也要把认真宣传和落实国家规定的税收优惠政策作为发挥税收宏观调控作用、优化投资环境、促进经济快速发展的重要举措,积极创造公平税负、平等竞争的税收环境,促进和扶持经济和社会事业的发展。第四,主动提供辅助决策服务。

税收政策是政府根据客观经济规律的要求,为达到一定的税收分配目标而制定的指导税收工作的基本方针和准则。它决定税收收入的总水平以及税负在各方面的分布,从而也决定了税收调节目标和调节效果。也就是说,政府对税收的调控是通过税收政策来实现的。因此,税务部门应该加强对税收政策的调研分析,为政府宏观经济决策提供参考。

参考文献

1.李文良:《中国政府职能转变问题报告》,中国发展出版社2003年版。

2.陈祝平:《服务市场营销》,东北财写作论文经大学出版社2001年版。

3.宋世明:《美国行政改革研究》,国家行政学院出版社1999年版。