物理理论论文范文第1篇

[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义

物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。

一、他物权设定模式的非凡性

传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。

他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：

1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。

2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。

3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。

在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。

4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。

5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。

熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。

二、他物权设定要件之一：合意

他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。

承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。

从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：

1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。

2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。

3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。

4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。

5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员滥用职权造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。

6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。

三、他物权设定要件之二：公示

“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14

在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。

在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：

1动产他物权设定的公示方法

假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。

2不动产他物权设定的公示方法

不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19

除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。

3权利他物权设定的公示方法

以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。

公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而

具有对抗不特定第三人的对世性。

当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。

四、设立他物权应采的模式：登记要件主义

关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。

我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。

就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。

就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：

1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。

2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33

3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。

注释：

[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。

[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。

[5]参见前引1，王轶书，第2页。

[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。

[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。

[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。

[9]参见担保法第39、46条。

[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。

[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。

[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。

[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。

[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。

[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。

[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。

[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。

[20]参见物权法草案第168条。

[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。

[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。

[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。

[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。

[25]参见前引1，王轶书，第18页。

[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。

[27]参见前引1，王轶书，第31页。

[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。

[29]参见前引1，王轶书，第18页。

[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。

[32]参见前引1，王轶书，第45页。

[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。

物理理论论文范文第2篇

关键词：公务员；工作满意度；普适性；特殊性

一、公务员工作满意度理论普适性与特殊性的含义

工作满意度研究虽始于针对企业员工的调查，但随着政治民主化进程的不断发展和“以人为本”的人力资源管理理念深入人心，针对公务员工作满意度的调查与研究越来越多。公务员工作满意度是指公务员对工作各个方面(工作本身、组织因素、工作关系、回报等)要求已被满足程度的感受。学术研究要依托一定的理论，为其奠定深厚的基础。公务员工作满意度的研究也不例外。

公务员工作满意度理论普适性的含义主要体现在：工作满意度研究不论是针对企业员工还是公务员，都有其共有的理论基础(激励理论)，这些理论探求人类需求的共性，对工作满意度研究具有普遍指导意义。

公务员工作满意度理论特殊性的含义主要体现在：与私人部门相比，公共部门有其性质和特点，这些特点作用于公务员，必然会使公务员群体显现出特有的需求和对工作满意度的独特感知，这些内容的研究有利于把握公务员工作满意度的实然状态。

二、公务员工作满意度理论的普适性及启迪意义

(一)公务员工作满意度理论的普适性

工作满意与否是由哪些因素决定的，它又是怎样产生和变化的，这些问题已经由许多学者从不同的角度做出了解答，他们的研究成果奠定了工作满意度的基础理论。其中，马斯洛的需求层次论、赫茨伯格的双因素理论、麦克利兰的成就需要论、亚当斯的公平理论和弗鲁姆的期望理论就是其中的代表，分别从激励内容、公平感、激励过程等方面论述了人的需求及其变化。这些理论是研究公务员工作满意度的理论基础，对公务员工作满意度研究有着重要的理论指导和启迪意义。

但综观这些理论，学者们在进行调查试验的时候，选择的对象大多是企业员工，而少有涉及公务员。如赫茨伯格的研究对象是美国匹茨堡地区各行业的200名工程师和会计师；麦克利兰在研究成就需要时，其依据是450名失业工人的不同表现。究其原因，概括为以下几点：

第一，人类需求的研究是心理学的重要研究领域。以上具有代表性的激励理论，其研究者的学科背景都是心理学。他们研究的出发点是找出人类需求的共性特征，建立具有普遍性的理论，因而，他们在选取研究对象时，并没有特别针对公务员这个特殊的职业群体。或者说，他们可能认为公务员和企业员工的需求是相似的。

第二，研究对象选取上的难易程度。由于公共部门的保守性、政治性，针对其雇员的调查，研究人员往往要付出更多的努力。如，公共部门由于政治原因不合作，调查研究的申请程序可能更为复杂，调查过程、调查结果受到更多牵制，而且还有可能卷入到政治争斗当中。而企业员工的需求、工作满意度调查较少出现这些问题。这也就是说，企业员工作为研究对象比起公务员来说，更容易获得。

第三，传统人事行政思想的影响。传统的人事行政以“事”为中心，将公务员看作是一种成本或工作因素，他们被当作是实现行政管理目标的工具和手段，其地位是附属性的。即使给公务员提供一定的、满足其社会和自我实现的条件，其目的也仅仅在于让他们更好地为实现组织目标而效力。为了防止公职人员滥用权力、危害公共利益，公共部门在人事管理过程中，较多注重对公务人员的管制和监控。传统人事行政思想使不论是普通公民还是学者都过多强调公务员的义务和注重公共利益的实现，而鲜少关注公务员作为个体和群体的需求。

需要指出的是，由于研究角度的不同，在麦克利兰的激励理论中，涉及到政府官员和企业员工的需求差异分析：军人和政治家必须更关切权力关系，而企业经理人员，特别是负实际责任的经理或销售人员一般而言成就需要指数较高。因此，可以看出，还是有学者对企业员工和公务人员的需求差异做出了一些有意义的比较分析。

前面分析到，这些探讨人的需求问题的理论是为了找出人类需求的共同特征，并没有特别针对公务员这个群体，这就显示出理论的普适性。因为一个理论的内容应该是具有普遍性的，揭示普遍的真理，起到指导实践的作用。如马斯洛的需求层次论，其研究对象是健康的人，并研究归纳出人的五种需求。马斯洛对其理论的普适性曾特别予以说明：基本需要的分类还试图重视具体的欲望在不同文化中所表现的表面差异后面的相对统一性。当然，任何具体文化中的某个人的有意识动机的内容通常会与另一个社会中某个人的有意识动机的内容极为不同。然而，人类学家的共同经验是，人们之间，甚至不同社会的人们之间的相近程度远比我们首次与他们接触时产生的印象要大得多，并且随着我们对他们的了解的加深，我们似乎会发现越来越多的共同点。于是我们认识到，最惊人的差异不过是表面的，不是根本的，例如，发型和衣服款式的差异，对食物喜爱的差异等等。我们对基本需要的分类在某种程度上就是试图解释文化与文化之间的表面的多样性后面的这种统一性。但是我们无意强调这种统一性对于所有文化来说都是绝对的。我们的观点仅仅是，它比表面的意识欲望相对更加重要，更普遍，更根本，并且更加接近人类共同的特性。基本需要与表面的欲望或行为相比更加为人类所共有。从以上的说明可以推断出，马斯洛不仅认为企业员工和公务员拥有一样的基本需求，还认为不同文化背景下的人也拥有相似的基本需求。

(二)启迪意义

具有普适性的激励理论对公务员需求和工作满意度研究具有理论启迪的意义，主要表现在以下两个方面：

第一，公务员和企业员工一样，都是有需求的人，同样适用激励内容理论。首先，在工作满意度的调查研究中，要充分重视职工需求的多样性和多层次性。针对公务员这个特殊的群体，他们的工作比较稳定，生理、安全等需要一般能够得到满足。当然满足的程度会因人而异。因此在调查研究时，我们更多要注意比较高层次的需求(归属感、自尊以及自我实现的需要)，比如集体荣誉感、个体价值的体现以及公务员高层次需求的满足情况；其次，在工作满意度的调查中，要注意区分保健因素和激励因素，尤其要知道激励因素主要有哪些，以便对症下药，找出具有针对性的激励措施。同时也要认识到，在实际调查中保健因素和激励因素在一定程度上很可能重合，或者两种因素界限并不明显；最后，根据成就需要理论的研究成果，我们在公务员满意度研究中要特别对权力关系予以关注。这并不意昧着我们要研究公务员权力欲望的大小，而是要从组织氛围、领导作风等方面去考察公共部门是民主、和谐或是官僚气息严重、勾心斗角。这些方面都可能对公务员工作满意度的高低产生重要的影响。

第二，激励过程理论对公务员工作满意度研究的指导意义不仅体现在如何设计满意度的指标，还体现在如何提高公务员的工作满意度。从公平理论中得到的启示是，在设计工作满意度调查表各项指标时，要充分考虑到“公平感”对满意度的影响，并在调查表中反映出来以便充分了解满意度。比如，在公务员工作满意度研究中，我们不仅要比较不同部门的公务员之间的薪酬待遇，还要比较公务员与企业员工的薪酬待遇，了解公务员薪酬公平感的高低；而期望理论则说明激励员工的过程，这也是我们对公务员满意度进行研究的一个重要原因。只有了解公务员的想法和需求，公共部门才能对症下药，采取针对性措施提高他们的满意度，实现公务员个体和公共部门的双重价值。

三、公务员工作满意度理论的特殊性及启迪意义

在激励理论的研究中不区分企业职工与公务员，的确也存在一些现实问题。毕竟私人部门与公共部门存在质的差别，那么身在其中的雇员就会受到不同性质组织文化的影响，从而在个体需求上产生差异，进而影响工作满意度。如果在公务员工作满意度的研究中，仅依靠激励理论作为研究基础，就会在一定程度上忽略不同性质部门所具有的独特性，使研究结论的科学性受到质疑。所以，在研究公务员工作满意度的时候，有必要对其理论的特殊性进行探讨。

(一)公务员工作满意度理论的特殊性

根据价值导向、组织性质等标准，社会组织可以划分为公共组织和私人组织。公共组织(政府就是典型的公共组织)以公共权力为基础，以谋求社会公共利益为己任，依法管理社会公共事务，提供公共物品，维护公共秩序，组织社会价值的分配；而私人组织是产权明晰、以盈利为目的的盈利性组织。由于公共组织与私人组织在价值取向上的根本差别，致使公务员和企业员工在很多方面产生差异，进而影响工作满意度。

企业作为经济实体，必须追求经济效益，获取利润。因而，效率之于企业的意义是显而易见的，用最小的成本获得最大的收益，提高生产经营效率以盈利。20世纪70年代初，著名经济学家弗里德曼一篇名为《企业的社会责任就是赚取利润》的文章使企业的盈利目的得到了很好的注解。同时这篇文章也使企业的价值到底是什么这一问题成为热点话题。之后，不断有学者反驳弗里德曼的观点，产生“相关利益人说”、“企业公民说”等一系列新观点。如，“企业公民说”要求把企业当作社会公民来对待，企业在经营产品、服务为社会提供价值的同时，也要承担作为“公民”的责任，如参与社区发展、为公益事业捐款等。逐渐地，理论和实践上都不断证明，企业不仅有经济价值取向(盈利)，也有社会价值取向(重视环境、为失业人员提供就业机会等)以及伦理价值取向(诚实、守信等)。但显然，经济价值取向对企业具有更根本性的意义。企业追求利润最大化，对利益追求的永恒性使企业成为最具创新精神的部门。对于企业员工来说，企业价值取向使他们建立了实现企业利润最大化的观念，因而工作效率和效益对他们来说至关重要。他们一般不会抱着“不求有功，但求无过”的心态，在工作上可能表现得更为积极主动，否则就可能被激烈的竞争所淘汰。

社会契约论将国家看作是人民自由协议的产物，政府的公共权力是公民的授权和让渡。那么，政府应该把全体公民当成自己的服务对象，而不应该有自己的特殊利益。也就是说，政府是为了公共利益的实现而存在的，它应该也只能把追求和维护公共利益作为本组织、本部门的行为目标。不过，当政府在实际的管理活动中，由于权力强大且拥有众多的公共资源，再加上公民力量的分散与弱小，国家意志就很容易凌驾于社会之上。这时，公共行政的价值取向主要体现在以政府为本位，而对公民的关注就处于次要地位。随着社会的进步，公民民主、法治观念增强且社会组织日益发展强大起来，国家逐渐还权于社会，公共行政的价值取向也发生了变化，对公民的关注逐步加深。如新公共行政学就强调把社会公平作为公共行政所追求的目标。对于公共行政来说，公平是其最高的价值取向。政府作为提供公共服务、维护社会公平的公共组织，要求保证运作系统的稳定性。为实现这种稳定性，公务员的权利义务、任职管理、薪酬待遇、离职退休、权益保障等环节都有严格详细的法律规定。这说明，公务员这个职业更强调奉命行事、例行公事、恪守边界，工作稳定(终身任职的永业制度)，待遇优厚。超级秘书网

(二)启迪意义

鉴于公共部门的特殊性，公务员工作满意度研究也就呈现出与企业员工工作满意度研究的不同之处：

第一，在指导思想上，坚持以公务员特殊性为切入点，以研究工作满意度为主，以实地调查为手段，以科学客观的分析为重点，实现为公务员工作满意度研究提供理论和实践上的突破的目标。

第二，在工作满意度衡量指标的设计上，要体现出公务员的特殊性。在设计问卷时，不能简单套用企业员工工作满意度调查量表，而应根据公务员的实际情况，采取访谈、问卷等方法编制工作满意度调查表。如，在企业员工满意度指标中，工作稳定性肯定是一个重要的方面。工作稳定性不仅体现在单位长远而稳定的发展、员工自身工作的长久性，还体现在薪酬待遇的稳定性。对公务员这个群体来说，工作稳定性很高，因此单位发展前途、工作长久性、薪酬待遇稳定性等基本不构成工作满意度的指标；而对企业员工满意度调查来说，单位发展前途、工作长久性、薪酬待遇稳定性等指标会依据企业发展状况和工作性质等的不同而大相径庭。另外，由于行政组织的垄断性、稳定性等特性和“帕金森定律”的作用，多数公务员承受的工作压力可能不是很大。同时，有些公务员的工作挑战性不是很大，按部就班而缺乏挑战性的工作自然会使不少公务员感到工作不能体现自我价值；而对于企业员工来说，由于企业的盈利目的，工作压力很有可能比较大，工作的挑战性则会根据工作性质等有高低之分。此外，由于公务员激励机制较注重精神奖励，所以公务员可能对物质奖励有一些看法。

第三，在调查研究过程中，要充分考虑到公共部门的特点，应对各种可能出现的阻碍。首先，积极与相关部门进行沟通，争取部门领导的支持；其次，做好思想宣传工作，消除公务员的疑虑，拿到最真实的数据；再次，分析调查数据时，可请教被调查部门人员的想法和意见，以使分析更加符合实际情况；最后，调查结论及对策建议应告知被调查部门领导，为其提供整改依据。

四、结语

物理理论论文范文第3篇

关键词:五味中药

五味是药性理论的核心之一，药物的味最初是依据药物的真实滋味确定的，后来逐渐将药物的滋味与作用相联系，并以味解释和归纳药物的作用。随着用药实践的发展，一些药物的作用很难用其滋味解释，因而采用了以作用推定其味的方法。亦即人们对药味的获得有两种认识，一是以神农尝百草为代表的口尝之说；另一种认识就是药味来源于中医药物的功能和药效。五味理论历史悠久，在中医药学理论和发展中有着积极的意义，也有一定的临床指导意义，但是五味学说在理论上和实际运用中出现不少分歧和混乱，存在不少问题。

1五味学说的积极意义

1.1药物五味可以部分地反映药物的功效特点

五味是药物基本属性之一，它是用来阐述药物功用的一种理论框架，如《内经》云：“甘缓”“酸收”“苦燥”“苦泄”“辛润”等。辛能散、能行，甘能补、能缓、能和，苦能泄、能燥，酸与涩都能收能涩，咸能软能下，淡能渗能利。虽然药物的味与功效特点不是绝对和完全地符合，在古代功效尚未较好地总结出来之前，味在一定程度上可以部分地反映药物的功效特点，因此对当时指导临床用药有着积极的意义。由于人们首先了解药物的主治，然后才逐步总结出功效，早期的本草均基于这种实践，主要记载各药的主治病症。在认识药物的功效以前，如果掌握了该药的五味特点，可以增强临床用药的准确性。《神农本草经》记载主治“咳逆上气”药物有二十余种，却未指明这些药物以什么样的作用治疗咳逆上气。不弄清这些药物的五味，就是不了解其作用特点，临床选用药物只能是袭其用而用，无异于按图索骥。而古人认识这些药的五味之后，就可能用辛散者去治疗外邪郁闭引起的咳逆上气，用甘补者去治疗肺虚引起的咳逆上气，用酸收者去治疗肺气不敛引起的咳逆上气。因此在功效尚未较好地总结出来之前的特定历史时期，结合五味治疗疾病显得尤为重要，可以在很大程度上避免用药的盲目性。

1.2五味配伍法在方剂中的应用

随着中医药理论和临床的发展，药物的五味由最初只是孤立理解和运用单个药物的味发展为五味之间的配伍运用和五味配伍理论。将药物五味的基本属性融汇贯通于临床组方配伍中，创立了很多五味配伍法［1］，对临床有着重要指导意义。

1.2.1辛开苦降甘调法

如《伤寒论》五泻心汤，方用辛、苦、甘配伍，辛可发散、行气，苦可降下、通泄，二味配伍通中有降，泄中有开，使气机调畅，升降如常，伍以甘味和中焦，运枢机，攻而不伤正，补而不壅滞，实为调理气机之大法。采用辛开苦降甘调法往往用于治疗病机复杂、寒热虚实兼见的病证。这种配伍法现代研究较多，临床应用也较广泛。

1.2.2辛甘化阳与酸甘化阴法

如桂枝汤用辛味之桂枝配酸味之芍药，一辛散一酸收，看似相反，实则相辅相成。更合甘草之甘以收辛甘化阳，酸甘化阴之功，于解表发散中寓益阴养营，于和营敛阴时兼扶正散邪，共奏调和阴阳之效。

1.2.3酸甘辛苦合用法

如乌梅丸采用酸辛苦合用法用来治蛔是完全用其五味配伍而获效，它利用蛔虫“得酸则静，得苦则下，得辛则伏”的特性选用乌梅、苦酒之酸，黄连、黄柏之苦，蜀椒、干姜等辛味配伍协同而治蛔。后世根据此方酸与甘合则滋阴。酸与苦合则泄热，辛与甘合能温阳，辛与苦合能通降，所以通过加减化裁，灵活应用，治疗多种内伤杂病，常获良效。

1.2.4其它药味运用和配伍法

如酸味药随其所配伍的药物性味不同而有不同的功效，有“酸寒敛阴”“酸温涩精”“酸苦涌泄”等多种说法。譬如养阴清肺汤、百合固金汤中白芍与生地黄、麦冬与玄参的配伍，可谓“酸寒敛阴”之应用；五子衍宗丸中五味子与菟丝子、覆盆子的配伍，可谓“酸温涩精”之应用；瓜蒂散中赤小豆与瓜蒂的配伍，可谓“酸苦涌泄”之应用；黄连阿胶汤中白芍与黄连、黄芩的配伍，可谓“酸苦泄热”之应用。五味间的配伍运用还不仅限于上，在此恕不一一列举。

1.3五味间接作用对治法的发展和应用

五味学说中对五味间接作用之认识对中医治法和临证组方思维也有重要启示。如“辛润”之说，《素问·藏气法时论》指出：“肾苦燥，急食辛以润之，开腠理，致津液，通气也。”对此，后世医家除注经释义外，又逐渐演变成一种药性功效—辛润。王冰所谓“辛性津润”“辛亦能润能散”始把辛润引到药性理论上，由此得出辛味药不仅能散，且能润。五味功效应是五味中各类药物的直接功效作用的总结与概括，如辛能散、能行，而辛润则是通过辛味药的行散作用间接产生的润养效果。辛借其行散作用能宣肺祛邪，助肺通调水道，布津润燥；宣散风邪，邪祛燥解；宣畅气血津液，助阳气化，疏通腠理，布津行液而间接产生润养效果。由于润并非辛味药的直接功效，而实际为润燥的一种方法，因此，辛润应纳入治则治法理论体系中研究和应用。“辛以润之”是《内经》对肾燥提出的一种治法。然燥不应局限于肾，如扩大辛味药的治燥范围，“辛以润之”是指以辛味方药，使某些燥证得阴液滋润、濡养的方法，可称之辛以润燥法，简称辛润法。如治疗外感凉燥证之杏苏散未用润燥养阴之品，只是以辛散之品轻宣凉燥，理肺化痰，使外邪去，津液敷布正常而燥证自解。又如“苦能坚阴”，实为利用苦味之清泻作用，使火热去而保真阴，故坚阴也是苦味之间接作用而非直接作用。“苦能坚阴”之说提示医者在治疗阴虚火旺证时，不能一味滋阴，还须考虑使用清热泻火法或配合清热泻火之品如黄柏、知母等，使火热去而不能继续伤阴，如知柏地黄丸。

2五味学说在理论上和实际运用中存在的问题

2.1传统记载与实际味感不符

造成本草所载药物的味与实际味感不符的主要原因有3种［2］：一是所选药物的品种来源、产地、采收季节或药用部分不同；二是因为“五味”无客观统一的标准，由于尝辨方法及个人味觉器官差异等所造成；三是本草所载药物之味，不单是通过味觉器官尝辨出来的，而有的是后世医药学家根据药物的作用而推测确定的。后者，是造成与口尝不符的最主要原因，因为五味自归纳药物作用之后，便渐渐成为说理工具，所以人们往往根据药物的作用而确定其味。如凡有发表作用的药物，便认为有辛味;有补益作用的药物便认为有甘味等等。这样便出现了本草所载药物的味与实际味道不符合的情况。例如《天宝单方图》谓：“菊花味辛”，实则苦淡等。由于历代医学家对于确定药物味的依据不统一，所以还出现了同一药物而各家记述不一的情况。如天南星一药，《本经》谓其“味苦”；《吴普本草》谓其“辛”；《药性论》又谓其“味甘”。这些情况不仅使初学者感到茫然不解，而且也是中药学中的一大缺点。

2.2药物的味感程度不明确

药物的味感程度多用“极”“大”“甚”或“微”等以示区别。但这些程度区别只是相对的，并无客观统一标准。所以各家在记述每一药物时也就不统一了。如大蓟，《药性论》谓其“味苦”，《本草汇言》谓其“微苦”。又如黄连，《本经》称其“味苦”，《本草正义》称其“大苦”，《唐本草》则称其“极浓苦”。这些似是而非的标准是不够合理的，有待于制定统一客观的标准。

2.3中药味感与五脏的联系无明显规律性

祖国医学认为，中药五味与五脏有着密切的关系。《内经》中明确指出：“酸入肝，苦入心，甘入脾，辛入肺，咸入肾。”“心欲苦，肺欲辛，肝欲酸，脾欲甘，肾欲咸，此五味之所合也”；后世医药学家也均以此为准，并将其作为中药归经、临床用药的理论依据。然而中药学理论表现内容并不全是如此，而且从临床实践来看，这种某味药专入某脏的理论与客观实际相差甚远。曾有学者［3］将现行《中药学》(第5版)教材中所记载的味道单一的270种药物进行了归经方面的统计，结果酸味专入肝系者占11%；苦味专入心系者占1.14%；甘味专入脾系者占5.81%；辛味专入肺系者占10.29%;单一的咸味药却无一种专入肾系。也有学者［4］用电子计算机建立《中药大辞典》数据库，从中筛选五味和归经2项俱全者。进行统计，结果发现辛味应入肝、脾、肺经，苦主入肝经，甘味应主入肝、脾经，酸味主入肝、脾、肺经，部分入肾经，咸味应主入肝、肾经，部分还入肺经。可见，五味入五脏的理论虽有其一定的临床指导意义，但由于受当时历史条件的局限，难免存在一些不足之处。我们不可不加分析地沿用，而应采用科学的方法研究和提高。

2.4效味关系与实际不符

五味的作用实际上是药物的功效总结出来的，体现了味与功效的联系，因而应具有规律性。然而，与实际不符者亦不少，如辛味能散能行，而具有辛味的灶心土、磁石、韭子等却既不能散(散风解表)亦不能行(行气、行血)。另一方面，能散能行却非辛味独具，如蝉蜕味甘，却能疏散风热；川楝子味苦，却能行气止痛；赤芍味苦，却能行血祛淤。再如车前子，《神农本草经》言其味甘“主气癃，止痛，利水道小便，除湿痹”，《本草纲目》言其“主暑湿泻痢”，很难看出其功效与甘味之间有何联系。效味关系除了有不一致性之外，部分药物作用甚至正好相反，例如辛味的益智仁、肉豆蔻等不仅不具备散和行的作用，反而具有收敛固涩止泻的作用，而甘味的桑白皮、玉米须等不仅不补反而利水。有学者［5］对现行《中药学》6版教材中所记载的味道单一的219种药物进行了功效与药味作用一致性的统计，结果具备行、散功能与辛味药物的数量关系为75.81％（45/62）；具备补、缓功能与甘味药物的数量关系为48.57%（34/70）；具备泄、燥功能与苦味药物的数量关系为75.81%（47/62）；具备软、下功能与咸味药物的数量关系为27.27%（6/22）；酸味药物数量过于少，故不作分析。由于味与功效之间存在联系不够紧密甚或没有联系的现象，因而许多药物的功效不能用其味来解释，人们在用五味来说明药物功效时常有所取舍，有不具规律性或牵强之嫌。五味在说明药物功效方面却没有明显的特征，这不能不说是五味理论的不足。应用五味论药时出现的随意、不规范现象，与此不无关系。

3解决中药五味理论存在问题和不足的设想

从上可知，在功效尚未较好地总结出来之前的特定历史时期，结合五味治疗疾病显得尤为重要，可以在很大程度上避免了用药的盲目性。但是随着时代的发展，功效已经较好地总结出来的当今时代，可以用药物的功效来指导临床用药，因此五味对临床的指导意义已有下降的趋势。但是五味配伍法如辛开苦降、辛甘化阳法至今在临床中的应用仍有重要指导意义，五味学说中一些对五味间接作用之认识对中医治法和临证组方思维也有重要启示。但五味理论也存在着不少以上所述之问题和不足，对此我们不但要予以正确认识，而且应该结合实际需要加以完善五味理论。五味理论存在的各种问题和混乱的一个主要原因，是因为五味的的确定依据包括了滋味和作用两方面，由于药物滋味和作用并无本质联系，两者之间并无严密的对应关系，因而五味学说在理论上和实际运用中出现不少分歧和混乱。如何解决这种现状，笔者结合目前临床实际需要提出设想：五味应该明确区分药物的真实滋味和代表功效的味（简称效味），将滋味和效味分列，或者只保留滋味作为药物特性之一，而将效味去之，其理由有四：其一，回复五味的本意，因为味的确定最初是依据药物的真实滋味。其二，效味对临床用药的指导价值降低。由于大部分功效已经较好地总结出来，可以用药物的功效来指导临床用药，再列一些代表功效而真实滋味并无的味意义不大，尚有画蛇添足之嫌。其三，分列滋味和效味，或只保留滋味，可以减少五味学说在理论和运用中的混乱。其四，可以有助于临床用药，医生在临证组方选药时可根据药物的滋味，考虑不同人群的口味特点选用适宜的药物。因为随着时代的进步，治疗手段的多样化，生活质量的提高，部分人对中药的口感要求也相应提高，不愿意服用一些过苦过辛的药，因此医生在辨证施治的基础上还要考虑不同人群的口味特点选用药味适宜的药物。如小儿用药宜尽量选用味甘淡和味感较弱的药物，以利于服用。

综上所述，尽管五味理论存在不足和指导价值的降低，但五味理论在中医药学中应用的时间长，涉及的范围广，至今在反映药物特征、概括治法及配伍组方等实践中，仍有一定的意义。因此，如何扬弃传统的中药五味理论，值得我们思考。

【参考文献】

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［2］王纪常,张先芬.中药味感论析［J］.安徽中医学院学报,1994,13(3):3.

［3］王玉川.五脏,五行,五味及其他(三)［J］.北京中医学院学报,1998,11(3):527.

物理理论论文范文第4篇

关于物权行为理论的争论由来已久,在紧锣密鼓起草制定《中华人民共和国物权法》的今天,对物权行为理论的若干问题进行研究、探讨更有其现实意义。物权行为的特征物权行为,是指以物权的设立、变更和消灭为目的,与登记交付相结合的法律行为。它最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的,其基本观点是:交付是一个独立的契约,是一种物权合意,故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”;交付是一种转移标的物的法律行为,它独立于债权关系的原因行为;基于债的原因行为被撤销,交付的法律行为不能当然失效。物权行为具有以下明显特征:1目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的的行为,当事人主观上具有明确的目的性;2独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为）,但又独立于债权行为,它不是债权行为意思表示的重复,而是债权关系的延伸,是一种新的意思表示;3无因性。物权行为不受债权行为效力的影响,当债权行为被宣告无效或被撤销,物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效;4法律性。物权行为必须依法进行,并依法产生设立、变更、消灭物权的法律后果。有关物权行为的争议物权行为理论自萨维尼创立以来,在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用了债权合意主义,否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义,对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论,但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有两种观点,民法界的主流即通说是持否定态度。他们认为:所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。②在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽,其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能,则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。③由此可以说,物权行为的无因性已步入穷途末路之境,其灭亡的丧钟已经敲响。肯定说认为:物权行为的存在既符合实际,又符合法理,在一个交易中既有债权行为又有物权行为时,不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。⑤物权行为理论使得民法体系更加清晰,富有逻辑性,它加强了对交易安全的保护,为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。⑥物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善,这符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物权的权利无瑕以求得交易安全的客观要求。⑦因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。⑧持肯定观点的人在我国虽属少数,但我国台湾地区的民法学者大多数承认物权行为的理论,我国台湾地区“民法”也确认了物权行为理论。如其第758条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记不生效力”。第761条规定:“动产物权之让与,非将动产交付不生效。但受让人已占有动产者,于让与合意时即生效力”。我国制定物权法应该承认物权行为（一）承认物权行为的现实性和可行性物权行为理论的核心是独立性和无因性,即物权的合意与交付、登记行为的结合而独立于债权行为。债权行为被宣告无效或被撤销,交付的物权行为不当然失效。笔者认为,在现实的财产流转、商品交易过程中,物权行为是客观存在的法律现象,而不是学者的虚构。因为:1从时间上看,总是债权行为在先,物权转移在后,在这个时间差中当事人的意思表示可能相同,也可能相异。应该承认大多数物权转移是以债权合同为基础的,有些债权合意和物权合意可以竞合。但不能否认随着时间的推移,当事人的意思表示会发生变化,物权转移是债权行为的延伸,但不等于是同一意思的重复。2从意思表示看,作为原因行为的债权合同是当事人为一定行为或不为一定行为的意思表示之合意,物权行为是当事人设立、变更、消灭物权关系的意思表示之合意。一般情况下,先有债权行为,后有物权行为,在某些情况下,二者可以竞合,但并非等同也不能包容。在某些情况下,物权行为并非以债权行为为前提,如赠与行为,特别是家庭成员、亲密朋友之间的动产赠与,其物权转移的合意,并非以债权合同为前提,更不是债权行为的履行。有人认为赠与行为也得先有一个赠与合同,包括口头合同,笔者认为这未必太牵强了。莫非过年的时候,长辈给晚辈的压岁钱也有一个口头合同的履行问题吗？这显然违背了当事人的真实意思。这种交付与其看成是一种债权行为,不如认定为物权行为。3从客观效果看,把所有的民事流转、物权转移行为都严格区分为债权行为、物权行为,显有不妥,如不因当事人意思为原因而成立的物权变动,即依照法律的直接规定或事实行为而原始取得的物权,可不必区分债权行为和物权行为。但对因买卖引起的物权转移及一些不动产的他物权（如抵押权、地上权、土地用益权等）的设立、变更、消灭,区分债权行为与物权行为极为必要,否则不动产的公示原则难以贯彻。因为我国立法至今仍采用的是公示登记生效主义,而不是公示登记对抗主义,即没有公示登记行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。公示原则是世界各国都承认的原则,只是效力有所不同。在我国,不动产的登记具有以下作用:一是契约作用,即为所有权、抵押权等设立、变更、消灭的合意的结果;二是公示作用,将权利公布于众,避免和减少不必要的纠纷;三是对抗作用,即对第三人具有抗辩作用,保护交易安全;四是权利凭证作用,有利于保护自己的合法权益,减少讼累;五是保护作用,有利于保护善意第三人的合法权益。由上可见,物权行为是一种法律行为,而不仅仅是履行债权合同的事实行为。两者的本质区别在于事实行为是法律直接依据事实本身确认其效力,而无需考虑行为人的意思表示;而法律行为必须以意思表示为要素,是法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。事实行为不依赖于行为人的意图而产生法律后果,法律行为所产生的是被法律所确认的意定后果。（二）承认物权行为具有法律依据物权行为理论对德国民法典的制定起到了极为重要的作用。如德国民法典第873条第1项、第875条、第891条、第928条对登记的效力作出了规定,明确不动产的权利取得、转让、放弃、废除都必须经过登记,否则不发生效力,载明“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的,应推定此人享有该项权利。”“在土地登记簿中注销一项权利的,应推定该项权利不存在”（第891条）。该民法典第929条又对动产所有权的取得和丧失作出规定:“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可”。根据上述德国民法典的规定,比较我国以往的民事立法和司法实践,不难看出我国也承认物权行为的理论,只是文字表述上有所不同。1关于登记效力的规定:（1）早在确权时就采用了公示原则,在发放土地证前,农会对每户农民的土地、房屋都要进行张榜公布,核对无误后再填发土地证,土地证上所确认的土地面积、房屋间数和四至均为产权凭证。所以最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中明确规定:“有关遗留房屋确权纠纷,一般应以时确定的产权为准”。（2）1983年国务院的《城市私有房屋管理条例》第6条、第9条都规定:“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”。（3）1986年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续”。第十三条规定:“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》也作了类似的规定。（4）1990年实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定:“土地使用者在支付全部土地使用出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权”。第25条规定:“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记”。（5）1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记”。第六十一条又规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记”,“因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应当依照本章规定办理过户登记”。（6）1995年实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。（7）合同法第四十四条第二款也明确规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。（8）最高人民法院的一系列司法解释也非常注重保护不动产登记的效力。如1990年2月17日（89）民他字第50号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方翻悔是允许的。”综上,我国立法和司法实践采取了登记生效主义,而非对抗效力,这是承认物权行为的表现。2关于交付效力的规定:（1）1987年实施的《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。（2）最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第85条规定:“财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持,财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行”。第128条规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物交付为准。赠与房屋如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。（3）1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖有效,但应着其补办房屋买卖手续”。由上可见,根据我国现行的法律、法规及司法解释,我们采取了生效要件主义,即交付具有以下效力:一是所有权、使用权转移的根据,它主要是指动产,也包括特定情况下的不动产;二是占有人享有权利的推定效力,除法律另有规定和当事人约定外,谁占有标的物,就可推定其享有权利,即原占有人随交付的法律行为而丧失标的物的权利;三是对抗第三人的效力,当出让人将标的物交付给受让人后,受让人可以对任何第三人主张权利进行抗辩;四是善意保护的效力,当受让人有偿取得标的物后,即取得标的物的所有权,不因原因条件的无效或被撤销而丧失所有权。（三）承认物权行为是保护交易安全的必需保护交易安全、维护商品交换的正常秩序,是民商法立法和司法所追求的目的,也是这些法律存在的意义所在。德国学者萨维尼创立物权行为理论的最大贡献就在于保护交易安全,当然他的“一个源于错误的交付也是完全有效的”论断似乎有些偏激,容易产生歧义而有失公平,但其保护交易安全的积极意义至今还是可取的。1物权行为无因性扩大了不当得利的范围。根据物权行为理论的无因性,当原因行为（债权合同）被宣告无效或被撤销时,已经交付的标的物所有权仍然发生转移,原所有人不得行使物上请求权,而只能行使不当得利请求权。这无疑扩大了不当得利的适用范围。而传统的不当得利,是指没有合法根据,一方获得利益,而使他人利益受损。两者相比较具有以下异同:（1）相同之处:一是两者的受让方都获得利益;二是两者获得利益都是基于给付原因欠缺而产生;三是两者获得利益者都没有合法根据,物权行为的交付因原因行为被宣告无效和撤销应视为缺少合法根据;四是两者的利益获得与损失之间都有直接的因果关系。（2）不同之处:一是两者获得利益的方式有所不同。传统的不当得利的利益可因对方无权处分、不适当处分获得,也可因本人拾得不还等形式获得;而物权行为无因性只能是对方不适当给付获得。二是两者利益与损失的范围不同。传统不当得到的利益与损失的范围不必相同,以获得利益的数额为准;而物权行为无因性的利益和损失近乎一致。否认物权行为理论的一个主要理由是物权行为的无因性损害了出卖人的利益。笔者认为这种观点是值得商榷的。从理论上讲,对物权的保护要优于对债权的保护,这是毋庸置疑的。但在实践中因不适当给付引起的不当得利请求权与物上请求权的保护其实际效果是差不多的。例如甲方（供方）与乙方（需方）签订了一份限制流通物的购销合同,约定乙方要预付30%的货款。合同签订后,乙方按约支付了30%的预付货款。后因甲方未获批准而导致合同无效。按照物权行为的无因性,乙方支付给甲方的30%货款所有权已转移归甲,乙可按不当得利（包括甲方占有资金的利息）提起诉讼。如按通说,乙因原因行为无效而应行使物上请求权,要求甲返还30%货款,并赔偿利息损失。两种诉请的法律后果实际相差无几。又如实践中因标的物的瑕疵而宣告合同无效或被撤销的情况也常有所见,货物又被需方转卖（连环合同）或已用于生产,在这种情况下,无论是适用物上请求权,还是不当得利请求权,对出卖人来说其后果也没有什么区别,某种意义上说适用物上请求权更不利,返还一堆废物,不如拿回一些货币。况且,在商品经济社会进入流通的财物,对所有人来说其目的不是追求所有权,而是尽快换取货币。2物权行为理论与善意取得制度不能相互取代。善意取得,亦称即时取得,是指动产占有人无权处分其占有的动产,但其将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。⑨善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则,以后的法国民法典第2279条、第2280条,德国民法典第932条、第933条,日本民法典第192条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》,1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别:一是不仅限于动产范围,对部分不动产也可适用善意取得;二是只限于共有人非法处分共有财产。根据物权行为的“抽象原则,当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时）,依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效,因为当事人之间的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销”。⑩换言之,它也有即时取得之效力。善意取得与物权行为的抽象原则主要有以下区别:（1）两者的客体不同。前者一般只适用于动产,后者既可适用于动产,也可适用于不动产（同时还受登记效力之约束）;（2）两者的主观要件不同。前者的受让人主观上必须是善意的,即不知道或不应知道标的物不属于让与人,后者对受让人不苛求必须是善意的,如确属恶意,可适用不当得利之债来补救;（3）两者的原因条件不同。前者可基于债权关系,也可基于物权关系,后者只是基于债权关系;（4）两者的权利不同。前者的转让人是无权让与,后者的受让人与第三人让与时为有权让与,只有当原因条件被宣告无效或被撤销后才是无权让与。善意取得与物权行为的无因性虽有相似之处,但并非等同,也不能相互替代,在实践中为保护交易安全起着异曲同工之作用。在某种意义上后者比前者更优越,因它不受“善意”之限,且实践中往往对善意的认识争议较多。因为善意只是受让人受让财产时的一种心理状态,所以取证较难,容易使诉讼时间拉长。而采用物权行为的无因性可以减轻举证责任,更符合诉讼经济原则,也有利于发挥整个社会财富的动态效用,促进经济发展。注:①参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期。②参见王利明《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》1997年第3期。③参见陈华彬《论基于法律行为的物权变动———物权行为及无因性研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。④引自梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社1998年6月出版,第163页。⑤同①。⑥参见王萍《物权行为的法理基础》,载《政法论坛》1998年第2期。⑦参见蒋怀来《对我国是否承认物权行为的重新认识》,载《法学》1997年第10期。⑧同⑤。⑨引自王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》（下册）,中国政法大学出版社1988年版,第71页。⑩同①。

物理理论论文范文第5篇

对策消毒供应科无菌室处于消毒供应科工作流程的终端，是储存无菌物品、发放无菌物品及一次性医疗用品的主要供应单位。为了确保医疗物品灭菌工作到位，防止无菌物品污染，我们对潜在性危险因素进行了分析，并采取相应的管理对策，以防止院内感染的发生。

1无菌物品污染原因分析

1.1不符合前期处理规范的物品进入无菌间

1.1.1临床科室个别护理人员，因缺乏消毒灭菌专业知识，不熟悉待灭菌物品的质量标准，从而造成包装材料选择不当；包布未严格执行一用一清洗；敷料包、器械包体积超标；包装过紧；器械桶内存放物太多等，都将影响到冷空气的排除和蒸汽的穿透。

1.1.2临床科室未能严格执行消毒技术规范的要求，使用过的器械未进行初步消毒；带有血迹、污渍的器械未经处理；对特殊污染器械不做标记等，这些因素很容易造成严重污染，严重影响灭菌的效果。

1.1.3灭菌物品装载量不正确。物品装载量过多影响了蒸汽的顺利流通，装载量过少造成小装量效应，同样也达不到良好的灭菌效果。

1.1.4灭菌过程中未能提供饱和蒸汽，或气源压力过低、过高，均会影响灭菌效果。

1.2无菌室内无菌物品污染原因

1.2.1环境质量不达标。无菌室内空气、物体表面等细菌数不符合微生物学监测标准，温、湿度超标，主要原因是没有严格按要求清整室内环境卫生，紫外线空气消毒没有按规定照射时间完成。

1.2.2无菌物品储存、发放操作不规范。工作人员执行规章制度不严，未严格执行无菌操作原则，未洗手、未进行二次换衣、换鞋、戴口罩即进入无菌室；无菌物品存放柜未按规定摆放、消毒；运送无菌物品的下送车及下送篮未按要求消毒擦拭；运送途中送物车密封不严等。

1.2.3工作人员责任心不强。工作人员的无菌观念淡漠，物品出锅时未进行严格的查对；掉落在地上的无菌物品没有视为污染的物品而被发出，潮湿物品包没有及时退还消毒间而被发出。

2管理对策