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网络犯罪

网络犯罪范文第1篇

内容提要:我国足坛一直游离于法律之外,特别是脱离了刑法的正式控制,导致中国足球被各方黑恶势力所侵蚀。,已成为阻碍中国足球发展,甚至严重破坏我国体育事业全面健康发展的一颗毒瘤。当前,司法介入体育领域已是我国乃至全球的大势所趋。对足坛进行反赌打黑,不仅需要各方面的综合治理,而且需要司法的介入和刑法的规制。

2009年11月初,公安部督办、辽宁省公安厅承办的中国足坛抓赌第一大案,吹响了中国足坛反赌风暴的号角。此次治理,公安部门强势介入且决心甚大。随着司法调查的深入,涉嫌的人员之多、范围之广、影响之恶劣,无不令人瞠目结舌。如今,网络逐渐成为的主要形式,而由网络所诱发的一系列犯罪问题,也只不过是体育竞技犯罪现象的冰山一角。

所谓网络,笔者认为是指以营利为目的,利用互联网技术和现代金融手段,借助网络虚拟空间中的平台,以球类项目的输赢和比分为对象,进行网上组织或常习的行为。

1网络的概述

1.1国内外网络的现状

计算机网络技术给人们生活带来便利的同时,也赋予了一种新的存在形式———“网络”。由于网络比传统形式的更为高效、隐蔽,很快便在世界范围内肆虐开来。

世界杯期间是全球范围内活动的高峰活跃期。在2002年韩日世界杯期间,全球公司的额就已接近200亿美元[1],而广东一省的地下额就有200亿元人民币之巨[2]。在2006年德国世界杯足球赛期间,总金额比2002年世界杯上升15%,中国内地高达500亿元人民币[3]。

我们再看看平时的各大足球联赛,据2006年统计,我国通过网络等各种渠道,流失到境外的赌资达到6000亿元人民币之巨,相当于2003年全国福彩、体彩发行总额的15倍[4]。而根据目前最新统计,中国每年有10万亿人民币的赌资流失境外,这笔巨资可以建400座上海迪士尼乐园[5]。正当中国足坛扫赌风暴愈刮愈猛之际,世界职业化程度最高的欧洲大陆也爆出丑闻———200多场比赛涉嫌被集团操纵,德国、克罗地亚等9国联赛和杯赛染赌,就连欧洲冠军联赛也卷入其中。网络涉及比赛之多,跨越地域之广,比赛级别之高令人震惊。

目前,全球已有300多家中文网站,这些网站服务器主要集中于美国、英国、东南亚国家以及中国台湾、澳门等地区。在我国乃至世界范围内的网络问题日趋严重,由网络所引发的犯罪呈现层出不穷的势头,刑事司法介入足球已经成为大势所趋,刑法应该在更广大的范围内发挥其规制功能。

1.2网络的特点

与传统的犯罪相比较,网络有着如下特点。

1.2.1涉案金额巨大,但犯罪成本低廉

2008年1月,浙江瑞安侦破涉案金额高达2亿的网络案[6]。2009年10月,山东省破获累计涉案金额超过11亿的大案[7]。可见,动辄上亿元的网络案件已不足为奇。另外,网络的犯罪成本极其低廉,经营者只需要架设一台服务器便可以开设网站,且与赌徒互不相识。可以说,网络这种利用先进科技手段的方式,对于经营者和赌徒来说,犯罪成本和风险都是极低的。

1.2.2涉案地域广泛,但具体地点不明确

网络是借助虚拟的互联网平台进行的违法犯罪活动,犯罪嫌疑人所在地、犯罪行为发生地、网络服务器所在地以及网络服务运营商所在地等往往不在同一个地区甚至国家内,因而涉案地域极具广泛性。并且由于网络的虚拟性,导致难以明确具体的犯罪行为地和犯罪结果地,刑事管辖权的模糊混乱进一步导致此类案件无法及时进入司法程序。

1.2.3涉案人员众多,但主体分散、隐蔽

2009年夏,湖北警方破获涉案500亿元网络案,涉案人员多达数十万,地域遍布全国30个省市区[8]。网络的参与者以虚拟的身份和匿名的方式分散地存在于互联网之中,采取电子货币和网上支付方式进行赌资转移,表现出较强的分散性和隐蔽性,并由此给反赌工作带来很大的困难。

1.2.4涉案赛事级别高且规模庞大

足球运动的魅力是任何其他运动项目所不能媲美的,激情四射的世界杯和硝烟弥漫的各大超级联赛,都无不给人留下深刻的印象。据报道,我国足球联赛一路走来,无不充斥着的传闻和对丑闻的曝光,就连世界足球职业化程度最高的欧洲大陆也相继爆出丑闻,级别之高,规模之大,史无前例。

1.2.5集团内部分工细致且等级森严

在“六级金字塔”型组织结构下,最高层为经营网站的公司;第二层是网站大股东;第三层是股东,也是一级;再下面就依次为:总、和会员。在整个网络体系中,每对上下级之间的监管都是通过用户名和密码的授权来完成,没有上级的授权,下级就无法登陆网站进行管理和,且一旦出现问题,上下线之间就切断联系,案件线索也就从此断开。

1.2.6互联网技术与现代金融手段相结合

网络是基于高科技的一种新型犯罪。一方面,软件的研发和网站的维护都由顶尖的计算机专家完成。各个网站,或不断变换IP地址、域名,或使用专门的光盘启动系统等方法消除网络的痕迹;另一方面,赌资都采用电子货币方式的进行转移、交易,犯罪行为的实施往往以分秒计算。因此,公安机关难以调查取证,犯罪黑数大量存在。

1.3网络的危害

无论输赢,其结果都可能成为违法犯罪的诱因。与传统的相比较,网络对社会的危害性,有过之而无不及。

在体育领域,网络已经对竞技体育产生了强烈的冲击。由于国内的足球联赛、篮球联赛都已成为网络所关注的对象。集团为了控制比赛,攫取高额利润,往往采取各种不正当手段,威逼利诱轮番上阵,迫使球员、教练员、裁判以及俱乐部妥协,不仅催生了操纵比赛的假球、黑哨现象,而且滋生了触犯刑法的行贿、受贿、贪污等犯罪行为。这些行为严重扰乱了国内体育职业联赛的正常秩序,并破坏着我国体育事业的健康发展。

在社会公共领域,网络也成为扰乱我国稳定的金融秩序和社会管理秩序的因素。一方面,由于参赌金额巨大,国内资金大量外流,这为境外不法分子提供了良机和便利的洗钱条件,对我国乃至国际金融安全都造成威胁。另一方面,集团通常为了达到不法目的而与黑恶势力紧密勾结,打击报复不与之合作者,并朝着有组织犯罪的势头发展,进一步增加了社会不稳定因素。

这些与网络相而伴生的犯罪现象将大量增加,这无疑会使人们对体育圈乃至整个社会产生不安全感和不信任感,急剧增加社会的不稳定因素。如果对日趋严重的网络问题不加以控制,必将会给我国体育事业和全社会带来不可估量的负面影响和严重的破坏。

2国内外规制网络之比较

2.1国外的处理模式

足球运动从来不是一片净土。在很多足球运动职业化程度高的国家,同样存在网络致使比赛被操纵、相关人员行贿受贿等现象。近年来,国际上兴起的“非犯罪化”潮流,但还是有不少国家持相反观点,严厉打击网络行为。

2.1.1以最大的服务消费市场———美国为例

在立法层面上。首先,根据美国宪法第十修正案,各州有权制定立法对进行管制。尽管美国各州对的立法不尽相同,但对于通过因特网进行的大部分形式,目前各州都无一例外地加以禁止[9]。;其次,还有一系列分散的法令对网络进行管制。例如,1961年《电信法令》规定,“在针对任何体育活动或竞赛的跨州或涉外或下注的商业活动中故意使用电信设施发送信号,或用于帮助提供或下注方面的信息”应作为一种罪行加以追诉,而这在司法判例中被确认为包括了通过因特网进行的信息发送[10]。

在执法层面上。美国司法部门在适用有关法律对网络活动进行惩处方面尺度也并不一致。“杰伊·科恩”一案证明,美国政府进一步严格限制了外国网络公司向其国民提供网络服务,严重者将面临刑罚[11]。另外,美国国会还通过立法禁止者利用信用卡进行任何网上下注来进一步加强有关监控。迫于美国政府的压力,许多设在美国的信用卡公司也停止了通过其信用卡提供网络交易的业务[12]。

美国刑法典对由网络所引发的行贿受贿犯罪,也进行了严格的规定。美国刑法典将贿赂罪具体分为三类情况。体育活动、竞技比赛中所发生的贿赂被视为职业性贿赂。也就是说,职业的或业余的运动员和裁判人员均可成为受贿人。美国堪萨斯州的刑法对“运动贿赂”规定得更为详尽。

综上在美国,无论是通过互联网进行网络,还是通过贿赂的手段来操作比赛,都将面临严峻的刑事制裁。

2.1.2以禁止的德国为例

在德国,如果足球运动中的某项行为已经严重违反了德国刑法,比如情节恶劣的“假球”、裁判受贿操纵比赛结果等,德国的国家法律机关会在刑法层面上进行干预。这时候足协的行业执法机构和国家法律机关在各自的职权范围内行使职责,并行不悖。首先是足协的“家法”处罚,其次要动用刑法来处罚。

德国刑法以前只处罚开设、常习、职业与公开发行的行为,现在也处罚公然参与的行为。对于单纯的罪,德国刑法规定,“参加公开的”,才构成本罪;对于开设罪,德国只禁止未经官署批准的开设行为,若得到批准则不构成此罪;对于违法程度轻,不足以侵害社会经济风俗的行为,德国刑法虽然没有规定,但审判实践上一直没有作为犯罪处理[13]。对于由引起的贿赂行为,《德意志联邦共和国刑法典》第33条第2款规定:“法官或仲裁人,对现在或将来的职务行为,为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的,处5年以下监禁……”按照德国学者的解释,这里所说的“仲裁人”,包括体育竞技比赛中的“裁判员”。

2.2我国两岸四地的处理模式

由于历史原因,我国形成了“一国两制三法系四法域”的特殊国家法制结构。因为,大陆和港澳台地区分属社会主义法系、英美法系和大陆法系,并各自成为相对独立的法域。所以,两岸四地对网络的规制也存在不同的做法。

2.2.1大陆地区

2006年2月16日,北京石景山法院公开宣判,对亿元网络案主犯王欣判处有期徒刑1年6个月,罚金5000元。可见,对于涉案金额如此之大的网络来说,与之对应的刑罚是多么的微不足道。

在立法层面上,我国大陆地区针对禁止犯罪的需要,除了1979年和1997年刑法中均规定了罪之外,还于2006年颁布刑法修正案(六),将“开设罪”从“罪”中分立出来,并分别就相关的犯罪行为出台了司法解释:1985年最高人民法院研究室《关于案件两个问题的电话答复》、2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”司法解释),这两个司法解释对不同时期惩处行为,打击犯罪活动起到了积极的作用,至今两个司法解释仍具有法律效力。由此可见,在我国大陆地区,刑法是坚决打击类犯罪的。然而,对于新型的网络犯罪,以上刑事法律显得有些力不从心。

为了配合打击网络行为,国务院、新闻出版总署、公安部也公布了一系列的法律文件,如:《互联网信息服务管理办法》、《电信条例》、《关于禁止利用游戏从事活动的通知》、《全国组织开展集中打击违法犯罪活动专项行动工作方案》等,旨在通过行政力量遏制网络的违法现象。

2.2.2香港地区

香港对犯罪的规定体现了“禁止与疏导”并用的立法理念。该地区的《条例》是规范该地区行为的主要法律文件,其沿革与香港赌业的规范化过程密切相关。《条例》第II部规定“及奖券活动属于非法”,即从原则上禁绝行为;第II部第3条、第4条规定了非法的例外情形,也即禁止非法活动,开放部分合法活动,把局限于少数经过政府认可和受到规管的途径。中国香港特区立法会于2003年7月10日通过新条例———《2003年税(修订)条例草案》,令足球在香港合法化,以期新条例的通过有利于打击非法足球,防止香港资金流向非法庄家。

2.2.3澳门地区

早在1847年,澳门便颁布法令宣布合法化。20世纪30年代以后,澳门的业改由政府与娱乐公司签订合约,实行专利经营。经营者必须向政府缴纳赌饷??税,依约经营。而澳门关于旅游娱乐方面法律文件也不在少数,如:《禁止非法及在娱乐场所高利贷条例》、《监察暨协调司法令修订本》、《旅行社法律制度及其规章》、《核准与动物竞跑有关之刑事不法行为制度》等,其中多数是行政规章。澳门第8/96/M号法律———《不法》,认可在法律许可的地方遵照相关章程进行活动的合法性。其中,第一条规定的是不法经营:①凡在法律许可地方以外的任何方式经营或负责主持,即使非经常性者,处最高三年徒刑或罚金。②非上款所指人士,倘从事任何与该经营有关活动者,则处最高一年徒刑或罚金。

2.2.4台湾地区

我国台湾地区刑法认同罪是侵害社会法益的犯罪。在民国98年6月10日修正的《中华民国刑法》中,第二一章规定了罪。其中,第268条规定,意图营利,供给场所或聚众者,处三年以下有期徒刑,得并科三千元以下罚金。第269条规定,意图营利,办理有奖储蓄或未经政府允许而发行者,处一年以下有期徒刑或拘役,得并科三千元以下罚金。

由此可知,在我国两岸四地,虽然都有关于规范行为的相关法律法规,也有严禁非法的法律法规,但是对于新型网络的规定却有所疏漏。

3我国现行刑法在网络犯罪层面所面临的法律困境

由于网络是一种基于现代科技手段的特殊形式,面对网络这个新兴事物,打击传统犯罪的刑事立法和刑事司法固然困境重重,存有大量缺憾。

3.1立法困境目前,我国刑法关于罪的处罚规定偏轻,关于网络方面更是存在大量盲区,导致我国在面临来势凶猛的网络犯罪时,出现严重的打击不力现象。对此,笔者将逐一说明网络犯罪所面临的立法困境。

3.1.1网络犯罪侵害的客体具有多重性

《中华人民共和国刑法》将罪纳入“妨害社会管理秩序罪”中,表明我国刑法通说认为,罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。但在网络犯罪中,笔者认为此犯罪行为侵犯的客体极为复杂,其黑手已经由现实的物理世界伸向虚拟的网络世界,触及的社会关系也越来越冗杂,不仅涉及社会管理秩序问题,国家货币出入境管理以及金融安全问题乃至关系到党国兴盛的反腐倡廉问题,而且网络还是滋生其他违法行为乃至暴力犯罪、有组织犯罪的温床。因此,网络犯罪的客体具有侵犯社会管理秩序、治安秩序、金融秩序、社会风尚的多重属性,大大突破了传统罪客体要件的范围。

3.1.2以为业的提法在网络犯罪中不合理

传统意义上一般“以为业”,是指以为常业,即以所得为其生活或挥霍的主要来源的行为。最高人民法院研究室《关于案件两个问题的电话答复》中认为“以为生活或主要经济来源者”,既包括没有正式职业和其他正当收入而以为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于活动的人。但在网络犯罪中,赌客的职业层次分布广泛,有政府公务员、商人、学生、个体工商户、农民以及失业人员等。在这些人当中只有极少部分的属于以为业的。如果按此提法来规范他们的行为,那么,将有绝大部分参与网络的人员继续“逍遥法外”,对国家治理网络犯罪起不了多大作用。

3.1.3网络犯罪的主观方面难以证明

我国刑法通说认为,罪的主观方面是故意,而作为犯罪构成要件因素之一的犯罪目的直接关系到犯罪的认定问题。罪是目的犯,在罪中“以营利为目的”是认定罪成立的关键因素,因此,如果不是以营利为目的,则不能以罪来追究刑事责任。

根据“两高”司法解释的第九条规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以论处。但在司法实践中通常是通过对犯罪嫌疑人的口供以及涉案物品、金钱或其他利益的数额进行分析判断来得出结论,要认定是否以营利为目的困难很大,此外难以有足够的其他证据对犯罪嫌疑人是否具有营利目的进行佐证。在网络犯罪中,先进的互联网技术和现代支付手段的应用,使得网络极具瞬时性、隐蔽性和多变性,因此,司法部门更加缺乏有效手段来证实和认定犯罪嫌疑人在主观上是否具有营利目的。

3.2司法困境

3.2.1管辖权方面的难题

首先,关于侦查管辖权的归属问题。我国《刑事诉讼法》第十八条规定,刑事案件的侦查由公安机关进行。另外,公安部1998年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。由此可知,我国刑事案件主要由犯罪地的公安机关来行使侦查管辖权的。但基于网络案件“涉案地域广泛,但具体地点不明确”的特点,出现各地公安机关争相立案或是相互推诿立案责任等现象,容易造成司法资源的浪费或是危害后果扩大之趋势。

其次,关于调查取证的难题。网络犯罪不同于传统的犯罪,犯罪人通常会将网络服务器选择设在合法化的国家和地区,使得我国侦查部门对其没有属地管辖权而无法开展案件的侦控工作。同时,网络犯罪也不属于国际公约规定的国际犯罪,故对其也不能适用普遍管辖原则。所以,在侦查境外的主要犯罪嫌疑人和收集境外的关键性证据时,我国侦查部门因不具有管辖权而往往束手无策,使得不法分子借机逃避我国法律的制裁。

3.2.2证据方面的难题

在网络犯罪中,电子证据要面对合法性、有效性、易销毁性等方面的诸多困境,并要解决证据资格、证据收集以及司法证明活动等方面的难题。

首先,关于电子证据的合法性。一方面,是电子证据的证据能力问题。法律规定不具备法定表现形式的证据资料,就没有法律约束力,不能纳入诉讼的轨道。在网络犯罪中,大量证据以电子数据形式存在,而我国《刑事诉讼法》第四十二条没有赋予电子证据应有的法定证据地位,这给认定电子证据的证据能力带来一定困难。另一方面,电子证据的取证合法性问题。在司法实践中,侦查人员在搜集电子证据时,稍有不慎就有可能因非法侵入他人系统而造成非法入侵;在扣押电子证据时,可能会因为保存证据而扣押当事人的磁盘甚至电脑主机,极有可能超出扣押物证、书证的范围[14],触犯我国《刑事诉讼法》第一百一十四条的规定,扣押与案件无关的物品、文件等。这些证据的合法性问题都将影响电子证据的可采性。

其次,关于电子证据的易销毁性。我国《刑事诉讼法》第四十二条规定的7类法定证据,它们要么以实物形式存在(如:物证、书证),要么可以通过实物形式固定、保存下来(如:证人证言、被害人陈述等)。可是,在网络犯罪中,犯罪行为人可通过预先设置好的破坏性程序或使用格式化命令,将可能成为证据的电子文件永久性从硬盘中删除;或者,通过专门研发的网络光盘来抹去计算机中的物理痕迹。这样一来,相关证据就会在瞬间被轻易地销毁,进而使得提取、保存以及恢复电子证据的可能性变得更为有限。正由于电子证据的易毁性,使得侦查取证人员在侦查取证过程中障碍重重,难以获得相关证据。

4完善刑法规制网络犯罪之谏言

要加强对社会的控制能力,必须突出刑法的规制功能。对如今的网络行为进行刑法规制是对刑法规制机能的重要体现。

4.1刑事立法方面

传统的罪和开设罪都已经不能适应解决新型的网络犯罪的需要。因此,在刑事立法方面,我们要针对网络的特殊性,重构类犯罪。

首先,对于偶尔进行网络的人员,可以用《治安管理处罚法》加以处罚。但是如果一个人常习性的从事网络,却又没有达到以为业的境地,我国《刑法》三百零三条规定的罪是无法对其进行规制,因此,笔者建议设立网络罪,对常习性进行网络的人员施以刑事制裁。这样一来还解决了《治安管理处罚法》与《刑法》在处罚参赌人员力度上的递进衔接问题。

其次,对于网站的人员。他们若是继续发展下级人员,且接受赌注的,毫无疑问,可以构成“开设罪”。但若是他们没有继续发展下级,只接受赌客赌注,则他们的犯罪行为无法被“开设罪”或是“罪”规范。对于人员这种组织的形式,我们可以将其也纳入网络罪。而帮助、介绍的人员以及其他为网络提供服务的人员、组织人员可以构成网络犯罪的共犯。

再次,为了从源头上遏制网络犯罪,网络外的利益群体也是不可忽视的。目前,公安部给案定性为:以商业贿赂操纵比赛。案件向世人揭露了中国足球已经形成的一个由圈内熟人组成的黑利益链条,操纵比赛结果的出现,是足球圈内人结伙作案的结果,这种操纵比赛的行为破坏的不仅仅是公平竞赛的体育精神,而且破坏了稳定的体育管理秩序和社会管理秩序,这与《中华人民共和国刑法》第六章妨害社会管理秩序罪所规定的同类客体相一致的,所以,笔者建议在刑法第六章下新设操纵比赛罪,使《刑法》成为反赌利器,斩断“假、赌”结合的罪恶之翼。

此外,笔者建议在修订刑法时,将体育刑法作为刑法典的特别刑法单独成章,这也将对防控体育犯罪起到积极作用。

4.2刑事司法方面

首先是管辖权的问题。网络犯罪是一种跨域性犯罪,一般都跨越了我国大陆地区和港澳台地区,导致犯罪行为地、犯罪结果地、犯罪人所在地往往呈现空间上的分离,且难以区分何为犯罪行为地、何为犯罪结果地。这是产生侦查管辖权冲突的主要原因。而如果各地都依法对该地域内的网络犯罪进行立案侦查,势必会消耗巨大的司法资源,影响办案质量。在此,笔者建议,司法机关在发现网络的案件线索时,采取逐层上报的机制,由最高司法部门来指定管辖,以便集中人力、物力、财力,提高工作效率,防止司法资源的浪费。

其次是电子证据问题。由于电子证据的合法性问题将直接影响到该种证据的可采性。对此,笔者建议修改《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条,将电子证据列为第八种法定证据。再则,由于网络极具隐蔽性及电子证据的易销毁性,如何固定和保存电子证据显得十分棘手。笔者建议,在提高侦查人员网络侦查技术能力的同时,联合中国人民银行对涉嫌的可疑账户进行跟踪,这不仅是监管的过程,同样也是取证的过程。其次,国家工商行政管理总局应对酒吧、网吧、酒店等娱乐场所进行一次全面的清理,将涉赌的单位记录在案,以便司法部门缩小侦查范围。

4.3行政管理方面

首先,中国足协应成立专门的“防治小组”。在分析相关嫌疑比赛,检测地下、网站的动向以及随后的资金流向,并在寻找证据的基础上,全力协助警方进行反赌调查。而不是除了发表一纸赞同反赌调查的声明之外便全无声音,使得足坛反赌长时间处于公众热议与警方沉默的强烈对比之中。

其次,相关法律法规的不健全和体育行政法庭的缺失也是阻碍中国足坛乃至中国体育事业发展的又一重要因素。因此,相关配套法律法规的制定、实施以及体育行政法庭的建立迫在眉睫。

最后,公安部、民政部、司法部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局等相关部门应极力配合国家体育总局的工作,认真贯彻落实中央和国务院关于足球工作的指示精神和要求,充分发挥各职能部门的作用,相互协调配合,加强对我国足球联赛的监管,综合治理足球环境,维护社会和谐稳定,促进社会主义精神文明建设。

注释:

[1]唐晓勇.遏制世界杯暗流[J].人民公安,2006(13):18-22.

[2]江一河.广东额超百亿,世界杯期间地下赌波汹涌[N].体坛周报,2002-06-20.

[3]杨仕彬.世界杯豪赌:中国地下500亿[EB/OL].ht-tp:///06/0711/12/2LOITVV30001124J.html.

[4]赵金岭,张淑香.我国网络问题初探[J].山西师大体育学院学报,2009(3):39-41.

网络犯罪范文第2篇

【摘要题】司法实务研究

一、网络犯罪的概念

由于计算机网络所具有的信息传送与资源共享功能,各种基于计算机网络的犯罪活动也从无到有,日益猖獗。计算机网络犯罪已经日益成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。仅在1997年,公安机关立案侦查的非法侵入计算机系统案件就达100多起[1](P.108)。网络犯罪的出现,在计算机科学、社会学、历史学、刑法学、犯罪学、刑事侦查学等诸多领域中产生了深刻的变革。近年来,网络犯罪日益受到社会各方面的广泛关注。然而,关于网络犯罪的确切含义,存在相当大的争论。我们认为,网络行为涉及了三方面的秩序:其一,网络本身秩序,或者说网络系统之安全性;其二,网络资产合法所有权之秩序;其三,网络合理使用之秩序,即网络空间虚拟社会之秩序。根据2001年欧洲委员会《网络犯罪公约》草案的规定,网络犯罪是指“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据的滥用的行为”。(注:参见:/zh-cn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。)笔者认为,从网络属性以及刑法保护的角度出发,将网络犯罪刑法保护对象分为三类是比较科学的,其分别体现了网络的不同价值属性,亦体现了网络犯罪问题的特殊性。因此,笔者倾向于将网络犯罪定义为严重侵犯网络系统、网络数据及网络信息安全之犯罪。(注:笔者这里严格限定网络数据与网络信息的范围,认为这里的网络数据仅指其本身即具有一定价值之数据,网络信息则是指以其所反映之思想内容为表征的计算机识别符号。)任何严重违反上述三种秩序之行为,均构成对网络秩序之侵害,具有刑法上的违法性。网络犯罪此种法益之存在,独立于传统刑法所保护其他之具体法益。如公民财产权、人身权等。这如同我国刑法上规定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要,刑法对其单独规定,而因网络之重要,刑法亦有单独规定之必要。

二、网络共同犯罪的含义

根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作为共同犯罪的特殊表现形式,网络共同犯罪可以从以下几方面理解:其一,在广义上,网络共同犯罪是指数个行为人共同实施的危害网络秩序所构成的犯罪行为。如前所述,笔者认为,网络犯罪包括针对网络系统安全、网络数据安全、网络信息安全所实施的犯罪行为。因此,二人以上共同实施上述犯罪行为的,均属于网络共同犯罪,而无论共同犯罪发生的场合。其二,在狭义上,网络共同犯罪当是通过网络而实施的针对网络系统及网络数据的共同犯罪行为。笔者认为,网络共同犯罪问题的提出,主要基于两个原因:(1)作为一种新型的通信工具,网络为传统的犯意联络建立了新的方式;(2)作为一种特殊的载体,网络中蕴涵了各种数据资产,提供了与传统共同犯罪不同的犯罪场所和犯罪对象,因而,其共同犯罪客观行为也具有一定的特殊性。因此,网络共同犯罪所引起的刑法学问题也主要表现在两个方面:其一,如何对待通过网络达成的共同犯罪故意问题。首先,犯罪主体的状况难以确定。在网络危害行为中,其中相当一部分由不到刑事责任年龄的人实施,有的也仅仅到相对负刑事责任年龄。因此,在行为人不明知对方是限制刑事能力责任人或无刑事责任能力人的情形下,与其共同实施网络侵害行为,行为人构成成立间接正犯,还是成立共同犯罪,不无疑问。其次,网络上用户的隐匿性使一些身份犯的犯罪状况也难以确定,而在共同犯罪中则要求各个行为人的身份必须特定化。如何认定其特定之含义将影响共同犯罪成立与否与刑罚轻重。再者,网络使犯罪故意之意思联络变得更为复杂。有时行为人并非有意相约,而是偶尔于网络中相遇,便一起攻击某一个计算机网络系统,至于其攻击动机如何,攻击情况是否顺利,攻击结果怎样,甚至其攻击了什么,行为人可能并不完全清楚。其二,如何对待通过网络实施的共同犯罪行为问题。一方面,因网络行为所特有的技术性因素,如何认定共同犯罪行为具有相当的难度。另一方面,在网络共同犯罪行为中,不同的犯罪行为人共同实施犯罪,表现出来的是不同的侵犯性指令或程序,无法分清不同行为人与犯罪结果之因果关系及因果关系的程度。于是,也无法对行为人进行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情况下,除了教唆犯、组织犯之外,实行犯与帮助犯在计算机网络空间里的犯罪行为都表现为攻击性指令程序,无法分清哪些程序指令是由哪一个行为人操作实施的,帮助犯与实行犯之界限不明。因此,就广义的网络共同犯罪来看,并不能显著地反映网络犯罪的特性,如数个行为人共同针对计算机网络硬件所实施的盗窃、破坏行为,均未与传统共同犯罪之形态认定有显著不同。因此,笔者将要讨论的网络共同犯罪乃是基于狭义上的观点,主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯罪行为。

三、网络共同犯罪的认定

(一)网络共同正犯。所谓共同正犯,是指二人以上共同故意实行犯罪,即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基于共同正犯的网络犯罪,认定其构成特征应注意如下几个问题:

1.共同实行故意之认定。两个以上行为人具有进行网络共同犯罪的故意,是认定网络共同犯罪成立的主观要素。所谓共同犯罪故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生的心理态度[2](P.510)。网络犯罪共同实行故意的认定,须考虑以下几方面的因素:

其一,对共同犯罪行为人之明知。即共同犯罪人认识到不是自己一人实行犯罪行为,而是二人以上共同实施犯罪行为。在网络犯罪中,这包含了两方面的认识内容:首先,关于对共同行为人是否存在的明知。在网络犯罪行为通过网络实施的场合下,网络行为的不可视性决定了有时行为人并非明确知道有他人行为的参与。例如,行为人甲在实施侵入计算机信息系统过程中,发现行为人乙也在实施侵入行为。在这样的场合下,认定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是,如果甲在侵入计算机信息系统时,仅仅发现了被他人已经打开的计算机入侵路径,是否可以认定明知呢?在日本刑法上,这种情形被称为继承的共同正犯[3](P.397)。在继承共同正犯的情形下,后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者所共同实行的违法行为所产生的结果之内。其次,关于共同行为人身份的明知。在网络犯罪中,数个行为人之间既可能比较熟识,也可能是素昧平生,彼此之间无任何个人资料的了解。因此,对于对方是否实行“犯罪行为”以及实施何种性质之犯罪,认定上不无困难。在相对人是限制责任能力人的情形下,由于对方不构成网络犯罪行为,行为人本身自无成立网络共同犯罪之可能。在身份犯之情形下,不具有特殊身份之人与具有特定身份之人实施具有特定身份方能成立之犯罪,在行为人不明知对方具有特定身份之情形下,亦无法成立网络共同犯罪之故意,应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。

其二,对共同危害结果之认识。共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害后果;在共同行为人具有网络共同犯罪预谋的情形下,确定其预见共同犯罪行为的社会危害后果并无困难。但是,如果在一个共同侵害行为中,一些行为人持非法侵入的故意,其他行为人持盗窃数据之故意,是否构成共犯?这个问题的解决,事实上涉及到关于共同犯罪行为共同说与犯罪共同说的争论,只不过在网络共同犯罪中,这个问题尤为突出而已。我国学者一般认为,故意内容不同的,不构成共同犯罪;超出共同故意之外的犯罪,也不构成共同犯罪。[2](P.510)笔者认为这同样适用于网络犯罪的场合。

其三,对共同意志之认识。即共同犯罪人希望或者放任社会危害结果的发生。希望或者放任社会危害结果的发生,是共同犯罪行为人主观方面的意志因素。共同意志之产生,要求行为人之间存在意思联络行为。日本有学者认为,共同犯罪的主观要件在于,行为人之间必须存在关于实施其相互利用的特定违法行为的意思沟通[3](P.397)。意思沟通的方式可以是明示的,也可以是暗示的。明示的意思联络,诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行;暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如,明知他人实施犯罪行为,而主动予以配合的行为。

2.共同实行行为之认定。所谓共同犯罪行为,是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,与犯罪结果之间均存在因果关系。网络犯罪共同实行行为的构成要件如下:

其一,各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。根据我国刑法理论,共同犯罪人所实施的行为,必须都是刑法意义上的行为。但在网络共同犯罪中,认定这一点变得极为困难。这主要是因为在网络的侵害行为中,许多都是由未成年人实施的,在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下,其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这一点,在网络犯罪中也无例外。这里的问题是,如果行为人没有意识到对方是未成年人的情形下,如何认定?笔者认为,针对这一点,可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪,行为人自己亦可成立共同犯罪。

其二,各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。因网络的特殊性,如何认定形成统一的整体,具有相当的难度。笔者认为,统一犯罪活动整体包括两种形式:一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果,其整体危害为各单独危害之机械相加,其相互配合之含义,乃是共同促成了一个概括的危害结果。如数个行为人策划对某网站实施共同攻击行为,各行为人分别以自己的方式与手段对该网站实施了攻击行为,造成其损失。二是各行为人之行为相互依存,缺少任何行为之一,均无法成立法定危害结果。行为人行为相互依存,主要应从技术上的角度进行考察,即行为人一方的行为,是否为他人的侵害行为构成便利,这种便利既可以是单方,也可以是相互提供的。其技术上相互依赖,表现为三种形式:即:(1)后技术行为以先技术行为为基础,如一人负责黑客软件之编写,一人负责用该软件查找系统漏洞;(2)数人共同完成一技术行为,如几个行为人共同编写破坏计算机程序软件之行为;(3)数技术行为共同指向同一最终目标,如数行为人中,有人负责攻击计算机电子认证系统,有人负责获取客户信息,其行为之综合,促成电子欺诈行为之完成。

(二)网络教唆犯。所谓教唆犯,是指唆使他人实施犯罪。网络教唆犯是指通过网络教唆他人实行犯罪。网络教唆犯的构成特征如下:

1.网络教唆故意之认定。教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。首先,依据传统刑法理论,教唆犯须认识到他人尚无犯罪故意,或者犯罪故意决心还不坚定[2](P.559)。如果教唆者认识到被教唆人已经有犯罪的决意,则不能认定为教唆,要么是帮助,要么构成传授犯罪方法。其次,网络教唆故意,既包括直接故意,也包括间接故意的教唆行为。直接故意教唆者,通常通过网络直接进行教唆行为。而间接故意的教唆,主要是指行为人直接以放任之心理态度从事的教唆行为之外,如行为人为验证自己所编写的破坏性软件是否符合自己的要求,而教唆他人使用,从而造成破坏的行为。另外,网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止,听之任之的,是一种不作为的教唆行为。我们认为,不作为的教唆行为,同样可以成立网络教唆犯。(注:从另一个角度考虑,这也是一种典型的网络帮助行为。)因为,作为网络特定服务的提供者,网络管理人有义务为自己所提供的服务保障其尽可能的安全性,如果不履行其安全维护责任,则在法律上属于典型的不作为。但是,在网站管理者由于疏忽没有察觉的情形下,其不具有放任之态度,故不成立网络教唆犯。而且,由于现代网络技术的纷繁复杂及网络事务的繁忙,期待网络管理者对其网络进行全面的、谨慎的管理是不现实的,因此,不能苛求网络管理者对此承担责任。值得注意的是,在现实中存在着大量的网络过失教唆行为。由于网络交流的屏蔽性,造成了语言理解上一定的障碍。行为人本没有教唆他人犯罪的故意,但其言语有时可能被他人所误解,客观上造成了教唆的效果。过失教唆者,不构成教唆犯。

值得注意的是,根据刑法传统理论,教唆的故意,具有双重的心理状态:即在认识因素中,教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为,而且认识到被教唆者的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中,教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆者的犯罪意图和犯罪行为,而且希望或者放任被教唆者的犯罪行为发生某种危害社会的结果[4](P.126)。但是,由于网络空间中教唆者与被教唆人之间的陌生以及行为的复杂性,教唆者对其教唆行为具有何种危害后果有时并不确知。如何认定其教唆故意之内容,不无困难。笔者将在教唆因果关系认定中叙述这一问题,此处不赘。

2.网络教唆行为之认定。在网络犯罪中,通过网络教唆他人实行犯罪的,主要有如下几种形式:

其一,言语教唆。应当说,言语教唆是教唆犯最主要的表现形式,网络犯罪之教唆犯亦然。在网络犯罪中,言语教唆主要通过电子邮件、BBS、聊天工具等进行。这是教唆的固有含义。值得注意的是,通过网络进行言语教唆者,其言语在特定情形下可以表现为一定的声音符号,如利用网络的音频传送功能进行教唆。但是,在更多的情形中,其表现多是通过可识别的计算机文本语言,如利用电子邮件进行教唆。无论是采取何种方式,只要其信息传递的效果,足以使他人产生犯罪之决意,便可认定为网络教唆。

其二,工具教唆。教唆行为必须是教唆特定的犯罪,即必须使被教唆者产生特定犯罪的决意。在没有言语教唆之情形下,通过相关行为、提供特定犯罪之犯罪工具者,亦有成立教唆之可能。例如,通过计算机网络,直接向他人发送一种侵犯特定系统的黑客软件。在传统教唆中,事实上也存在工具教唆的可能,例如,行为人将自己窃取的仓库钥匙交给另一无盗窃决意之行为人,虽没有言语上的表示,但其教唆意图昭然。因此,关键是认定该教唆者之实际行为是否足以使被教唆者产生犯罪决意。

3.网络教唆对象之认定。其一,关于教唆对象身份的认定。根据我国刑法学通行理论,教唆的对象首先必须是达到了刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯刑法典第17条第2款所规定的犯罪之外的犯罪,以及教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的,属于间接正犯,不能成立教唆犯[5](P.220)。在网络中,在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下,教唆未成年人实施侵害行为的,应以事实认识错误论,(注:关于这点,在刑法理论上众说纷纭,主要的观点有教唆犯说、间接正犯说与过失说。(参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第377页)笔者认为教唆犯说更为适宜。)对教唆者而言,不成立间接正犯,而属于教唆犯。需要明确的是,明知并不等于确知。在现在上网人数中青少年占相当大比例的情形下,教唆者对被教唆者身份,往往是一种放任的心理态度。但在行为人明知对方是无刑事责任能力人或者是限制刑事责任能力人的场合,行为人构成间接正犯。

其二,关于教唆对象范围的认定。在刑法学上,教唆行为的对象,必须是特定的。如果教唆的对象不特定,则为“煽动”,不属于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中,由于行为人之间的可知性,关于如何确定“特定”之范围并无困难。但在网络犯罪中,对象的不可知,造成了认定上的困难。一般来说,于因特网上利用信息交流工具,如电子布告栏系统(BBS),进行“煽动”犯罪的情形,以及提供针对特定系统之破坏软件供人下载使用的行为,因教唆对象之不特定,而不属于教唆犯。但是,在特定之情形下,如何认定对象之特定不无困难。如利用聊天工具,在一个聊天室中进行犯罪的教唆行为。在这里,网络聊天室构成了一个虚拟的具有特定范围的空间(房间),在这个特定空间中聊天的人总是特定的。进一步讲,即使是教唆者针对网络中的具体对象进行教唆行为,由于对被教唆人身份的不确知,有时甚至是毫无了解的情况下进行教唆,能否认定为教唆犯呢?笔者认为,教唆对象必须是特定的,教唆行为既可以是一次性对一人实施教唆行为,也可以是一次性对数人实施教唆。这一点,在利用电子邮件进行教唆时并无疑问。但是,在利用BBS等开放式交流手段的情形下,其教唆言语可能被其他人所触及。因此,在认定时须严格限定教唆者具体教唆行为所针对的对象,其他非教唆者所明确教唆针对之对象者,不属于教唆对象之特定范围。

4.教唆因果关系之认定。在传统刑法理论中,教唆者须对自己教唆行为的性质及危害后果有明确的认识,即行为人应预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。但是,在网络犯罪中,由于网络连接的广泛性以及技术的复杂性,有时行为人对特定行为所导致的危害后果并不明知。在许多情形下,行为人具有损害扰乱网络正常秩序之教唆故意,无论被教唆者具体实施何种危害行为,均不违背其本意。亦即在网络犯罪之情形下,由于网络之复杂性,行为人在诸多情形下并不明了其教唆行为之危害性。例如,教唆者向被教唆者推荐一种黑客软件,但其并不明知该软件之危害性,因而,虽然行为人对该软件所可能造成危害网络安全的结果是明知的,却未必知道其具体危害。因此,何种危害后果属于与其教唆行为具有因果关系之后果,认定较为困难。虽然可以将教唆者此种情形下之教唆故意认定为概括之故意,以实际发生危害之后果认定其教唆因果关系之存在。但单纯考虑实际发生之危害后果,则显然有悖于刑罚之公正性,有客观归罪之嫌。因此,笔者主张,解决网络教唆犯刑事责任问题的根本途径在于将网络教唆行为单独定罪处罚。

(三)网络帮助犯。所谓帮助犯,是指故意帮助他人实行犯罪。而网络帮助犯,如前所述,应是指通过网络于他人犯罪提供帮助之情形。网络帮助犯的构成特征如下:

1.网络帮助故意之认定。所谓帮助故意,是指明知自己是在帮助他人实行犯罪,希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条件,并希望或者放任实行行为造成一定的危害后果[4](P.133)。网络帮助故意在作为犯之情形下一般与普通犯罪并无不同。而在以不作为形式的网络犯罪中,难以认定。这主要涉及网络服务提供者(ISP)的责任问题。我国台湾有学者认为,ISP自行得知或者接到通知后,并没有停止网络违法使用者用户连线服务或移除违法资讯的消极行为,不管是共同正犯或帮助犯的主观要件,皆是行为人须具有构成要件故意或者帮助故意。否则参与者即使参与构成要件的实现或者提供帮助,也不成立共同正犯或者帮助犯[7]。值得注意的是,构成帮助犯,虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为,但明知不是确知,对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容并不要求确切了解。也就是说,帮助犯明知他人准备犯罪,但不具体了解准备犯什么罪,而积极予以帮助,也构成帮助犯[4](P.134)。在网络犯罪的情形下,认定这一点尤为重要。需要注意的是,由于网络管理的复杂,网络服务提供者没有及时发现违法信息,而给他人造成不利影响的,因其并无帮助散布不法信息之故意,故不成立网络帮助犯。但是,从长远观之,随着网络的发展,网络在人们生活中价值之广泛体现,对于网络服务提供者之义务,显然有严格之必要,即在特定情形下,使其承担相应之监督过失责任亦有可能。

2.网络帮助行为之认定。所谓帮助实行犯罪,是指在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中给予帮助,使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为[2](P.549)。

网络帮助行为主要有以下几种形式:其一,物质帮助。网络犯罪中的物质帮助行为,主要是向相对人提供用于犯罪的各种资金、软件。通过网络向他人提供资金、软件的,主要是指通过网络进行电子资金的转移以及发送软件的行为。其二,精神鼓励。精神鼓励之帮助行为,于传统刑法理论上又称之为无形之帮助[4](P.133)。但在网络犯罪中,这一称呼并不确切,因为,于网络环境中提供技术支持行为,亦为无形之帮助行为,却不属于精神帮助之范畴。在传统犯罪中,精神鼓励方式之运用,主要体现在为实行犯出主意、想办法、撑腰打气、站脚立威等。在网络犯罪中,对实行犯技能之认可,夸耀其具有实施网络犯罪之技术能力,足以达到强化其犯罪意志之程度,亦属于精神鼓励之范畴。其三,技术支持。即向他人进行犯罪提供所需技术的行为。技术支持行为,从行为表象上,是一种传授犯罪方法的行为,但在本质上,因技术支持行为人具有共同犯罪之故意,而与传授犯罪方法行为有别。在认定技术帮助时必须注意帮助行为与共同实行行为的区别,共同正犯的构成要件是共同实施犯罪行为,其所分担的行为对于犯罪结果不仅具有因果关系,而且就整个事件而言,行为不能是处于隶属性的地位。帮助行为一旦具有实行行为之特征,便成为实行行为,不以帮助论。因网络技术行为之特殊性,行为人提供帮助者,不能对法益构成直接侵害。在行为人之行为构成对法益直接侵害情形下,行为人成立共同正犯。如行为人“帮助”非法窃取秘密之人打开系统之“后门”,以供他人窃取秘密之用,其“帮助”行为实为共同实行行为。(注:所谓“后门”,是指软件制作人出于维护或者其他理由而设置的一个隐蔽或伪装的程序或系统的一个入口。)

值得注意的是,在网络环境下,还存在一种特殊的帮助行为,即于网络中公开黑客软件或者破坏性软件的行为。黑客软件,既可以是一种通用的侵入工具,也可以是一种合法的管理工具。因此,在网络中公开此类工具软件的行为,一般不构成帮助行为。但是,如果该软件被纯粹用来侵害合法利益,则须区别对待。对于侵害对象不特定的工具软件,由于者对使用者使用之目的,使用之过程均不了解,因此,不成立网络帮助行为。但是,如果该软件具有明确的侵害对象,如在网上公布某重要软件的破解程序,在软件破解人构成违法之情形下,破解软件提供者事实上扮演了帮助者的角色。我们认为,从其行为的实质考虑,尽管行为人主观具有协助他人破解软件的故意,客观上实施了帮助破解的行为,且行为人对该破解程序所具有的直接后果非常清楚,但是,由于帮助对象的不确定性,行为人不成立帮助犯。

帮助行为既可以是作为,也可以是不作为,在法律上,对正犯的犯罪行为具有防止义务的人,故意不履行其防止义务,成立不作为之帮助犯。例如,网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论,明知而故意不删除者,构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为,ISP与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯论。[7]笔者认为,在ISP明知其违法的情形下,其负有阻止传播之义务,不阻止的,构成网络帮助犯。但是,如果ISP并不明知,鉴于维护网站内容的困难性,并不具有监督过失之责任,不成立帮助行为。

【参考文献】

[1]李文燕主编.计算机犯罪研究[M].北京:中国方正出版社,2001.

[2]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.

[3][日]野村·稔.刑法总则[M].北京:法律出版社,2001.

[4]陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国社会科学出版社,1992.

[5]赵秉志主编.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

网络犯罪范文第3篇

一、网络对未成年人的影响

网络作为现代科技的产物在给人们带来多方面便利的同时,也产生了诸多的负面影响。网络具有开放性、互动性、平等性、虚拟性等特点,而未成年人具有逆反心理、模仿心理、义气心理、报复心理、自控力低下,缺乏辨别能力等心理特征。这二者的结合,为未成年人犯罪埋下隐患。

(一)庞杂的网络信息会影响未成年人正确的世界观、人生观和价值观的形成。

互联网上的信息五花八门,良莠不齐,既有科学、进步、健康、有益的,也有伪科学、不健康、有害甚至反动的信息。未成年人的世界观、人生观、价值观尚未成熟,可塑性强,容易受到外来思想的冲击。好奇心和表现欲常常会破坏他们的自控力。久而久之,网上的不良信息会与学校老师、家长的正统教育发生冲突,既有的道德规范与网络自由产生矛盾,影响了未成年人正确的世界观、人生观和价值观的形成和发展。

(二)网络的虚拟性和自由性,减弱了道德和责任感。既有的伦理道德在计算机时代受到冲击,而新的网络道

德尚未很好形成。由于网络将各个地方的站点连在一起,形成一个虚拟的空间,这样行为人将自己置身于虚拟的、自由的空间中。人是社会的人,人性中有阴暗、虚伪的一面,网上活动的隐蔽性,使上网者的行为不像现实生活中那样,一举一动都在人们的视线中。在网络里没有强制的道德约束,也没有人监督,即使违反法律法规也很难被发现,仅仅靠着行为人的自律。一旦自律防线减弱或丧失,违法犯罪就可能发生。另外,未成年人长时间泡在网上,极容易形成一种以自我为中心的生存方式,他们沉湎于个人的倾向与偏好,不愿意面对现实,不关心真实世界,漠视他人、集体和国家利益,极容易丧失或减少社会的责任感和使命感。

(三)网络的应用环境改变了既有的道德理念,淡化了犯罪行为人的罪恶感。

既有的道德理念,使人们将犯罪行为与暴力和血腥、危害社会和侵害他人联系在一起,因而对犯罪产生一种厌恶和痛恨。但是,在网络应用环境中,这种观念被淡化了。例如,在真实生活中,私拆别人信件心里多少会有罪恶感,大多数人也知道这是违法行为,但在计算机上不经别人允许,打开他人的E-mail浏览,就可能是另外一种感觉。那些在网络上非经授权入侵的行为人并不认为自己的所作所为已经违法甚至是犯罪的人不在少数,他们把攻入防卫严密的计算机系统看成是智能的高超,是一种智力的挑战,并从中获得成就感和快感。

(四)网络对犯罪提供现实的手段和策略帮助。

在现实中,网络通过非法知识的介绍,很容易使未成年人受到教唆,同时网络也会在犯罪手段和反侦查方式上提供一些非法的知识。这不仅仅加剧了犯罪的可能性,又加大了侦查的难度。

二、网络影响下的未成年人犯罪的特点

通过对我区未成年人犯罪案例进行归类分析表明,在网络影响下未成年人犯罪主要有以下特点。

第一,暴力犯罪突出。未成年人由于身心发育尚不成熟,辨别是非、区分良莠的能力差,易受网络游戏内容感染,盲目模仿游戏中带有色情、搏杀、武斗等暴力情节,痴迷其中,行为受到影响。因而杀人、伤害、强奸等暴力犯罪在未成年人犯罪中比较突出。

第二,财物型犯罪比例高。部分未成年人过度沉迷网络游戏,无力自拔,最终因无力支付网络游戏费用动起歪脑筋,铤而走险。因而财物型犯罪在未成年人犯罪中比例最高。一些长期“泡”在网吧里的未成年人,非常熟悉网吧和出入人员的情况,或将网吧选为作案地点,将出入人员作为犯罪实施对象,或在网吧内物色作案对象,伺机在外实施抢劫。更严重的是,个别未成年人为了弄到上网费用,甚至杀害自己的亲戚或父母。

第三,犯罪手段成人化。在虚拟网络上的“冷血”行为的影响下,未成年人漠视法律和伦理道德,对犯罪行为表现得出奇的冷静、平常。在犯罪手段上不计后果,犯罪方式成人化,且犯罪后缺乏一般的认罪服法心理。

三、青少年网络犯罪的基本类型及行为特征

青少年在受网络负面影响的同时,利用网络这个平台进行犯罪的现象层出不穷。特别是近期来青少年网络犯罪逐渐增加,已成为一个普遍的社会问题。

青少年网络犯罪的基本类型有如下四类:

1.充当黑客,攻击或制造网络病毒入侵互联网链接系统,从而瘫痪互联网的正常运转。20*年发生在黑龙江省七台河市的网络犯罪案件则为一典型例证,该市中学生苏某所制造的“欺世混客”病毒,至20*年1月份,共造成全国十八万台电脑瘫痪,仅受害者直接经济损失就高达上亿元,由此而导致的间接损失更是无法统计。当侦查人员问到他为什么制造病毒时,苏某竟然说:“玩,我干什么都是为了玩。”国际互联网的出现给人们带来便利的同时也给一些“玩家”或“黑客”打开了犯罪之门,青少年喜欢钻研计算机和互联网技术,本无可厚非,但对于电脑黑客的崇拜,使一些青少年上网的目的已不是浏览信息和娱乐,而变成模仿或超越某些黑客的手段或工具。

2.用计算机网络进行公私财物的诈骗或盗窃。网络所具有的虚拟化的特点,减少了人与人之间面对面交流的诸多不便,人们在享受互联网带来的便捷的同时也开始注意网络的信息安全和保密以及信息来源的真实性问题。一些人利用人们对网络交易安全的警惕性放松的心理,进行网络盗窃或诈骗活动,这类案件虽不为青少年这种犯罪主体所独有,但这类犯罪的主要实施者仍为青少年。

3.利用网络为手段进行抢劫、敲诈、强奸等暴力犯罪活动。如今的网络聊天室使人们可尽情的发挥自身的语言功能,吸引网友进行讨论并且互吐心声。许多人因此放松警惕,给对方说出了自己的真实住址或电话,有的甚至千里会网友。由于仅在虚拟空间内交流,网友的人格品质无从了解,网友见面后引发的犯罪案件,也就不足为奇。

4.利用网络进行色情传播的犯罪活动。某些青少年,特别是一些在校或刚毕业的大学生,出于物质利益的强烈追求和严重失衡的社会分配心理,利用学到的计算机网络知识进行色情的网络传播。

四、网络环境下的未成年人犯罪预防

网络环境下预防未成年人违法犯罪,计算机安全技术是保障,司法打击是威慑,而道德防范是基础。只有综合多种社会力量,运用多种手段和措施,才能有效消除和减少未成年人犯罪。

(一)加强未成年人的自律和道德修养。

第一,加强道德宣传教育。政府和媒体应对公众进行有关法律、法规和公共道德的教育宣传,特别是社会、学校和家长要对未成年人进行有关教育,让计算机技术的普及和道德伦理的教育同步进行。通过宣传教育,使他们懂得,在计算机网络中同样要遵守法律法规,遵守公共道德,网络是虚拟的,但行为人行为是真实的,网络是自由的,但人必须受到约束。归根结底,网络中人的行为是现实生活中人的行为的镜像。要使广大未成年人认识到网络环境下违法犯罪具有极大的社会危害性,是要受到法律严厉打击的。

第二,加强未成年人自身的道德修养和自律。网络环境下防止未成年人违法犯罪,保护他们的健康成长,根本问题是要加强他们自身的道德修养。其实,既有的道德观念与计算机道德观念本质上并不存在矛盾,如果在计算机网络中能够有效地用现有的道德去约束,是不可能发生违法犯罪的。当然,现在的问题是道德观念的淡化,法律意识淡薄,难以约束一些在计算机网络中的行为,因此需要加强道德修养,使未成年人通过实践,懂得基本的对与错、是与非、善与恶、美与丑,完成道德的他律到自律的过程,形成良好的网络道德规范,从而能够自觉遵守和维护网络道德。

(二)多管齐下,综合治理。

第一,成立联合管理办公室,将原来分散在公安、文化、工商等部门管理网吧的权限集中起来,最大限度地实现对网吧的有效管理。根据需要,在一段时间内,由文化、公安、工商等部门联手对网吧进行大规模的整治。按照国家规定,对证照不全的网吧一律不允许提供接入服务,同时网络的安全监控软件也要在网吧里安装,一旦有色情浏览和非法网站,便自动地加以阻断。

网络犯罪范文第4篇

1、网络金融犯罪的现状从近几年公安机关查处的金融网络犯罪行为来看,利用网络进行金融犯罪的行为主要表现在以下三种形式:第一,利用黑客技术非法入侵网上银行系统。此类犯罪具有高科技性和隐蔽性,也是网络金融犯罪的最主要犯罪形态。据有关数据的统计,非法入侵网上银行系统,窃取客户信息实施犯罪占到了互联网金融犯罪35%。一些网络犯罪份子利用自己手中所掌握的高超的计算机技术,通过攻击网上银行、证券信息系统和个人主机,窃取用户个人信息和账号密码。并通过盗取的这些信息来盗取客户银行资金,或者将客户信息进行贩卖。第二,“网络钓鱼”的横行。现在钓鱼网站横行,大量不法分子通过设计钓鱼网站,建立虚假的证券、金融网站,来骗取用户注册,以此来获取客户信息。或者通过发送含有病毒和木马程序的电子邮件,来破坏用户电脑系统,以获取其个人信息,进而窃取其资金。第三,网络洗钱活动猖獗,且具有极强的隐蔽性。互联网的高速发展,给我们生活带来了极大的便捷,也给洗钱犯罪提供新的手段。从事洗钱犯罪的不法分子,通过获取他人账号,在网络电子购物网站进行消费,通过此将不法资金合法化。同时因为购物网站一般世界各个角落,以使得其犯罪很难被发现。

2、网络金融犯罪的主要特点通过以上现象,我们可以发现网络金融犯罪具有新的特点,现在将其特点归纳如下:首先,网络金融犯罪的犯罪分子呈现专业化、高智商等特点。从事网络金融犯罪的不法分子,往往都是对计算机有着深入的研究并掌握着网络技术的人。这些人往往有着较高智力水平,其破坏能力巨大,反侦查能力也是一流。其犯罪行为也往往具有极强的隐蔽性和技巧性,让人防不胜防。其次,网络金融犯罪往往具有很高的收益,通过入侵银行的系统,往往不法分子可以攫取巨额的收益。根据公安部门的有关数据统计,作案金额一般都在30万到40万元以上,已经破获的案件中最高的金额高达1500万元。巨额的收益往往刺激着犯罪分子前仆后继的进行犯罪。再者,犯罪本身具有隐蔽性和成本低等特点。相比较传统的作案手段,网络犯罪往往是其策划阶段较长,其一旦实施起来,仅需数秒就可侵入他人计算机系统,盗取有用信息,且可以及时毁灭证据,因此此类犯罪具有极强隐蔽性,且不易于留下证据。而且这类犯罪所需成本极低,仅仅需要支出少量的费用,便可以获得巨额的财富,因此刺激一些人铤而走险。

二、网络金融犯罪的司法认定

传统理论中,往往把这种犯罪依据其所要达到的不法占有他人财产的目的,将其认定为财产犯罪,而忽视这种行为损害了计算机操作系统有序性和完整性的法益。因此,利用网络手段进行金融犯罪,应该构成两个独立罪名,一个是根据其侵害的财产法益的方式不同认定财产犯罪,另一方面是根据其破坏计算机操作系统的形式,认定其非法侵入金融计算机系统犯罪和破坏计算机信息系统犯罪。非法入侵计算机信息系统犯罪,是指以破坏计算机系统安全为手段,非法侵入他人不对公众所开放的系统中去。而金融行业的计算机系统具有一定保密性,但是因为业务需要,需要与外界电脑进行连接,不可避免的会遭受到不法的入侵。而不法分子不管出于何目的,只要通过无权限的手段进入到其本不该进入的领域,都将视为非法入侵他人计算机系统犯罪。破坏计算机信息系统犯罪,是指利用非法程式侵入他人系统,并对他人系统进行破坏和篡改,导致他人计算机系统遭到破坏,以至于不能正常运用。而在金融网络犯罪中,这种情况普遍存在。往往不法分子都是通过木马和病毒程序破坏他人的安全系统,进入他人系统之后对他人网络实行破坏,以实现其不法目的。在实现其不法目的之余,也对他人的互联网系统进行了破坏,因此也就构成了本罪。而行为人传播计算机病毒的行为,因为其对他人电脑系统具有极强的破坏性,就可以单独认定为此罪。

三、结语

网络犯罪范文第5篇

关键词:网络虚假广告犯罪;虚假广告罪;适用困境;扩张解释;网络化修正伴随网络广告的繁荣,如何有效预防网络中破坏社会主义市场经济秩序的犯罪尤其是网络虚假广告犯罪已然成为社会治理中的重要问题。但实际中虚假广告罪司法适用明显不足,随着网络虚假广告的出现,更加凸显了传统虚假广告罪适用困境,进一步导致原本脆弱的国家广告经营的管理制度更易受到侵害,传统虚假广告罪规制面临新的挑战。

一、我国虚假广告犯罪现状检视

(一)网络虚假广告持续暴涨

2020年中国网络广告市场规模高达7666亿元,[1]网络广告繁荣,网络虚假广告也随之暴涨。据报道,2018年全国工商、市场监管部门上半年查处互联网虚假违法广告案件8104件,同比增六成;[2]2019年上半年全国共查处互联网虚假违法广告案件9368件。[3]2020年仅福建一省查处1032件互联网虚假违法广告案件,占广告案件总数的67.23%。[4]市场监管总局等11部门《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》,明确整治虚假违法广告的重点工作,其中强调对互联网广告和直播平台广告加强监管。[5]

(二)虚假广告犯罪刑事追诉比例持续低迷

自2014年所有法院生效裁判文书经由中国裁判文书网公布以来,初步统计以虚假广告罪定罪的案件只有三十八起。说明长期以来,大量的虚假广告行为没有受到刑法的制裁,主要以行政处罚规制违法问题。[6]虚假广告犯罪刑事追诉比例持续低迷,虚假广告罪适用不足,刑法介入不够,打击力度不强,对相应法益的保护欠缺。

(三)“以罚代刑”现象凸显

当前网络虚假广告的规制中,我国以行政处罚为主,刑事处罚为辅,其中“以罚代刑”现象值得关注和警惕。虽然对虚假广告行为进行行政处罚起到治理作用,但是针对严重的虚假广告行为,依据《广告法》第55条的以广告费为依据的倍比罚金制处罚力度与违法者高获利相比太轻,不能阻止广告主或广告的违法行为。行政处罚的社会约束力远不及刑事处罚,因此对于严重危害法益的行为需要刑罚介入发挥秩序维护机能,对社会成员进行有力的警告。合理有效的刑事处罚能够达到对网路虚假广告犯罪惩治并且预防的目的,为国家、社会和个人的利益筑起最后的法律防护“堡垒”。

二、网络广告中虚假广告罪适用困境原因分析

(一)虚假广告罪的法律规定瑕疵导致适用困难

1.虚假广告罪法规的滞后性。立法者受历史和自身条件的影响对未来的预测是有限的,无法预见未来互联网广告快速发展情形,所以对虚假广告的规制只能基于当时的情况做出具有一定限度前瞻性的原则性规定。滞后性严重制约虚假广告罪的规制能力与效果,更遑论应对新型网络虚假广告犯罪行为。[7]

2.网络立法增多,虚假广告罪更新相形见绌。虽然针对网络广告,我国陆续出台了《网络安全法》、《互联网广告管理暂行办法》、《电子商务法》、《网络直播营销管理办法(试行)》等法律法规,但是刑法中虚假广告罪却一直没有进行修正,适应网络犯罪异化后带来的挑战,导致其适用受阻,应对网络虚假广告犯罪乏力。

3.虚假广告行为定性不清。虚假广告罪中对核心要素“虚假广告”的认定需要依赖前置法《广告法》对虚假广告界定。《广告法》第28条以概念定性加类型列举的形式对“虚假广告”做出界定。①但是实践中对“虚假广告”的认定依据存在难度,首先,定义概念宽泛,司法实践指导性不强。其次,列举的5类具体虚假广告类型中,第二项“实质影响购买行为”、第三项“无法验证的信息”、第四项的“虚构效果”具有不确定性,司法实践中不易证明和认定;该要素与欺骗或误导消费者的因果关系等行为都可能成为认定传统虚假广告的主要难题。[8]最后,第五项作为兜底条款,我国司法实践中不善于利用,对于新型网络虚假广告行为的认定持有保守谨慎态度,不予认定。在前置法对基本行为定性不清的情况下,刑法对虚假广告犯罪行为进行有效打击难免流于形式,虚假广告罪司法适用率低就不难理解。

4.广告经营者、者刑事责任认定存在理论障碍。一是对广告经营者、者适用虚假广告罪缺乏行政法可罚性依据。前置法《广告法》中只有广告主对广告内容的真实性负责的规定,没有明确地规定广告经营者、者对广告真实性负责。对广告经营者、者单独适用虚假广告罪,让其对广告真实性负责,适用缺乏行政法依据。二是虚假广告罪中广告经营者、者主观要件认定存在障碍。虚假广告罪要求犯罪人的主观要件是故意,《广告法》中两者对广告的真实性负担的审核义务。②司法实践中,对广告经营者、者主观故意要件的证实非常困难,一旦两者以不具有判断能力或者受广告主的蒙骗为由抗辩,是应尽而未尽审查义务,实质为过失犯,与刑法中的虚假广告罪主观要件故意相左,形成理论障碍。

5.立案追诉标准不当,可操作性不强。《立案追诉标准(二)》中第75条③规定了虚假广告罪立案标准,但是存在司法操作性不高、行刑衔接不畅、存在规制空白的问题。首先,实践中犯罪人会为逃避打击实施反侦查等隐瞒犯罪证据,导致实际违法所得数额证明的难度很大。再者,历来违法所得、直接经济损失的认定存在争议,再介入网络销售的因素,认定和计算标准难度更大,比如非法经营数额、刷单数额等是否被违法所得包含。最后,追诉标准第5项中,人身伤残与虚假广告之间的因果关系在实践中很难证明,提升了虚假广告罪的入罪标准,实践中鲜少适用。

(二)网络时代刑法本体元素的发展造成虚假广告罪认定困难

1.虚假广告网络犯罪主体发展的挑战。当前是全民自媒体时代,自媒体作为虚假广告犯罪的主体呈现递增趋势。[9]自媒体人在广告中的法律身份认定不清,其行为和作用可能涉及到广告经营者、广告者、广告代言人,产生身份的重叠,各主体法律身份界限变得不清。网络平台、智能主体等新兴主体类型的相继出现,是刑法主体网络化动向的重要标志。[10]虚假广告网络犯罪主体的异变加剧虚假广告罪适用难度,伴随犯罪主体网格化的发展,对于传统虚假广告罪的挑战更大,其中自然人、单位和新兴网络平台能否认定为虚假广告罪适格主体,需要理论和实务界共同关注和探讨。

2.虚假广告网络犯罪行为变化的挑战。依托互联网实现的网络宣传形式多样,从而成为广告主体各方寻找制度漏洞的主要“阵地”。网络因素的介入使得网络宣传手段不断变化更新,网络直播带货、刷单炒信行为、软文种草等等新的网络宣传模式,能否认定为商业广告存在争议成为虚假广告罪规制的对象,值得关注,对虚假广告罪的司法适用带来新的挑战。

3.虚假广告网络犯罪保护法益变化的挑战。网络作为当前社会生活必然涉及的空间,必然需要一定的秩序,法律介入对空间秩序的保护是必然的,网络安全刑法法益必然应当纳入刑法的保护范围,是刑法网格化调整的大势所趋。网络虚假广告不仅破坏传统虚假广告罪保护的法益,必然也破坏了网络安全刑法法益。虚假广告罪应及时应对网络法益变化的情况,重新阐述或厘定虚假广告罪保护的网络法益。

三、虚假广告罪规制网络虚假广告犯罪的路径探讨

大量的传统虚假广告犯罪转移到网络空间后,致使传统虚假广告犯罪内部的构成要件、犯罪形态不同于过去的表现形式,造成了传统犯罪的网络异化。这里所谓传统犯罪的网络异化,是指由于网络因素的介入,传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式,并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地。[11]面对网络虚假广告犯罪规制的困境,如何应对网络犯罪,既是实务界必须谨慎对待的问题,也是理论界必须关注的重点课题,因此有必要增强网络虚假广告犯罪规制理论层面的研究,完善网络虚假广告犯罪刑法规制路径。

(一)当下路径:罪刑法定原则下合理的刑法扩张解释

当前,在罪刑法定原则下利用刑法的解释弥补物理时代传统刑法规范与网络时代的“代沟”是最优之选。第一,根据罪刑法定原则的要求,只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结论,没有侵害国民的预测可能性,就能够以旧的法条应对新类型的网络犯罪。[12]第二,“法律经常使用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摆摇不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。”[13]法律语言含义的开放、丰富和变化性,随着时代的发展语言的含义会丰富,为解释奠定了基础。第三,当前重新立法条件并不一定成熟,冒进立法可能适得其反,破坏法律的稳定性。刑法解释根据现实犯罪情况,具有针对性,对解决现实司法难题具有积极意义。涉互联网虚假广告罪认定困惑乃至混乱的情形下,刑法解释便当然成了当前的解题之道。但针对虚假广告网络犯罪的规制应避免过度扩张解释冲击罪刑法定原则的底线。应合理扩张刑法中虚假广告罪的“相关概念”的适用范围。

1.对广告存在空间概念的合理扩张解释。虚假广告罪认定中首先要判断行为是否能够认定为广告。《广告法》第二条规定广告需要借助一定的媒介或形式进行推广。虚假广告罪制定时针对的是传统电视、报纸、广播等媒介,网络作为信息传输的媒介,与传统的电视等媒介没有实质的区别,随着社会的变化刑法中广告“媒介”包含网络,当前《互联网广告管理暂行办法》认可了互联网作为广告媒介之一的正当性和法律地位,是合理的扩张解释。

2.虚假广告行为方式概念的合理扩张解释。对于不断变化的网络虚假广告行为应在罪刑法定原则下合理扩张解释。例如,司法实践已经认定付费信息搜索服务属于广告,就属于合理扩张解释,对其进行虚假宣传同样可以被虚假广告罪所规制。当前的非法刷单、直播“带货”等新型网络行为不断出现,应在《刑法》、《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》等法律规定下,对符合广告定性的行为合理认定为广告,存在虚假宣传的认定为网络虚假广告,可以被虚假广告罪规制。

3.虚假广告罪犯罪主体概念的合理扩张解释。虚假广告罪的犯罪主体要求是广告主、广告经营者和广告者。在网络环境下,网络平台作为新型网络犯罪主体迅猛增长。[14]网络虚假广告中新兴犯罪主体网络平台扮演的角色至关重要,应根据其虚假广告中的行为和作用,可以对其经营者认定为广告经营者或广告者。

4.虚假广告罪保护法益概念的合理扩张解释。虽然学界对虚假广告罪保护的法益一直存在“单一客体”说,“两客体”说、“三客体”说、“选择客体”说的争议,[15]但可以肯定的是虚假广告犯罪行为必然会破坏广告市场的管理秩序,立法者设置在扰乱市场秩序之下的犯罪其目的为保护法益是广告市场的管理秩序,[16]所以虚假广告罪必然保护上述法益。对于广告管理秩序在刑法解释中,解释包含网络广告的市场管理秩序,是合理的扩张解释,没有超越词汇本身的含义。综上所述,在网络犯罪高发的形势下,在罪刑法定原则下合理的刑罚扩张解释,在没有超出法律用语的可能含义下进行解释,能有效扩大传统刑法的适用范围,缓解刑法规范供给不足与犯罪事实变化多端的矛盾,增强刑法的适用性。

(二)未来路径:互联网时代下重构虚假广告罪犯罪构成要件

虽然刑法解释能够有效应对当前虚假广告犯罪网络异化的大部分问题,但随着互联网虚假广告犯罪的不断发展和虚假广告罪相关构成要素在互联网语境下的不断变化,“扩张性”解释势必越来越大,其不断扩张甚至错变成类推解释,对罪刑法定原则将是一个巨大威胁。因此不应忽视未来时机成熟时对虚假广告罪构成要件的网络化重置。

1.犯罪主体范围的合理界定。第一,网络广告时代建议增加广告代言人为虚假广告罪适格主体。[17]因为(1)在网络广告时代,广告行业门槛进入很低,犯罪主体呈递增趋势,广告代言人与其他身份发生重叠,难以拆分,有规制的现实必要。当前自媒体时代,自媒体人参与广告制作、,以自身形象推介产品,例如“快手”短视频中,主播会对产品进行讲解、推荐,其行为和作用与广告代言人基本相同,所以应为广告代言人,但其设计广告内容,在其账号下相应内容,又具有广告经营者、者的角色。因此把广告代言人纳入虚假广告罪的适格主体,有现实的必要性。(2)网络广告本质为粉丝经济,广告代言人对于消费者形成消费决策具有实质性影响。当前盛行的网红经济中,网红作为代言人参与到广告中,利用互联网平台进行营销和内容传播,运用自身对粉丝的影响力和吸引力将庞大的粉丝经济转化为购买力,因此其对消费者的消费决定起着关键的影响作用,甚至高于品牌等其他要素。(3)网络广告中,广告代言人在广告和虚假宣传中起着独立且关键的作用,尤其是自媒体人网红制作的广告,他对广告的内容具有控制力,其虚假代言行为与损害消费者权益、破坏广告管理秩序具有刑法上重要的因果关系。[18]因此应增加广告代言人为虚假广告罪适格主体。第二,把握实践发展趋势,确认网络平台作为虚假广告罪犯罪主体的合法性。(1)网络平台的作用与传统媒介报纸、电视相同,本质上能对其的广告进行接收、编辑、推送、下架等功能,承担着广告者的法律角色。(2)由于网络广告公司或网络广告联盟法律规范的不足,其已成为当前虚假广告的主要“输出地”,规制网络平台具有现实的必要性。(3)网络平台同样具有对其提供的信息内容进行审查监督的义务,存在技术操作上的可能性,因此实质上能够实现对广告的审核和管控。(4)互联网立法中已在逐步确认和规范网络平台的法律地位和行为。《网络安全法》规定了部分网络平台主体及其行为规范;《互联网广告管理暂行管理办法》中规定广告需求方平台的经营者是互联网广告者或经营者,增加了网络平台为新型犯罪主体;《互联网信息搜索服务管理规定》将互联网广告包含付费搜索纳入,网络搜索平台已被纳入虚假广告罪的规制序列,其行为应当遵守相关法律法规。因此《刑法》应适时调整,以立法形式加以确定广告代言人和网络平台可以成为虚假广告罪的犯罪主体,实现法律之间更新的同步和协调,有效打击不断变化的网络虚假广告犯罪。

2.犯罪行为重新划定。司法实践中出现了虚假广告罪规制淘宝刷单行为的案件,④说明刷单行为可认定为虚假广告行为,因此合理认定虚假广告行为才能有效应对网络虚假广告犯罪。从付费搜索到直播带货,广告行为的类型不断丰富,可预见的是网络虚假广告的新行为会不断涌现。准确划定虚假广告罪判断的核心要素“虚假广告行为”,是正确地适用虚假广告罪的关键。因此,(1)随着网络虚假宣传方式不断变化推陈出新,将会突破《广告法》第二十八条中以规定的具体类型,因此应修正法条中虚假广告行为的表述,增强包容度。(2)网络虚假广告具有网络环境下的独特性,区别于传统广告,因此应当引入网络化因素作为判断标准。对《广告法》和《刑法》进行网格化修正,适应网络犯罪形式,增加网络犯罪行为的新类型。(3)传统虚假广告犯罪中,“虚假宣传”的程度需要足以欺骗和误导消费者,并且与消费者的购买行为之间应具有刑法的因果关系,造成相当严重的现实危害结果或高度危险状态。但随着网络因素的介入,网络的虚拟性、开放性、行为多样性等因素都会不同程度的削弱受众的认知和判断能力,导致“虚假宣传”与误导消费者之间的因果关系判断的难度,增加了个案判断的难度,因此应准确把握虚假广告行为,以一般人的普通、谨慎及理智的注意义务要求作为判断标准,准确认定因果关系。

3.行刑的立法精准对接。(1)认定虚假广告罪前提是“违反国家规定”。当前网络法律体系不断完善和扩张,具有很强的时代变化性。所以“违反国家规定”应紧随网络法律体系的变化,与时偕行地判断刑事违法性,才能实现刑法打击网络虚假广告犯罪的根本目的,所以前置法既包含《广告法》,也应囊括《网络安全法》、《电子商务法》、《互联网广告暂行管理规定》等规定,实现刑法与前置法的同步,激活刑法适用效力。(2)广告经营者、者犯罪主观要件的修正。实践中,认定广告经营者、者虚假广告罪,需证明两者主观故意和共犯心态,取证证明和认定难度很大,进一步加剧虚假广告罪适用困境,直接导致两者可能逃脱刑罚制裁。因此为了防止广告经营者、者以业务过失而无共犯故意逃避刑事责任,应设置有别于广告主的构成要件,单独规定共犯的构成要件,强调广告经营者与者的主观“明知”心态。[19]通过立法修正或司法解释明确广告经营者、者以未尽到审核义务等作为故意的判断标准。